Kursangebot | Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht | Die GmbH

Handels- und Gesellschaftsrecht

Die GmbH

2. Die GmbH

687

Insbesondere die GmbH ist jüngst Reformgegenstand des „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“ – MoMiG –

Zu den Einzelheiten des Gesetzgebungsverfahrens siehe Teil 1 Rn. 148.

gewesen. Der Gesetzgeber sieht sie als Rechtsform für den Mittelstand durch konkurrierende ausländische Gesellschaftsformen bedroht, vor allem durch die private limited company by shares. Mit der Reform sollte die GmbH modernisiert und für den internationalen Wettbewerb gewappnet werden, indem das Stammkapital herabgesetzt, die Gründung erleichtert und die Kapitalvorschriften flexibilisiert werden sollten. Ein besserer Gläubigerschutz sollte vor allem in der Insolvenz erreicht werden. Diese Ziele hat der Gesetzgeber teils kurz vor der letzten Lesung des Gesetzesentwurfs im Bundestag ganz fallengelassen, teils nur unzureichend umgesetzt. Gesetz ist somit geworden, was nicht Gesetz werden sollte.

a) Grundlagen und Erscheinungsformen

688

Nach § 1 GmbHG kann eine GmbH nach Maßgabe der Bestimmungen des GmbHG zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck durch eine (so genannte Einmann-GmbH) oder durch mehrere Personen errichtet werden. Nach § 13 Abs. 1 GmbHG ist die GmbH als juristische Person selbstständig rechtsfähig. Nach § 13 Abs. 3 GmbHG ist die GmbH Handelsgesellschaft und damit Formkaufmann gemäß § 6 Abs. 2 HGB.

689

Die GmbH hat ein in Geschäftsanteile der Gesellschafter zerlegtes Stammkapital (§ 5 Abs. 1 GmbHG) und haftet ihren Gläubigern mit ihrem gesamten Vermögen unbeschränkt (§ 13 Abs. 2 GmbHG).

Die GmbH ist

eine Handelsgesellschaft

mit eigener Rechtspersönlichkeit,

deren Gesellschafter mit Geschäftsanteilen

an dem in Geschäftsanteilen zerlegten Stammkapital beteiligt sind,

ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften.

690

Gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG ist die GmbH stets eine Handelsgesellschaft. Gemäß § 6 HGB ist sie Formkaufmann. Eine Abgrenzung zum Kleingewerbetreibenden entfällt damit; ihr Geschäftsbetrieb ist qua Gesetz Handelsgewerbe. Es bedarf also keiner Prüfung, ob die GmbH einen dem Maßstab des § 1 Abs. 2 HGB entsprechend großen Geschäftsbetrieb aufweist oder nicht. Gemäß § 1 GmbHG kann die GmbH zu jedem beliebigen Zweck errichtet werden, d.h. es muss kein Handelsgewerbe gemäß §§ 1 ff. HGB betrieben werden.

Durch spezielle gesetzliche Regelungen ist der Betrieb als GmbH in bestimmten Bereichen untersagt, z.B. in der Versicherungswirtschaft und bei Hypothekenbanken.

Die ansonsten freie Gestaltung des Geschäftszwecks macht die GmbH zur beliebtesten Gesellschaftsform bei Neugründungen. Dies ist nicht nur für den privaten, sondern auch für den staatlichen Bereich der Fall, da Aufgaben im Wege der Privatisierung oder der Eigenbetriebe (Kommunalwirtschaft) stets als GmbH betrieben werden können.

Beispiel

Energie- und Versorgungsbetriebe, Betriebe der Abfallwirtschaft, Verkehrsbetriebe, Theater usw.

b) Rechtsfähigkeit

691

§ 13 Abs. 1 GmbHG beschreibt die GmbH als juristische Person. Die GmbH besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit. Daher ist die GmbH selbst Träger von Rechten und Pflichten. So kann sie Eigentum erwerben, klagen, verklagt werden und ist Steuersubjekt insbesondere der Körperschaftsteuer. Aus der eigenen Rechtspersönlichkeit folgt ferner, dass die GmbH ihrerseits Gesellschafterin an anderen Gesellschaften werden kann. Bekanntestes Beispiel ist die GmbH & Co. KG, bei der sich die GmbH als Komplementär an einer KG beteiligt.

c) Entstehungsphase

692

Eine GmbH kann durch einen oder mehrere Gesellschafter gegründet werden (§ 1 GmbHG). Bei der Gründung durch einen Gesellschafter handelt es sich um eine Einmann-GmbH.

Gesellschafter können alle natürlichen Personen werden, für die Fälle der Mitarbeiterbeteiligung auch Arbeitnehmer der GmbH,

LAG Hamm vom 19.3.1985 (Az: 7 Sa 2015/84) = BB 1986, 391.

alle juristischen Personen des privaten und des öffentlichen Rechts, ausländische juristische Personen, eine Vorgesellschaft und neben GbR und Partnerschaftsgesellschaft auch die Personenhandelsgesellschaften.

Nicht zum GmbH-Gesellschafter berufen werden kann eine Erbengemeinschaft, da deren Zweck der Auseinandersetzung nicht mit einer dauerhaften Gesellschafterstellung vereinbar ist.

693

Die Gründung der GmbH teilt sich in drei Phasen, die

Vorgründungsgesellschaft,

Vorgesellschaft und

Eintragung der GmbH im Handelsregister.

694

Die GmbH entsteht erst mit der konstitutiven Eintragung im Handelsregister. Vor der Eintragung besteht die GmbH als solche nicht (§ 11 Abs. 1 GmbHG).

aa) Die Vorgründungsgesellschaft

695

Mit der Entscheidung der Gesellschafter für die GmbH-Gründung, dem Gründungsbeschluss, entsteht eine Vorgründungsgesellschaft, die regelmäßig GbR ist, in Ausnahmefällen oHG, wenn bereits der Gesellschaftszweck der Vorgründungsgesellschaft wenigstens mittelbar auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Der BGH nimmt diese mittelbare Ausrichtung an, wenn ausreichende Anhaltspunkte für eine kurzfristig bevorstehende entsprechende Ausgestaltung und Einrichtung des Geschäftsbetriebs als Handelsgewerbe vorliegen.

BGH Urteil vom 26.4.2004 (Az: II ZR 120/02), unter Tz. 8 = ZIP 2004, 1208.

696

Die Unterschiede bestehen in der Haftung der Gründer:

Als oHG besteht von Gesetzes wegen Einzelvertretungsmacht (§ 125 Abs. 1 HGB), so dass auch der nicht handelnde Vorgründungsgesellschafter für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft haftet. Im Falle der GbR steht dem im Regelfall die Gesamtvertretungsmacht durch alle Gesellschafter entgegen (§§ 709, 714 BGB).

BGH Urteil vom 26.10.1981 (Az: II ZR 31/81), unter Tz. 10 = ZIP 1981, 1328.

Für den Sonderfall des unternehmensbezogenen Geschäftes bejaht die Rechtsprechung eine Haftung des Unternehmensinhabers

BGH Urteil vom 18.5.1998 (Az: II ZR 355/95), unter Tz. 7 = WM 1998, 1491.

für Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft über den Zeitpunkt der Entstehung der GmbH hinaus.

BGH Versäumnisurteil vom 25.10.2000 (Az: VIII ZR 306/99), unter Tz. 21 ff. = GmbHR 2001, 293.

(1) Entstehung

697

Mit Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags entsteht eine Vorgesellschaft oder „Vor-GmbH“. Sie ist Personenvereinigung sui generis. Auf sie sind die Regelungen des GmbHG anwendbar, soweit diese nicht die Eintragung im Handelsregister voraussetzen.

BGH Urteil vom 2.5.1966 (Az: II ZR 219/63), unter Tz. 22 = BGHZ 45, 338.

Mit der Eintragung im Handelsregister wird aus der Vorgesellschaft automatisch eine GmbH.

Ein solcher Automatismus besteht zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vorgesellschaft nicht. Erforderlich ist vielmehr die Einzelübertragung von Aktiva und Passiva im Wege der Übereignung bzw. Abtretung oder Schuldübernahme, letztere mit Einwilligung des Gläubigers.

OLG Hamm Urteil vom 13.12.1988 (Az: 7 U 104/88) = GmbHR 1989, 335.

698

Die Vorgesellschaft bezweckt, einen Geschäftsbetrieb nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages zu ermöglichen, da die Gesellschafter keinen Einfluss auf die Dauer der Eintragung im Handelsregister haben. Betreibt sie ein Handelsgewerbe, ist sie Handelsgesellschaft. Die Vorgesellschaft kann Trägerin von Rechten und Pflichten sein und nach außen durch ihre Organe handeln. Sie ist aktiv und passiv parteifähig sowie firmenrechtsfähig, muss aber die Bezeichnung „in Gründung“ oder „i.G.“ dem Rechtsformzusatz anfügen.

BGH Urteil vom 29.10.1992 (Az: I ZR 264/90), unter Tz. 17 = BGHZ 120, 103 – Columbus.

(2) Handelndenhaftung

699

Voraussetzungen der Haftung aus S_2484/Abschn_1/§_11/Abs_2§ 11 Abs. 2 GmbHG

I.

Wirksamer GmbH-Vertrag (Satzung)

II.

Eintragung der Gesellschaft noch nicht erfolgt

III.

Handeln im Namen der Gesellschaft

700

Gläubiger können solche Gesellschafter, die im Stadium der Vorgesellschaft handeln, persönlich und solidarisch in Anspruch nehmen (§ 11 Abs. 2 GmbHG). Handelnde gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG sind nicht solche Gesellschafter, die der Handlung lediglich zugestimmt haben.

BGH Urteil vom 26.1.1967 (Az: II ZR 122/64), unter Tz. 12 = BGHZ 47, 25.

Hintergrund der Regelung ist der Umstand, dass im Zeitraum der Vorgesellschaft das Stammkapital noch nicht als Haftungsmasse der Gläubiger dient. Die Handelndenhaftung ist also Außenhaftung.

Der nach den Grundsätzen der Handelndenhaftung in Anspruch genommene Gesellschafter hat gegen die Vor-GmbH bzw. nach Eintragung gegen die GmbH einen Erstattungsanspruch nach dem Recht der Geschäftsbesorgung (§§ 611, 675, 670 BGB).

Ausführlich zu der Handelndenhaftung Beuthien GmbHR 2013, 1.

(3) Verlustdeckungshaftung

701

Unabhängig von einem konkreten Handeln haften alle Gründungsgesellschafter der Vorgesellschaft gegenüber unbeschränkt und anteilig entsprechend ihrem Beteiligungsverhältnis.

BGH Urteil vom 27.1.1997 (Az: II ZR 123/94), unter Tz. 22 f. = BGHZ 134, 333.

Diese Verlustdeckungshaftung ist also Innenhaftung gegenüber der Vorgesellschaft, nicht Außenhaftung, so dass Gläubiger auf eine Pfändung und Überweisung der Ansprüche verwiesen sind. Ein Durchgriff der Gläubiger auf die Gesellschafter besteht allenfalls bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft.

BAG Urteil vom 4.4.2001 (Az: 10 AZR 305/00), unter Tz. 14 = GmbHR 2001, 919.

Die Verlustdeckungshaftung setzt sich nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister in der Unterbilanzhaftung bzw. der allgemeinen Differenzhaftung fort.

cc) Die Eintragung im Handelsregister

702

Die Entstehung der GmbH setzt zusätzlich zur Errichtung die Eintragung im Handelsregister voraus, § 11 Abs. 1 GmbHG. Damit hat die Eintragung rechtsbegründende (konstitutive) Bedeutung.

(1) Inhalt der Eintragung

703

Die für die Satzung geltenden Mindestanforderungen sind auch für die Anmeldung zur Eintragung maßgeblich. Hinzu treten bei der Anmeldung das Datum des Gesellschaftsvertrages und die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter. Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG – hat außerdem das Erfordernis der Geschäftsanschrift der Gesellschaft eingeführt (§ 8 GmbHG), um Zustellungen zu erleichtern. Die Lage der Geschäftsräume braucht nicht mehr mitgeteilt zu werden, die Angabe der inländischen Geschäftsanschrift genügt (§ 24 HRV).

704

Die Anmeldung erfolgt durch alle Geschäftsführer in öffentlich beglaubigter Form (§§ 7 Abs. 1, 78 GmbHG). Die Anmeldung und die beizufügenden Unterlagen müssen seit dem 1.1.2007 in elektronischer Form eingereicht werden. Daher ist mit dem EHUG die Unterschriftszeichnung der Geschäftsführer zum 1.1.2007 entfallen.

(2) Die Differenzhaftung

705

Voraussetzung für Anspruch aus S_2484/Abschn_1/§_9§ 9 GmbHG

I.

Wirksamer GmbH-Vertrag (Satzung)

II.

Vereinbarung einer Sacheinlage

III.

Unterdeckung der Stammeinlage bei Anmeldung zur Eintragung

IV.

Ursächlichkeit der Sacheinlage für Unterdeckung

706

Bleibt der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Handelsregister hinter dem Nennbetrag des dafür übernommenen Geschäftsanteils zurück, muss der Gesellschafter in Höhe des fehlenden Differenzbetrages eine Geldeinlage leisten (§ 9 Abs. 1 GmbHG). Ein gesonderter Gesellschafterbeschluss über die Einforderung der Einlagen (§ 46 Nr. 2 GmbHG) ist nicht erforderlich.

Der BGH betont neuerdings die Verantwortung des beurkundenden Notars für eine plausible Bewertung der Sacheinlage; hat er begründete Zweifel, muss er auf diese und allgemein auf die Gefahr einer Differenzhaftung hinweisen.

BGH Beschluss vom 2.10.2007 (Az: III ZR 13/07), unter Tz. 11 = DB 2007, 2477.

Das MoMiG hat eine gesetzliche Verweisung auf andere Ansprüche aus anderen Rechtsgründen eingeführt, die neben der Differenzhaftung bestehen (§ 9 Abs. 1 S. 2 GmbHG).

(3) Die Unterbilanzhaftung

707

Neben die Differenzhaftung für den Sonderfall der Überbewertung von Sacheinlagen tritt die Unterbilanzhaftung, auch Vorbelastungshaftung genannt. Sie soll gewährleisten, dass das Stammkapital der GmbH im Augenblick ihrer Handelsregistereintragung tatsächlich seinem Wert nach als Haftungsmasse zur Verfügung steht.

BGH Urteil vom 9.3.1981 (Az: II ZR 54/80), unter Tz. 6 = BGHZ 80, 129; BGH Urteil vom 16.3.1981 (Az: II ZR 59/80), unter Tz. 5 ff. = BGHZ 80, 182.

Ergibt sich bei Eintragung eine Unterdeckung, etwa weil die Gesellschafter das Stammkapital im Zuge der Geschäftstätigkeit in der Vorgesellschaft angegriffen haben, haften die Gesellschafter persönlich für diese Deckungslücke zwischen dem Wert des Gesellschaftsvermögens und dem Stammkapital im Verhältnis ihrer jeweiligen Beteiligungen.

Der Anspruch wegen Unterbilanzhaftung erlischt nicht durch eine anderweitige Auffüllung des Stammkapitals, die Rechtsprechung handhabt die Kapitalaufbringungsregeln sehr streng.

BGH Urteil vom 16.1.2006 (Az: II ZR 65/04), unter Tz. 21 ff. = BGHZ 165, 391.

708

Besonders scharf ist die Haftung im Falle der sog. Mantelgesellschaft, bei der eine als juristische Person bestehende Kapitalgesellschaft ohne eigenen Unternehmensbetrieb, etwa nach Einstellung ihrer unternehmerischen Tätigkeit, als unternehmensloser Rechtsträger erworben und zur gesellschaftsrechtlichen Einkleidung eines neuen Unternehmensbetriebs genutzt wird. Da dies wirtschaftlich einer Neugründung ähnelt, sind diejenigen Gründungsvorschriften anzuwenden, die die Kapitalausstattung und die registergerichtliche Kontrolle gewährleisten.

Grundlegend zur Mantelgesellschaft BGH Beschluss vom 7.7.2003 (Az: II ZB 4/02), unter Nr. 2 = NJW 2003, 3198; zur Vorratsgesellschaft ähnlich BGH Beschluss vom 9.12.2002 (Az: II ZB 12/02), unter Nr. 1 c) = NJW 2003, 892.

Die Rechtsfolgen einer Missachtung der Gründungsvorschriften sind umstritten: Eine sehr weit gehende Ansicht nimmt eine zeitlich unbegrenzte Unterbilanzhaftung an.

OLG Jena Beschluss vom 27.9.2006 (Az: 6 W 287/06), unter Tz. 18 = ZIP 2007, 124, 125.

Dagegen wird eingewandt, dass für den Fall der insolvenzbedingten Auflösung der Gesellschaft die Gesellschafter für sämtliche Alt- und Neuverbindlichkeiten zeitlich unbegrenzt hafteten.

Habersack AG 2010, 845; Wahl NZG 2010, 611; kritisch zur Rechtsfigur der wirtschaftlichen Neugründung als solcher Bachmann NZG 2011, 441.

Die obergerichtliche Rechtsprechung geht jüngst davon aus, dass zwar grundsätzlich eine zeitlich unbeschränkte Unterbilanzhaftung bei unterbliebener Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung bestehen soll, dem Gesellschafter jedoch der Beweis offenstehe, dass entweder die Differenz zwischen der Stammkapitalziffer und dem Nettovermögen im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung geringer war als im Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme

OLG München Urteil vom 11.3.2010 (Az: 23 U 2814/09), unter Tz. 27 = ZIP 2010, 579, 581 f. - n. rkr.

oder dass im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung das satzungsmäßige Stammkapital vorhanden war und erst später angegriffen worden ist.

KG Urteil vom 7.12.2009 (Az: 23 U 24/09), unter Tz. 11 f. = ZIP 2010, 582, 583 f. - n. rkr.

Dies hat der BGH jedoch beanstandet. Die Haftung der Gesellschafter einer GmbH bei unterlassener Offenlegung einer wirtschaftlichen Neugründung sei vielmehr auf den Umfang einer Unterbilanz begrenzt, die in dem Zeitpunkt bestehe, zu dem die wirtschaftliche Neugründung nach außen in Erscheinung trete, eine zeitlich unbegrenzte Haftung folge hieraus jedoch nicht.

BGH Urteil vom 6.3.2012 (Az: II ZR 56/10), unter Tz. 7 ff., 14 ff. = NJW 2012, 1875.

Begründet wird dies damit, dass die spezifischen aus der Verwendung eines bereits bestehenden Rechtsträgers folgenden Gefahren für die Gesellschaftsgläubiger nicht denjenigen entsprächen, denen mit den Gründungsvorschriften im Verfahren der Gesellschaftsgründung entgegen getreten werden soll. Offen ist, was im Falle der verspäteten Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gilt. Richtigerweise kann der Gesellschafter auch hier nicht für die zum Zeitpunkt der verspäteten Offenlegung bestehende Offenlegung haften müssen, soweit im Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung tatsächlich Gesellschaftsvermögen vorhanden war. Maßgeblich ist nicht der Zeitpunkt der verspäteten Offenlegung, sondern der Zeitpunkt der wirtschaftlichen Neugründung.

709

Da es sich um einen Anspruch der Gesellschaft handelt, erfolgt die Geltendmachung stellvertretend durch den Geschäftsführer. Auch die Unterbilanzhaftung ist mithin eine Innenhaftung, so dass auch hier Gläubiger der Gesellschaft auf eine Pfändung und Überweisung verwiesen sind.

BGH Urteil vom 24.10.2005 (Az: II ZR 129/04), unter Tz. 6 = WM 2005, 2396.

(4) Kaduzierung

710

Zahlt ein Gesellschafter trotz Einforderung und einer erneuten Aufforderung zur Einzahlung unter Setzung einer Nachfrist von mindestens einem Monat seine Einlage nicht ein, kann er seines Geschäftsanteils zugunsten der Gesellschaft verlustig erklärt werden, die so genannte Kaduzierung (§ 21 Abs. 1 GmbHG). Er haftet der Gesellschaft ungeachtet des Verlustes seiner Gesellschafterstellung für den Ausfall (§ 21 Abs. 3 GmbHG).

711

Eine gesonderte Haftung für die von dem ausgeschlossenen Gesellschafter nicht erfüllte Einlageschuld trifft die Rechtsvorgänger im Geschäftsanteil (§ 22 Abs. 1 GmbHG) in absteigender Linie (§ 22 Abs. 2 GmbHG). Im Gegenzug erhält der auf die Haftung zahlende Rechtsvorgänger den Geschäftsanteil des ausgeschlossenen Gesellschafters (§ 22 Abs. 4 GmbHG).

712

Ist die Einlageschuld auch von den Rechtsvorgängern nicht zu erlangen, kann der Geschäftsanteil im Wege der öffentlichen Versteigerung verkauft werden. Jede andere Art des Verkaufs ist nur mit Zustimmung des ausgeschlossenen Gesellschafters zulässig (§ 23 GmbHG), soweit die Zustimmung nicht bereits in der Satzung erteilt wurde.

d) Inhalt und Form des Gesellschaftsvertrages

713

Wie gesehen, ist zur Gründung der GmbH ein Gesellschaftsvertrag erforderlich. Dieser wird auch Satzung genannt. Der Unterschied in der Bezeichnung liegt an der weiteren Bedeutung der Satzung gegenüber einem Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft: Ist dort der Gesellschaftsvertrag ein Vertrag zwischen mehreren Parteien, der die Beziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern regelt, dient die Satzung zudem der Errichtung der Gesellschaft als bei den Körperschaften konstitutiver Eintragung im Handelsregister.

714

Anders als bei den anderen Gesellschaftsformen ist der Gesellschaftsvertrag hier gemäß § 3 GmbHG reglementiert, die Vertragsfreiheit insoweit also eingeschränkt. In dieser Vorschrift wird ein Mindestinhalt vorgeschrieben.

Danach muss im Gesellschaftsvertrag bezeichnet werden (§ 3 Abs. 1 GmbHG)

die Höhe des Stammkapitals,

die Zahl und der Nennbetrag der Geschäftsanteile, die von jedem Gesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital übernommen werden,

OLG Rostock Beschluss vom 8.2.2011 (Az: 1 W 81/10), unter Tz. 15 ff. = NZG 2011, 992, 993: Diese für den Gründungsvertrag zwingenden Angaben können in einer späteren Satzungsfassung entfallen, da es sich nur formell um Satzungsbestandteile, materiell aber um Übernahmeerklärungen handelt.

der Gegenstand,

die Firma und

der Sitz des Unternehmens.

aa) Stammkapital und Geschäftsanteile

715

Der Gesellschaftsvertrag muss zunächst den Betrag des Stammkapitals und Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile nennen, die der einzeln zu bezeichnende Gründungsgesellschafter gegen Einlage auf das Stammkapital übernimmt. Das MoMiG hat die Angabe der Zahl der Geschäftsanteile erforderlich gemacht, da es die Übernahme mehrerer Geschäftsanteile durch einen Gründunggesellschafter zugelassen hat.

716

Das Stammkapital bezeichnet die Summe von Geld oder geldwerten Einlagen, die von den Gesellschaftern mindestens zu erbringen sind. Es ersetzt eine persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden, die das GmbH-Recht nicht kennt.

Die Summe der Nennbeträge der von den Gesellschaftern übernommenen Geschäftsanteile muss stets gleich dem Stammkapital sein (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Die Höhe des Mindeststammkapitals beträgt 25 000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG). Der Vorschlag im Regierungsentwurf des MoMiG vom 23.5.2007, das Mindeststammkapital auf 10 000 € zu senken, ist nicht Gesetz geworden.

BT-Drucks. 16/9737, S. 95.

Bei Anmeldung zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister muss auf jeden Geschäftsanteil in Geld ein Viertel des Nennbetrages (§ 7 Abs. 2 S. 1 GmbHG), muss jede Sacheinlage voll (§ 7 Abs. 3 GmbHG) und bei Mischeinlagen jede Geldeinlage zu einem Viertel und die Sacheinlagen vollständig geleistet sein. Insgesamt muss die Summe der Sacheinlagen und der Zahlungen 12 500 € erreichen (§ 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG).

bb) Einlage

717

Einlage ist der Betrag, den der einzelne Gesellschafter auf das Stammkapital zu erbringen hat. Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage zu leisten (§ 14 S. 1 GmbHG), deren Höhe sich nach der Höhe des Nennbetrags des Geschäftsanteils bestimmt (§ 14 S. 2 und 3 GmbHG).

cc) Unternehmensgegenstand

718

Der Unternehmensgegenstand bezeichnet die Art der Tätigkeit der GmbH und dient der Information des Geschäftsverkehrs, weshalb er Gegenstand der Handelsregistereintragung und Bekanntmachung ist.

dd) Firma

719

Auch die Firma der GmbH besteht aus Firmenkern und Rechtsformzusatz, der auf „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder auf eine allgemein verständliche Abkürzung lauten muss (§ 4 GmbHG). Hinsichtlich des Firmenkerns gelten die allgemeinen Grundsätze.

ee) Sitz

720

Als Sitz der GmbH ist im Gesellschaftsvertrag ein Ort im Inland anzugeben (§ 4a GmbHG). Es muss sich nicht mehr um den Ort der Betriebsstätte oder Geschäftsleitung handeln.

Der bisherige § 4a Abs. 2 GmbHG a.F. ist durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Verhinderung von Missbräuchen – MoMiG – aufgehoben worden.

Satzungs- und Verwaltungssitz können nun auseinanderfallen.

ff) Weitere Angaben

721

Im Falle einer sogenannten Sachgründung, wenn also die Stammeinlagen zum Teil oder ganz in der Einbringung von Sachwerten bestehen, muss zusätzlich der Gegenstand und der Wert der Sacheinlage dargelegt werden. Weitere Anforderungen ergeben sich in den besonderen Fällen des § 3 Abs. 2 GmbHG.

gg) Musterprotokoll

722

Das MoMiG stellt nun ein Musterprotokoll zur Verfügung, das Gegenstand einer Anlage zum GmbHG ist (§ 2 Abs. 1a GmbHG i.V.m. der Anlage zum GmbHG). Es soll den Gründungsaufwand begrenzen, indem es den obligatorischen Mindestinhalt des Vertrags, die Bestellung eines Geschäftsführers und eine Regelung zur Tragung der Gründungskosten enthält und die sonst erforderlichen Dokumente Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste zusammenfasst. Abweichende Bestimmungen sind nicht zulässig. Es kann nur bei Gesellschaftsgründungen mit maximal drei Gesellschaftern und einem einzigen Geschäftsführer verwendet werden. Ein zweites Musterprotokoll ist für die Einmann-GmbH Anlage geworden. Die notarielle Beurkundung ist entgegen ursprünglicher Absicht nicht entfallen, so dass eine Kostenersparnis allein bei den Beratungskosten durch Rechtsanwälte zu erreichen ist. Empfehlenswert ist das Musterprotokoll nicht, da es wesentliche Vertragsbestandteile wie etwa Regelungen zur Abfindung nicht enthält.

hh) Form des Gesellschaftsvertrags

723

Die Satzung muss von allen Gesellschaftern unterschrieben und sodann notariell beurkundet sein (§ 2 Abs. 1 GmbHG). Dazu ist nicht die Anwesenheit aller Gesellschafter bei einem Notar erforderlich, es genügt eine getrennte Beurkundung einer Satzung durch verschiedene Notare, etwa bei weit entfernt wohnenden Gesellschaftern. Bei der Errichtung einer Einmann-GmbH ist die Erklärung des errichtenden Gesellschafters notariell zu beurkunden.

Verstöße gegen das Beurkundungserfordernis machen den Gesellschaftsvertrag nichtig, können aber nachträglich durch formgerechte Bestätigung der Errichtung durch formgerechte Wiederholung oder durch die Eintragung im Handelsregister geheilt werden.

e) Die Einmann-GmbH

724

Die Einmann-GmbH hat nur einen Gesellschafter, der natürliche oder juristische Person sein kann. Sie entsteht nicht aufgrund Gesellschaftsvertrag, sondern durch eine Errichtungserklärung. Sicherheit für nicht eingezahltes Stammkapital hat der Gründer seit dem MoMiG nicht mehr zu leisten.

725

Die Einmann-Gründung kennt keine Vorgründungsgesellschaft als Personengesellschaft; auch im Fall der Einmann-Gründung entsteht aber eine Vorgesellschaft, die teilrechtsfähig und Empfänger der Einlageleistung des Gründers ist.

BGH Urteil vom 25.1.1999 (Az: II ZR 383/96), unter Tz. 13 f. = ZIP 1999, 489.

726

Für die Beschlussfassung gelten ein Stimmverbot und das Verbot des In-Sich-Geschäfts nicht, da sie die Beschlussfassung blockieren würden. Der Alleingesellschafter kann daher Beschlüsse auch über seine eigene Entlastung als Geschäftsführer und über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit sich selbst fassen. Seine Beschlüsse muss er unverzüglich protokollieren (§ 48 Abs. 3 GmbHG), das Protokoll ist aber nicht beim Handelsregister einzureichen.

727

Im Zuge der Geschäftsführung und Vertretung gilt das Protokollierungsgebot ebenso (§ 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Ein weisungswidriges Handeln bei Geschäftsführung und Vertretung ist nicht denkbar, wohl aber eine Haftung bei existenzgefährdenden Maßnahmen.

BGH Urteil vom 31.1.2000 (Az: II ZR 189/99), unter Tz. 7 = WM 2000, 575.

Die Abberufung des alleinigen Gesellschaftergeschäftsführers ist unwirksam, wenn der Gesellschafter davon absieht, einen neuen Geschäftsführer für die Gesellschaft zu bestellen.

OLG München Beschluss vom 16.3.2011 (Az: 31 Wx 64/11), unter Tz. 4 ff. = NZG 2011, 432, 433.

aa) Kapitalaufbringung

728

Das Stammkapital einer GmbH wird dadurch aufgebracht, dass die Gesellschafter die von ihnen übernommenen Einlagen an die Gesellschaft leisten.

Zur Darlegungs- und Beweislast näher OLG Jena Beschluss vom 9.4.2013 (2 U 905/12) = EWiR § 19 GmbHG 5/13, 651.

Zwei wichtige Sonderfälle sind das „Hin- und Herzahlen“ von Einlagebeträgen und die sog. „verdeckte Sacheinlage“.

(1) Hin- und Herzahlen

729

Das MoMiG hat eine gesetzliche Regelung der Rechtsprechungsregeln zu den Fällen des „Hin- und Herzahlens“ eingeführt (§ 19 Abs. 5 GmbHG). Eine Geldeinlage ist nun auch dann ordnungsgemäß erbracht, wenn der Betrag sofort wieder als Darlehen an den Gesellschafter zurückfließt, falls die Rückzahlung vor der Einlage vereinbart worden und der Darlehensrückzahlungsanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter vollwertig und liquide ist.

Einzelheiten bei Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449.

Die Rechtsprechung verneinte bisher eine Leistung der Einlage zur freien Verfügbarkeit der Geschäftsführung, es handele sich vielmehr um einen Sonderfall der verdeckten Sacheinlage, da nicht der Betrag selbst, sondern der Darlehensrückzahlungsanspruch eingelegt sei.

BGH Urteil vom 17.9.2001 (Az: II ZR 275/99), unter Tz. 5 = WM 2001, 2120; BGH Urteil vom 22.3.2004 (Az: II ZR 7/02), unter Tz. 7 = ZIP 2004, 1046.

Diese Rechtsprechung hat für alle diejenigen Fälle Bestand, die den Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG nicht genügen.

(2) Verdeckte Sacheinlage

730

Das MoMiG hat außerdem eine gesetzliche Regelung der verdeckten SachEinlage eingeführt (§ 19 Abs. 4 GmbHG). Eine verdeckte Sacheinlage ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise anstelle der eigentlich geschuldeten Geldeinlage einen Sachwert vom Gesellschafter erhält, den dieser auf die geschuldete Geldeinlage anrechnet. Dies ist nun zulässig. Bisher waren die Geldeinlage nicht wirksam erbracht und die schuldrechtlichen und dinglichen Rechtsgeschäfte nichtig. Fehlt es an der Sacheinlagefähigkeit des Sachwerts, etwa bei Dienstleistungen oder Tilgungshandlungen, kann auch keine verdeckte Sacheinlage vorliegen.

BGH Urteil vom 12.4.2011 (Az: II ZR 17/10), unter Tz. 14 ff. = NZG 2011, 667, 668 f.

§ 19 Abs. 4 GmbHG erfasst alle Fälle, in denen die GmbH neben der Entgegennahme der Einlage ein Verkehrsgeschäft mit dem Gesellschafter schließt.

Beispiel

Gesellschafter G schließt mit der GmbH einen Kaufvertrag über eine Maschine und verwendet den Kaufpreisanspruch zur Tilgung seiner Einlagenschuld.

Beispiel

Gesellschafter G befreit die GmbH von ihrer Darlehensverbindlichkeit ihm gegenüber durch Verzicht unter Anrechnung auf seine Einlagenschuld.

Beispiel

Die GmbH tilgt zunächst das ihr von Gesellschafter G gewährte Darlehen, woraufhin G den erhaltenen Betrag umgehend zur Erbringung der Einlagenschuld verwendet.

Die Rechtsprechung sah hier regelmäßig eine Umgehung der Vorschriften über Sacheinlagen, die in der Satzung genannt und die bei Anmeldung zur Eintragung im Handelsregister voll erbracht sein müssen (§ 5 Abs. 4 GmbHG). Voraussetzung war jeweils ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den Geschäften, der bis zu einem Zeitraum von sechs Monaten angenommen wurde.

BGH Urteil vom 16.9.2002 (Az: II ZR 1/00), unter Tz. 15 = BGHZ 152, 37.

Ersatzweise sollte jede Vereinbarung zwischen dem die Einlage schuldenden Gesellschafter und dem Geschäftsführer genügen, die nach wirtschaftlicher Betrachtung einer Sacheinlage gleichkommt.

BGH Urteil vom 4.3.1996 (Az: II ZR 89/95), unter Tz. 8 ff. = BGHZ 132, 133.

Der Gesellschafter war folglich nicht von seiner Einlageschuld befreit. Er musste sogar erneut leisten, weil die Bareinlage als nicht wirksam erbracht angesehen wurde und das Verkehrsgeschäft sowohl schuldrechtlich, als auch dinglich nichtig war.

BGH Versäumnisurteil vom 7.7.2003 (Az: II ZR 235/01), unter Tz. 17 = BGHZ 155, 329 befürwortete eine analoge Anwendung von § 27 Abs. 3 S. 1 AktG.

731

Das MoMiG eröffnet nun den Weg zu einer Anrechnung auf der Grundlage des weiterhin wirksamen Verkehrsgeschäftes auf die fortbestehende Einlageschuld des Gesellschafters. Auf sie wird aber der Wert des Gegenstandes der Sacheinlage angerechnet.

Zur „verdeckten Sacheinlage i.F.d. Hin- und Herzahlens“ vgl. BGH Beschluss vom 10.7.2012 (Az: II ZR 212/10) = NZG 2012, 1067, zum Teil kritische Anm. Wenzel EWiR § 19 GmbHG 4/13, 147.

Beispiel

Gesellschafter G schließt mit der GmbH einen Kaufvertrag über eine Maschine und verwendet den Kaufpreisanspruch zur Tilgung seiner Einlagenschuld.

Der Kaufvertrag ist wirksam, nicht aber die Einlagenleistung, da die Tilgung verdeckte Sacheinlage ist. G kann seine vermeintlich auf die Einlage geleistete Zahlung nach Bereicherungsrecht zurückfordern.

Das MoMiG konstruiert nun, dass die Zahlung der GmbH nicht auf den Kaufpreisanspruch, sondern zur Tilgung dieses Bereicherungsanspruchs des G verwendet wurde. Das Verkehrsgeschäft bleibt dabei außer Betracht. Der Wert der Maschine steht so für eine Anrechnung auf die Einlageschuld weiterhin zur Verfügung. § 19 GmbHG verlangt eine Verrechnung des Gegenstandswertes, nicht der Zahlung als Gegenleistung auf die Einlageschuld des G.

732

Das Erfordernis eines Sachgründungsberichts im Fall der Sacheinlage ist unangetastet geblieben, um die Anrechnung zu ermöglichen. Die Gesellschafter müssen einen schriftlichen persönlich unterzeichneten Sachgründungsbericht erstellen, der den Wert der Sacheinlage plausibel darstellt (§ 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG).

bb) Kapitalerhaltung

733

Das MoMiG hat auch das Recht der Kapitalerhaltung durchgreifend geändert. Altes Recht bleibt allerdings insbesondere für vor Inkrafttreten des MoMiG eröffnete Insolvenzverfahren anwendbar.

(1) Auszahlungsverbot

734

Nach wie vor gilt, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Zahlungen unter Verstoß gegen das Verbot müssen der GmbH erstattet werden (§ 31 Abs. 1 GmbHG). Das Auszahlungsverbot ergänzt damit systematisch die Unterbilanzhaftung für die Zeit nach Eintragung der GmbH im Handelsregister.

735

Das MoMiG hat insbesondere drei Neuerungen gebracht:

Darlehen und andere Leistungen der GmbH mit Kreditcharakter an ihre Gesellschafter sind zulässig, so dass keine verbotene Auszahlung vorliegt, wenn die GmbH im Gegenzug einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch erhält.

Gesellschafterdarlehen sind nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln, so dass Tilgungsleistungen auf solche Forderungen keine verbotenen Auszahlungen des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens sein können. Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht entfallen damit ersatzlos.

Das Auszahlungsverbot gilt nicht bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags.

736

Jede Zahlung an Gesellschafter, die eine Unterdeckung herbeiführt oder vertieft, ist den Geschäftsführern untersagt.

BGH Urteil vom 5.2.1990 (Az: II ZR 114/89), unter Tz. 5 = WM 1990, 502.

Der Begriff der Zahlung ist weit gefasst. Verboten können danach Leistungen aller Art sein, denen keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen angreifen.

Beispiel

Die GmbH erfüllt eine Privatverbindlichkeit des Gesellschafters G.

Beispiel

Die GmbH sichert Bank B zu, ein Privatdarlehen des Gesellschafters G mit Gesellschaftsmitteln abzusichern.

737

Die Reichweite der Kapitalerhaltungsregeln ließ sich zum Schluss nicht mehr sicher erfassen. So hat der BGH einen Verstoß gegen das Auszahlungsverbot auch in einem Fall angenommen, in dem der Gesellschafter kreditwürdig und der Kredit ordnungsgemäß verzinst war. Die Darlehenshingabe müsse als solche im Interesse der Gesellschaft liegen, die Darlehensbedingungen einem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels liegen oder das Darlehen vollständig besichert sein.

BGH Urteil vom 24.11.2003 (Az: II ZR 171/01), unter Tz. 7 = BGHZ 157, 72.

738

Ein Verstoß liegt nun nach MoMiG in den Fällen nicht vor, in denen die Leistung der Gesellschaft durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F.). Es handelt sich nach bilanzieller Betrachtung lediglich um einen Aktivtausch. Maßgeblich ist eine ex-ante-Betrachtung nach Marktwerten.

BR-Drucks. 354/07, S. 94.

Beachten Sie die Systematik: Korrelat der Kapitalerhaltungsregel des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist § 19 Abs. 5 GmbHG im Bereich der Kapitalaufbringung. Auch hier wird eine bilanzielle Sichtweise zugrundegelegt. Auch hier gilt, dass ein Erstattungsanspruch der GmbH nicht durch eine von dritter Seite veranlasste Verbesserung der Vermögenslage der Gesellschaft entfällt.

BGH Urteil vom 29.5.2000 (Az: II ZR 118/98), unter Tz. 12 = BGHZ 144, 336.

(2) Rechtsfolgen bei Verstoß gegen Auszahlungsverbot

739

Gesellschafter müssen Zahlungen, die entgegen dem Auszahlungsverbot geleistet wurden, der Gesellschaft erstatten (§ 31 Abs. 1 GmbHG). Neben dem Gesellschafter haftet der Geschäftsführer, der die Auszahlung getätigt hat.

740

Der Erstattungsanspruch ist auf Wiederauffüllung des Nettoaktivvermögens der Gesellschaft durch Rückführung des Auszahlungsgegenstandes auf den Stand vor der verbotenen Auszahlung gerichtet. Erfolgte die Zahlung an mehrere Gesellschafter, haften sie als Gesamtschuldner auf Rückerstattung, so dass die Gesellschaft die Leistung von jedem ganz oder zum Teil fordern kann, auch die Treuepflicht verpflichtet sie dabei nicht zu einer Berücksichtigung der Gesellschafterbelange.

BGH Urteil vom 18.6.2007 (Az: II ZR 86/06), unter Tz. 15 = BGHZ 173, 1.

Ein Erlass der Rückzahlungsverpflichtung ist ausgeschlossen (§ 31 Abs. 4 GmbHG).

741

Der Höhe nach richtet sich der Erstattungsanspruch auf Wertausgleich in voller Höhe der verbotenen Auszahlung. Verboten ist allerdings nicht die Auszahlung als solche, sondern nur insoweit, als sie das Stammkapital angreift.

742

Im Fall der Gutgläubigkeit des Gesellschafters hinsichtlich der Unversehrtheit des Stammkapitals ist der Anspruch auf den zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlichen Betrag begrenzt (§ 31 Abs. 2 GmbHG).

743

Die übrigen Gesellschafter haften bei Ausfall des Empfängers nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 31 Abs. 3 GmbHG). Im Außenverhältnis haften die Mitgesellschafter und der Geschäftsführer als Gesamtschuldner. Die Haftung erstreckt sich auch hier nur auf den Betrag des Stammkapitals der GmbH, also nicht auf den gesamten, nicht durch Eigenkapital gedeckten Betrag.

BGH Urteil vom 25.2.2002 (Az: II ZR 196/00), unter Tz. 11 = BGHZ 150, 61.

744

Der Geschäftsführer, der gegen das Auszahlungsverbot verstoßen hat, ist der GmbH nach allgemeinen Grundsätzen zum Schadensersatz verpflichtet (§ 43 Abs. 3 GmbHG). Ein Verstoß liegt auch dann vor, wenn der Geschäftsführer die Auszahlung zwar nicht selbst getätigt hat, aber seine Überwachungspflicht gegenüber dem Handelnden verletzt hat.

BGH Urteil vom 25.6.2001 (Az: II ZR 38/99), unter Tz. 8 = BGHZ 148, 167.

Der Anspruch erstreckt sich in diesem Fall der Höhe nach auf die ganze unzulässige Zahlung; er ist nicht durch die Höhe der Stammkapitalziffer beschränkt.

745

Einen Regressanspruch gegen die Geschäftsführer gewährt § 31 Abs. 6 GmbHG.

cc) Erwerb eigener Geschäftsanteile

746

Die Gesellschaft kann eigene GeschäftsAnteile nur dann erwerben, wenn auf sie die Einlagen vollständig erbracht sind (§ 33 Abs. 1 GmbHG), wenn sie die Gegenleistung für den Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen leistet und die vorgeschriebene Rücklage für eigene Anteile aus freiem Vermögen bilden kann (§ 272 Abs. 4 HGB).

Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen lässt den dinglichen Erwerb der Geschäftsanteile unangetastet, das schuldrechtliche Geschäft ist jedoch nichtig (§ 33 Abs. 2 S. 3 GmbHG).

g) Organe der GmbH

747

Die GmbH hat drei Organe:

den Geschäftsführer;

die Gesellschafterversammlung;

ggf. einen Aufsichtsrat oder Beirat.

aa) Der Geschäftsführer

748

Der Geschäftsführer leitet die Gesellschaft und vertritt sie, §§ 6, 35 GmbHG. Geschäftsführer kann jede natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein, § 6 Abs. 2 GmbHG. Der Geschäftsführer muss nicht notwendigerweise, kann jedoch Gesellschafter der GmbH sein. Ausgeschlossen sind juristische Personen, Personengesamtheiten sowie Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG, § 105 AktG).

(1) Geschäftsführung

749

Die in § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG genannten Pflichten hat der Geschäftsführer zunächst im öffentlichen Interesse zu erfüllen, eine Weisung der Gesellschafter ist nicht erforderlich, eine entgegenstehende Weisung unbeachtlich. Im Übrigen hat der Geschäftsführer die laufenden Geschäfte zu führen, die Unternehmensziele umzusetzen, das Personal einzustellen, zu führen und zu entlassen und die Finanzen der GmbH zu verwalten. Darüber hinaus setzt er Gesellschafterbeschlüsse um.

750

Bestimmte Bereiche der Geschäftsführung sind einer Entscheidung durch die Gesellschafterversammlung vorbehalten. Sie sind nicht abschließend in § 46 GmbHG aufgeführt. Dazu zählen u.a. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses, die Einforderung der Einlagen und die Rückzahlung von Nachschüssen, Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung einschließlich der Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

751

Ungeschriebene Vorbehalte bestehen hinsichtlich solcher Maßnahmen, die grundlegend in das Unternehmensgeschehen eingreifen und wegen ihrer Bedeutung oder des mit ihnen verbundenen unternehmerischen Risikos Ausnahmecharakter haben. Der Geschäftsführer kann daher beispielsweise folgende Maßnahmen nicht allein veranlassen:

die Festlegung der Unternehmenspolitik;

BGH Urteil vom 25.2.1991 (Az: II ZR 76/90), unter Tz. 13 = ZIP 1991, 509.

die Verlagerung der Produktion ins Ausland;

die Aufnahme neuer Produktgruppen;

OLG Düsseldorf vom 15.11.1984 (Az: 8 U 22/84) = ZIP 1984, 1476.

die Ausgliederung wesentlicher Unternehmensteile.

752

Darüber hinaus kann die Gesellschafterversammlung dem Geschäftsführer in allen Bereichen Weisungen erteilen, die der Geschäftsführer nur dann nicht ausführen darf, wenn sie fehlerhaft sind.

Im Rahmen seiner Geschäftsführungsaufgaben ist der Geschäftsführer schließlich verpflichtet, der Gesellschafterversammlung Auskünfte im Rahmen ihrer Prüfungs- und Überwachungskompetenz (§ 46 Nr. 6 GmbHG) zu erteilen und sie ungefragt über der GmbH drohende Gefahren unverzüglich zu informieren (§ 49 Abs. 2 und 3 GmbHG).

(2) Vertretung

753

Bei mehreren Geschäftsführern gilt der Grundsatz der Gesamtvertretung, wenn nichts Abweichendes im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist (§ 35 Abs. 2 GmbHG). Bei Erklärungen, die gegenüber der Gesellschaft abzugeben sind, genügt die Abgabe einem Geschäftsführer gegenüber (§ 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG).

754

Die Praxis kennt daneben die im Gesellschaftsvertrag bestimmte Einzelvertretungsbefugnis ebenso wie eine Vertretung durch jeweils zwei Geschäftsführer oder als unechte Gesamtvertretung die Vertretung zusammen mit einem Prokuristen. Da der Prokurist dadurch nicht mehr rechtsgeschäftlich bevollmächtigter, sondern gesetzlicher Vertreter der GmbH wird, umfasst seine Vertretungsmacht entgegen § 49 Abs. 2 HGB auch die Veräußerung und Belastung von Grundstücken.

BGH Urteil vom 31.3.1954 (Az: II ZR 57/53) = BGHZ 13, 61.

755

Für den Fall der Führungslosigkeit hat das MoMiG die Vertretung durch die Gesellschafter für die Entgegennahme von Willenserklärungen und die Zustellung von Schriftstücken angeordnet (§ 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Diese Ersatzvertretung soll dem Fall vorbeugen, dass die Gesellschafter versuchen, durch eine Abberufung der Geschäftsführer Zustellungen und den Zugang von Erklärungen an die GmbH zu vereiteln.

BR-Drucks. 354/07, S. 97.

(3) Bestellung

756

Der Geschäftsführer wird von der Gesellschafterversammlung durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit

BGH Urteil vom 23.3.1981 (Az: II ZR 27/80), unter Tz. 7 = BGHZ 80, 212.

bestellt (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Ein Stimmverbot für Gesellschafter-Geschäftsführer besteht auch hinsichtlich ihrer eigenen Bestellung nicht.

BGH Urteil vom 24.9.1990 (Az: II ZR 167/89), unter Tz. 12 = BGHZ 112, 339.

Im Ausnahmefall, insbesondere bei der Gründung, erfolgt die Bestellung im Gesellschaftsvertrag selbst.

757

Eine zeitliche Höchstgrenze für die Bestellung zum Geschäftsführer besteht nicht. Eine Bestellung unter einer Bedingung ist zulässig.

BGH Urteil vom 24.10.2005 (Az: II ZR 55/04), unter Tz. 14 = ZIP 2005, 2255.

Beispiel

Die Gesellschafter beschließen, dass die Geschäftsführerstellung von G automatisch im Falle eines Entzugs der Gewerbeerlaubnis entfällt.

758

Zur Wirksamkeit der Bestellung ist ihre formlose Annahme durch den Bestellten erforderlich.

759

Die Bestellung zum Geschäftsführer ist eintragungspflichtige Tatsache (§ 39 GmbHG). Die Eintragung ist regelmäßig deklaratorisch, konstitutiv nur im Zusammenhang mit einer Satzungsänderung.

760

Neben die Bestellung als Einräumung einer organschaftlichen Stellung tritt die arbeitsrechtliche Anstellung des Geschäftsführers. Bei entgeltlicher Tätigkeit handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag, auf den grundsätzlich die Regeln des Dienstvertrags anwendbar sind,

BAG Beschluss vom 21.2.1994 (Az: 2 AZB 28/93), unter Tz. 17 = ZIP 1994, 1044.

andernfalls um ein Auftragsverhältnis. Der Anstellungsvertrag ist nicht formbedürftig. Obwohl im Grundsatz voneinander unabhängig, verpflichtet der Abschluss eines Anstellungsvertrags den Geschäftsführer zur Annahme seiner Bestellung.

761

Die Gesellschafterversammlung kann die Bestellung zum Geschäftsführer jederzeit mit einfacher Mehrheit und ohne vorherige Anhörung des Geschäftsführers

BGH Urteil vom 4.7.1960 (Az: II ZR 168/58), unter Tz. 15 = BB 1960, 797.

widerrufen (§§ 38, 46 Nr. 5 GmbHG). Sie wird wirksam, wenn sie dem Geschäftsführer zugeht.

Zwischen dem Widerruf der Bestellung und der Kündigung des Anstellungsvertrages ist streng zu unterscheiden. Der Widerruf der Bestellung muss nicht automatisch auch als Kündigung des Anstellungsvertrages auszulegen sein.

Zu sog. „Koppelungsklauseln“ OLG Saarbrücken Urteil vom 8.5.2013 (Az: 1 U 154/12-43) = ZIP 2013, 1821.

(4) Haftung

762

Voraussetzungen für Anspruch aus S_2484/Abschn_3/§_43/Abs_2§ 43 Abs. 2 GmbHG

I.

Pflichtverletzung eines Geschäftsführers

II.

Verschulden

III.

Ersatzfähiger Schaden der GmbH (Differenzhypothese)

IV.

Art und Umfang des Schadensersatzes, §§ 249 ff. BGB

763

Lesen Sie § 43 GmbHG als zentrale Haftungsnorm des Geschäftsführers.

An anderer Stelle ist bereits auf die Haftung in Sonderfällen eingegangen worden, so die Handelndenhaftung gegenüber Dritten in der Vorgründungsphase, die Haftung bei Anmeldung der Gesellschaft und die Haftung bei Verstoß gegen das Auszahlungsverbot. Daneben bestehen weitere Sonderfälle in der Insolvenz wegen Insolvenzverschleppung und wegen Verstoßes gegen das Auszahlungsverbot bei Vorliegen eines Insolvenzgrunds, die hier außer Betracht bleiben.

764

Zentrale Haftungsnorm für Verletzung der Geschäftsführerpflichten gegenüber der Gesellschaft ist § 43 Abs. 2 GmbHG. Den Haftungsmaßstab nennt § 43 Abs. 1 GmbHG: Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden.

Es handelt sich mithin um einen objektiven Pflichtenbegriff, zu dem die Rechtsprechung Fallgruppen von Verstößen entwickelt hat.

765

Der Geschäftsführer ist zunächst an Grundregeln ordnungsgemäßer Unternehmensführung gebunden. Abhängig von Art und Größe des Unternehmens hat er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art auszuschöpfen, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen.

BGH Beschluss vom 14.7.2008 (Az: II ZR 202/07), unter Tz. 11 = ZIP 2008, 1675.

Beispiel

Der Geschäftsführer lässt fällige werthaltige Forderungen gegen Kunden der Gesellschaft oder Forderungen auf Leistung der Stammeinlage gegen Gesellschafter verjähren.

LG Wiesbaden Urteil vom 3.5.2013 (Az: 1 O 229/12) = ZIP 2013, 2060.

766

Legion sind die Fälle der Überschreitung der Vertretungsmacht durch Missachtung von Beschränkungen im Innenverhältnis. Außer in Fällen der Kollusion, in denen wegen eines gesellschaftsschädigenden Zusammenwirkens zwischen dem Geschäftsführer und dem Dritten keine wirksame Verpflichtung der GmbH begründet wird, haftet der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft für Schäden aus der Überschreitung seiner Vertretungsbefugnisse. Dies gilt vor allem für die Kompetenzverteilung zwischen Geschäftsführer und Gesellschaftern.

KG Urteil vom 17.12.2004 (Az: 14 U 226/03), unter Tz. 27 = GmbHR 2005, 477.

Beispiel

Der Geschäftsführer schließt ein Geschäft im Umfang von 120 000 €, obwohl laut interner Vereinbarung alle Geschäfte im Umfang von mehr als 50 000 € einem Gesellschafterbeschluss vorbehalten sind.

767

In den Bereich des Missbrauchs fallen auch Fälle einer persönlichen Bereicherung des Geschäftsführers zum Schaden der GmbH. Ein Schaden kann zum einen durch die Nichtwahrnahme von Geschäftschancen entstehen, zum anderen, wenn sich der Geschäftsführer Vorteile von der GmbH unmittelbar gewähren lässt, auf die er keinen Anspruch hat.

Beispiel

Der Geschäftsführer entscheidet bei der Auftragsvergabe für einen teuren Lieferanten, da dieser ihm die Zahlung einer Luxusreise versprochen hat.

Beispiel

Nachdem die Gesellschafterversammlung sein Begehren auf gesonderte Zahlung eines Urlaubsgeldes abgelehnt hat, entnimmt der Geschäftsführer vor Antritt seines Urlaubs für eigene Zwecke 2000 € aus der Kasse der Gesellschaft.

768

Eine Schadensersatzpflicht besteht auch dann, wenn der GmbH aus der Verweigerung der Auskunftserteilung nach § 46 Nr. 6 GmbHG Schäden entstehen.

Beispiel

Nachdem der Geschäftsführer den Auftrag an den teuren Lieferanten vergeben hat, verweigert er jede Auskunft gegenüber der Gesellschafterversammlung, so dass diese nicht mehr die nachteiligen Folgen der Auftragsvergabe abwenden kann.

769

Fehlerhafte Weisungen darf der Geschäftsführer nicht befolgen. Die Fehlerhaftigkeit kann sich aus einem Gesetzesverstoß, einem Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag oder aus einem Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen ergeben. Auch insoweit ist der Geschäftsführer zu einer sorgfältigen Prüfung verpflichtet, die die Gesellschafter indes nicht von ihren eigenen Sorgfaltspflichten entbindet.

Beispiel

Der Geschäftsführer führt eine Weisung der Gesellschafterversammlung aus, obwohl er weiß, dass dies zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führt.

770

Schließlich haftet der Geschäftsführer, wenn er seinen Anstellungsvertrag zur Unzeit kündigt, für den der GmbH dadurch entstandenen Schaden.

Beispiel

Der Geschäftsführer fühlt sich durch das Nachfragen hinsichtlich der Auftragsvergabe bedrängt und erklärt die fristlose Kündigung. Die eilig erforderliche Suche nach einem Nachfolger verursacht Zusatzkosten in Höhe von 8000 €.

771

Daneben besteht eine Haftung aus Delikt, wenn das Verhalten des Geschäftsführers eine unerlaubte Handlung darstellt (§§ 823 ff. BGB). Zumeist handelt es sich um einen Anspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes, im Hinblick auf die Vermögensbetreuungspflichten, insbesondere der Untreue, gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB.

BGH Urteil vom 21.2.2005 (Az: II ZR 112/03), unter Tz. 14 ff. = DB 2005, 821.

Der Tatbestand der Untreue kann ungeachtet eines Einverständnisses der Gesellschafter mit dem schädigenden Verhalten des Geschäftsführers erfüllt sein, wenn durch das Verhalten die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird.

BGH Beschluss vom 30.8.2011 (Az: 3 StR 228/11) unter Tz. 13 = NZG 2011, 1238 f.

772

Der Schadensersatzanspruch gegen den Geschäftsführer wird durch Gesellschafterbeschluss geltend gemacht (§ 46 Nr. 8 GmbHG). Persönlich betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegen wegen Interessenkonflikts einem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 GmbHG).

773

Aufgrund des Risikos der Geschäftsführerhaftung kann diese im Voraus grds. ausgeschlossen bzw. in ihren Umfang beschränkt werden.

Grundlegend BGH Urteil vom 16.9.2002 (Az: II ZR 107/01) unter I.2.a. = NJW 2002, 3777. Vgl. zur Haftungsbeschränkung ausführlich Janert BB 2013, 3016.

So kann die Haftung in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB summenmäßig beschränkt und eine Herabsetzung des Sorgfalts- und Verschuldensmaßstabs oder Ausschluss- und Verjährungsfristen vereinbart werden.

(5) Wettbewerbsverbot

774

Besondere Ausprägung des Grundsatzes der gesellschafterlichen Treuepflicht ist das Wettbewerbsverbot, das dem Geschäftsführer untersagt, im Geschäftszweig der GmbH Geschäfte für eigene oder fremde – dritte – Rechnung zu machen. Der Geschäftsführer darf auch nicht an einer anderen Handelsgesellschaft des Geschäftszweigs eine Mehrheitsbeteiligung halten oder sich eine solche durch nahe Familienangehörige vermitteln lassen. Das Wettbewerbsverbot beruht zum einen auf der Erwägung, dass der Geschäftsführer verpflichtet ist, der GmbH seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen. Zum anderen besteht eine besondere Gefährdung der GmbH, dass der Geschäftsführer das im Rahmen seiner Organstellung erlangte Wissen zu eigenen Gunsten ausnutzt.

BGH Urteil vom 23.10.1985 (Az: VIII ZR 210/84), unter Tz. 14 = WM 1985, 1526.

Daher besteht das Wettbewerbsverbot als ungeschriebenes Verbot, also auch dann, wenn es im Anstellungsvertrag nicht erwähnt ist.

BGH Urteil vom 9.7.1979 (Az: II ZR 125/77), unter Tz. 19 = DB 1979, 2475.

775

Eine allgemeine Befreiung vom Wettbewerbsverbot ist sowohl durch Gesellschaftsvertrag, als auch durch Gesellschafterbeschluss mit einfacher Mehrheit

BGH Urteil vom 16.2.1981 (Az: II ZR 168/79), unter Tz. 16 = BGHZ 80, 69.

möglich, wenn der Gesellschaftsvertrag einen solchen Beschluss gestattet.

776

Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot hat sowohl arbeitsrechtliche als auch gesellschaftsrechtliche Folgen:

Die GmbH kann den Anstellungsvertrag fristlos kündigen.

Außerdem kann sie den Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung abberufen

OLG Karlsruhe Urteil vom 8.7.1988 (Az: 10 U 157/87), unter Tz. 34 = DB 1988, 1848.

und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschließen oder vom Geschäftsführer die Herausgabe der Ergebnisse seiner konkurrierenden Tätigkeit analog § 113 Abs. 1 HGB verlangen.

BGH Urteil vom 6.12.1962 (Az: KZR 4/62), unter Tz. 12 ff. = BGHZ 38, 306 – Bonbonniere.

bb) Die Gesellschafterversammlung

777

Die Gesellschafterversammlung ist oberstes Willensbildungsorgan der GmbH (§ 48 Abs. 1 GmbHG). Sie besteht aus der Gesamtheit aller Gesellschafter. Die Willensbildung erfolgt im Wege des Beschlusses. Die Rechte der Gesellschafterversammlung ergeben sich zunächst aus der Satzung, ansonsten gilt ergänzend § 46 GmbHG.

(1) Einberufung

778

Die Einberufung erfolgt durch den Geschäftsführer (§ 49 Abs. 1 GmbHG) durch eingeschriebenen Brief mindestens eine Woche vor dem Versammlungstermin (§ 51 Abs. 1 GmbHG), der Gesellschaftsvertrag kann Erleichterungen der Form vorsehen. Sie ist immer dann erforderlich, wenn die Interessen der GmbH dies gebieten (§ 49 Abs. 2 GmbHG).

779

Eine Einberufungspflicht besteht

wenn eine Jahres- oder Zwischenbilanz nur noch ein Nettovermögen in Höhe der Hälfte des Stammkapitals ausweist (§ 49 Abs. 3 GmbHG);

bei einem entsprechenden Verlangen einer Gesellschafterminderheit, die mindestens 10 % des Gesellschaftskapitals hält (§ 50 Abs. 1 GmbHG) und

in den übrigen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen; zumeist bestimmt dieser eine turnusmäßige Einberufung nach Maßgabe von § 46 Nr. 1 GmbHG.

780

Eine Einberufung entfällt im Falle der Vollversammlung, an der sämtliche Gesellschafter unter Verzicht auf eine formale Einberufung teilnehmen (§ 51 Abs. 3 GmbHG).

BGH Beschluss vom 19.1.2009 (Az: II ZR 98/08), unter Tz. 6 = DB 2009, 556.

(2) Beschlussfassung

781

In der Ausübung ihres Stimmrechts sind die Gesellschafter grundsätzlich frei.

Anderes gilt im Falle eines Stimmbindungsvertrages, in dem sich ein Gesellschafter verpflichtet, sein Stimmrecht auf eine bestimmte Art und Weise auszuüben.

BGH Urteil vom 20.1.1983 (Az: II ZR 243/81), unter Tz. 11 = BB 1983, 996.

Ein Stimmbindungsvertrag ist formlos gültig.

BGH Urteil vom 7.2.1983 (Az: II ZR 25/82), unter Tz. 8 = ZIP 1983, 432.

Ein Verstoß gegen den Stimmbindungsvertrag berührt die Wirksamkeit der Stimmabgabe nicht.

782

Gesetzliche Stimmverbote nennt § 47 Abs. 4 GmbHG in Fällen drohender Interessenkonflikte:

bei der Entlastung, da es sich um einen Beschluss über die Billigung des Verhaltens des Betroffenen handelt,

bei der Befreiung von einer Verbindlichkeit,

bei Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter und

bei Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegen einen Gesellschafter, da der Gesellschafter hier auch gesellschaftsfremde eigene Interessen verfolgt.

783

Alle Beschlüsse der Gesellschafterversammlung werden grundsätzlich mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst. Jeder einzelne Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme (§ 47 Abs. 2 GmbHG). Mangels gesetzlicher Regelung besteht kein Mindesterfordernis hinsichtlich der Beschlussfähigkeit, so dass eine solche nur dann nicht besteht, wenn niemand zur Versammlung erscheint.

Lediglich die Fälle der §§ 53 Abs. 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG und vergleichbare Sachverhalte bedürfen einer Dreiviertelmehrheit, wobei auf die abgegebenen Stimmen abgestellt wird, dies sind

Satzungsänderungen,

die Umwandlung,

die Erhebung einer Ausschlussklage gegen einen Gesellschafter,

die Auflösung der GmbH.

Der Gesellschaftsvertrag kann eine Reduzierung auf die einfache Mehrheit nur für den Auflösungsbeschluss vorsehen.

784

Die Satzungsänderung bedarf darüber hinaus dann, wenn sie im Handelsregister eingetragen wird (§ 54 GmbHG), einer notariellen Beurkundung (§ 53 GmbHG).

(3) Fehlerhafte Beschlüsse

785

Mangels eigener Regelungen im GmbH-Recht für Folgen einer fehlerhaften Beschlussfassung wendet die Rechtsprechung die aktienrechtlichen Bestimmungen über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von HauptversammlungsBeschlüssen an, soweit die Unterschiede zwischen den Gesellschaftsformen dies nicht verbieten.

BGH Urteil vom 9.12.1968 (Az: II ZR 57/67), unter Tz. 16 ff. = BGHZ 51, 209.

Daraus hat sich eine reiche Judikatur zur Einordnung von Fehlerfolgen entwickelt, die im Grundsatz von einer bloßen Anfechtbarkeit fehlerhafter Beschlüsse ausgeht.

786

Folgende Beschlüsse sind ausnahmsweise nichtig mit der Folge der Unwirksamkeit gegenüber jedermann:

schwerwiegende Form- und Fristmängel bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung,

Auslassung einzelner Gesellschafter bei der Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung,

schwerwiegende Mängel einer Abschlussprüfung,

Missachtung des Beurkundungserfordernisses bei Satzungsänderungen, eine Eintragung heilt den Verstoß jedoch (analog § 242 Abs. 1 AktG),

Beschlussfassung unter Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder sittenwidrige Beschlussfassung (§ 138 BGB),

Verstoß gegen elementare Gläubigerschutzvorschriften.

787

Eine Nichtigkeitsklage kann von allen Gesellschaftern und von Geschäftsführern gegen die Gesellschaft angestrengt werden, ein stattgebendes Urteil hat Gestaltungswirkung.

788

Bloß anfechtbare Beschlüsse können im Wege der Anfechtungsklage gegen die GmbH für nichtig erklärt werden, wenn eine förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses erfolgt ist.

BGH Urteil vom 21.3.1988 (Az: II ZR 308/87), unter Tz. 8 = BGHZ 104, 66.

Klage kann jeder Gesellschafter binnen der Monatsfrist des Aktienrechts nach § 246 Abs. 1 AktG erheben.

BGH Urteil vom 18.4.2005 (Az: II ZR 151/03), unter Tz. 13 = ZIP 2005, 985.

Der Gesellschaftsvertrag darf die Monatsfrist nicht unterschreiten, Verlängerungen sind zulässig.

Die Fristwahrung ist materielle Klagevoraussetzung.

BGH Urteil vom 15.6.1998 (Az: II ZR 40/97), unter Tz. 11 = ZIP 1998, 1392.

Innerhalb der Klagefrist sind daher sämtliche Anfechtungsgründe geltend zu machen.

BGH Urteil vom 14.3.2005 (Az: II ZR 153/03), unter Tz. 17 = ZIP 2005, 706.

789

Im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kann dem Geschäftsführer der GmbH außerdem durch einstweilige Verfügung die Ausführung der angegriffenen Beschlüsse untersagt werden, insbesondere die Beschlüsse zur Eintragung im Handelsregister anzumelden.

OLG Nürnberg Urteil vom 4.5.1993 (Az: 3 U 136/93) = GmbHR 1993, 588; OLG Koblenz Urteil vom 25.10.1990 (Az: 6 U 238/90), unter Tz. 22 = DB 1990, 2413.

(1) Bildung

790

Die Bildung eines Aufsichtsrates ist in der GmbH, anders als in der Aktiengesellschaft, regelmäßig nicht zwingend erforderlich. Die Satzung kann eine Bildung vorsehen (fakultativer Aufsichtsrat), in Ausnahmefällen ist die Bildung zwingend, so nach § 77 Betriebsverfassungsgesetz und § 1 Mitbestimmungsgesetz (obligatorischer Aufsichtsrat).

Das GmbHG ordnet für die Fälle der Bildung eines Aufsichtsrates die Geltung bestimmter Vorschriften des Aktiengesetzes an (§ 52 Abs. 1 GmbHG). Gesellschaftsvertragliche Regelungen, die die Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Vorschriften auf den fakultativen Aufsichtsrat ausschließen, müssen die Abweichungen benennen und alternativ geltende Regelungen vorsehen.

BVerwG Urteil vom 31.8.2011 (Az: 8 C 16.10), unter Tz. 23 = ZIP 2011, 2054, 2056 f.

(2) Aufgaben

791

Einzige Aufgabe des Aufsichtsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung auf Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit. Er ist jedoch an Beschlüsse der Gesellschafterversammlung gebunden. Als rein internes Organ der GmbH tritt er nicht nach außen auf.

792

Praktisch wichtigste Kontrollfunktion übt er im Hinblick auf die Rechnungslegung der Geschäftsführung aus (§ 42a Abs. 1 GmbHG) und bereitet die Verabschiedung von Jahresabschluss und Lagebericht in der Gesellschafterversammlung vor. Er kann dazu von dem Geschäftsführer Auskunft über die Aufstellung des Jahresabschlusses verlangen (analog § 111 AktG). Seine Kontrolle erstreckt sich dabei auf verbundene Unternehmen (analog § 90 Abs. 3 AktG).

(3) Haftung

793

Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach aktienrechtlichen Vorschriften, also nach der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters analog §§ 93, 116 AktG.

h) Rechte und Pflichten der GmbH-Gesellschafter

794

Der Geschäftsanteil des Gesellschafters verkörpert seine mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis.

aa) Rechte der GmbH-Gesellschafter

795

Der Gesellschafter hat aufgrund seiner gesellschafterlichen Stellung Vermögens-, Informations- und Mitverwaltungsrechte.

796

Wichtigste Vermögensrechte des Gesellschafters sind

das Recht auf Beteiligung am Gewinn (§ 29 GmbHG), vgl. dazu nachstehend;

das Recht auf Beteiligung am Liquidationserlös bei Beendigung der GmbH (§ 72 GmbHG);

das Bezugsrecht bei Kapitalerhöhungen (§ 57j GmbHG).

797

Die Verteilung des Gewinns erfolgt aufgrund Gewinnverwendungsbeschluss der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG. Der Anspruch richtet sich je nach Darstellung in der Bilanz entweder auf den Anteil am Jahresüberschuss (§ 29 Abs. 1 S. 1 GmbHG) oder den Anteil am Bilanzgewinn (§ 29 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Gewinnteile, die aufgrund vorheriger Regelung im Gesellschaftsvertrag

BayObLG Beschluss vom 17.9.1987 (Az: 3 Z 122/87) = DB 1987, 2349.

oder aufgrund gesetzlicher Vorschriften gebunden sind, sind von der Gewinnverteilung ausgeschlossen. Darüber hinaus kann die Gesellschaft freiwillige Rücklagen bilden (§ 29 Abs. 2, Abs. 4 GmbHG).

Beispiel

Die Gesellschaft hat Rücklagen für eigene Anteile zu bilden, wenn sie in der Bilanz eigene Anteile (§ 272 Abs. 4 Nr. 1 HGB) oder Anteile eines beherrschenden Unternehmens oder eines mit Mehrheit beteiligten Unternehmens (§ 272 Abs. 4 Nr. 4 HGB) ausweist.

Die Verteilung des Gewinns erfolgt nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile (§ 29 Abs. 3 GmbHG), wenn der Gesellschaftsvertrag kein anderes Verhältnis vorsieht. Der Anspruch ist in Geld zu erfüllen.

798

Der Gesellschafter hat weiter Anspruch auf

Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft;

Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft (§ 51a Abs. 1 GmbHG).

Als elementare Gesellschafterrechte können sie nicht im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (§ 51a Abs. 3 GmbHG). Der Gesellschafter kann diese Rechte in einem besonderen Verfahren nach § 51b GmbHG vor Gericht geltend machen. Es handelt sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem der Amtsermittlungsgrundsatz gilt.

Das Auskunftsrecht erstreckt sich auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft einschließlich aller Umstände, die Einfluss auf Angelegenheiten der Gesellschaft haben können.

Beispiel

Gesellschafter A verlangt Auskunft von Gesellschafter-Geschäftsführer G über die Verwendung der Geldbestände in der Kasse.

Das Einsichtsrecht bezieht sich auf die Handelsbücher der Gesellschaft, auch in elektronischer Form (§ 238 HGB) und auf alle aufbewahrungspflichtigen Unterlagen und sonstigen vorhandenen Unterlagen und Aufzeichnungen der Gesellschaft. Es umfasst die Anfertigung von Abschriften oder Kopien auf eigene Kosten.

OLG Düsseldorf Beschluss vom 2.3.1990 (Az: 17 W 43/89), unter Tz. 10 = ZIP 1990, 1346.

Der Geschäftsführer darf Auskunft und Einsicht nur dann verweigern, wenn eine konkrete erhebliche Gefahr für eine gesellschaftsfremde Verwendung der im Zuge von Auskunft und Einsicht erlangten Informationen besteht.

Beispiel

Gesellschafter A verlangt Auskunft über alle Kundendaten der GmbH, um Kopien für den Betrieb eines Konkurrenzunternehmens anzufertigen.

799

§§ 45 ff. GmbHG gewähren dem Gesellschafter Mitverwaltungsrechte. Zentral ist das Recht zur Teilnahme an Gesellschafterversammlungen und das Stimmrecht. Auf die Ausführungen zur Gesellschafterversammlung wird verwiesen.

bb) Pflichten der GmbH-Gesellschafter

800

Wichtigste Pflicht des Gesellschafters gegenüber der GmbH und gegenüber Mitgesellschaftern ist die Treuepflicht, die sich aus der gemeinsamen Zweckverfolgung aller Gesellschafter ableitet.

Sie verpflichtet den GmbH-Gesellschafter, Mitgesellschafter über Vorgänge zu informieren, die deren mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren.

BGH Urteil vom 11.12.2006 (Az: II ZR 166/05), unter Tz. 10 = DB 2007, 276.

Der Gesellschafter darf die Gesellschaft nicht schädigen und muss insbesondere bei Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung die Treuepflicht beachten.

Ein allgemeines Wettbewerbsverbot besteht zwar für den Geschäftsführer, nicht aber für den Gesellschafter, der nicht Geschäftsführer ist. Der Gesellschafter darf daher zu der Gesellschaft in Wettbewerb treten. Anderes gilt nur dann, wenn der Gesellschafter einen bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben kann

BGH Urteil vom 5.12.1983 (Az: II ZR 242/82), unter Tz. 17 ff. = BGHZ 89, 162 – Werbeagentur.

und wenn der Gesellschaftsvertrag ein Wettbewerbsverbot auch für die Gesellschafter vorsieht.

aa) Grundsätze

801

GmbH-Geschäftsanteile können als Rechte aufgrund schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts jeder Art per Abtretung übertragen werden (§ 15 Abs. 1 GmbHG). Die Übertragung hat mit dem MoMiG an Bedeutung gewonnen, da Teilung und Zusammenlegung unter der Voraussetzung der Zustimmung der Gesellschafterversammlung nun in weitem Umfang zugelassen sind. Die Regelungen über die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils (§ 17 GmbHG a.F.) wurden hingegen aufgehoben.

bb) Neuerungen durch das MoMiG

802

Im Zuge der Einführung der Gesellschafterliste gilt im Verhältnis zur GmbH nur derjenige als Gesellschafter, der dort als Gesellschafter eingetragen ist (§ 16 Abs. 1 GmbHG). Vorher galt derjenige als Erwerber im Verhältnis zur GmbH, dessen Erwerb bei der GmbH angemeldet wurde. Die Anmeldung ist entfallen. Ausnahmsweise darf der Gesellschafter schon vor Aufnahme der Liste ins Handelsregister in Bezug auf das Gesellschaftsverhältnis handeln (§ 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG). Diese Rechtshandlungen des Neugesellschafters werden mit Aufnahme der Liste ins Handelsregister endgültig wirksam.

803

Die Haftung des Erwerbers neben dem Veräußerer für ausstehende Einlagen ist unverändert (§ 16 Abs. 2 GmbHG).

804

Das MoMiG erlaubt erstmals auch den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen (§ 16 Abs. 3 GmbHG). Die Aufnahme in die Gesellschafterliste begründet im Verhältnis zu Dritten Vertrauensschutz, dass die in der Gesellschafterliste verzeichnete Person Gesellschafter ist. Ein Erwerber kann einen Geschäftsanteil daher wirksam von einer in der Gesellschafterliste verzeichneten Person erwerben, wenn nicht

ein Widerspruch in der Liste eingetragen ist,

die Unrichtigkeit der Liste dem wahren Rechtsinhaber nicht zuzurechnen und die im Handelsregister aufgenommene Liste hinsichtlich des in Frage stehenden Geschäftsanteils weniger als drei Jahre unrichtig ist, oder

dem Erwerber die Unrichtigkeit der Liste bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist.

cc) Formerfordernisse

805

Das schuldrechtliche Kausalgeschäft muss ebenso wie die Abtretung des Geschäftsanteils notariell beurkundet werden (§ 15 Abs. 3 GmbHG). Vom Beurkundungserfordernis ausgenommen sind Fälle der gesetzlich angeordneten Rechtsnachfolge, so bei Erbschaft oder Umwandlung, soweit diese nicht für sich die Beurkundung voraussetzen.

dd) Verfügungsbeschränkungen

806

Um eine Übertragung der Geschäftsanteile kontrollieren und beeinflussen zu können, können die Gesellschafter ihre Abtretung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen (Vinkulierung). Regelmäßig wird ein Zustimmungserfordernis der übrigen Gesellschafter vorgesehen, es können aber auch andere Kriterien genannt werden.

Beispiel

Die Satzung der ABC Architekten GmbH enthält im Hinblick auf die Vorschriften für Architekten die Bestimmung, dass Anteile nur auf Architekten, Innenarchitekten, Landschaftsarchitekten, Städtebauarchitekten oder Stadtplaner übertragen werden dürfen.

807

Fehlt eine entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag, kann eine Vinkulierung nur einstimmig beschlossen werden, da die freie Verfügung über den Geschäftsanteil elementares Recht des Gesellschafters ist, das ihm nicht gegen seinen Willen entzogen werden kann.

OLG Dresden Beschluss vom 10.5.2004 (Az: 2 U 286/04), unter Tz. 9 = GmbHR 2004, 1080.

j) Haftung der Gesellschafter

808

Nach dem Trennungsprinzip haftet den Gläubigern der GmbH grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Dort steht den Gläubigern als Haftungsobjekt die Einlage der Gesellschafter in Form des Stammkapitals zur Verfügung. Die Gesellschafter haften grundsätzlich nur im Rahmen der Vorgründungs- und Gründungsgesellschaft.

809

Daneben bestehen folgende drei Sonderfälle, in denen die Gesellschafter unmittelbar haften:

in den Fällen der Durchgriffshaftung;

in den Fällen des existenzvernichtenden Eingriffs;

aufgrund Delikts.

aa) Durchgriffshaftung

810

Eine Durchgriffshaftung hat die Rechtsprechung für drei Konstellationen entwickelt, denen eine Verschleierung der Vermögenstrennung gemein ist.

811

Verschleiern die Gesellschafter die Trennung zwischen der GmbH und ihnen, indem sie etwa ähnliche Firmen in gleichen Geschäftsräumen mit identischem Personal führen, haften sie den Gläubigern der GmbH persönlich.

BGH Urteil vom 8.1.1958 (Az: VII ZR 9/57) = BB 1958, 351.

Beispiel

Die Gesellschafter betreiben die „Kölner Maschinenbau GmbH“, handeln außer bei Vertragsschlüssen nach außen aber unter der von ihnen ebenfalls am gleichen Ort betriebenen „Kölner Maschinenbau oHG“. Die Gestaltung des Briefbogens rückt den Rechtsformzusatz bewusst in den Hintergrund.

812

Vermischen die Gesellschafter Gesellschaftsvermögen und privates Vermögen, laufen die gläubigerschützenden Kapitalerhaltungsvorschriften leer. Sie können sich auch in diesem Fall nicht auf § 13 Abs. 2 GmbHG berufen, sondern haften analog § 128 HGB. Typisch für Fälle der Vermögensvermischung ist eine undurchsichtige oder fehlende Buchführung, die die Vermögensflüsse einer nachträglichen Kontrolle entzieht.

BGH Urteil vom 14.11.2005 (Az: II ZR 178/03), unter Tz. 14 = BGHZ 165, 85.

813

Eine von den Regelungen zu Kapitalaufbringung und -erhaltung unabhängige allgemeine Kapitalausstattungshaftung der Gesellschafter ist dem GmbH-Recht fremd.

BGH Urteil vom 28.4.2008 (Az: II ZR 264/06), unter Tz. 10 = BGHZ 176, 204 – Gamma.

Eine Haftung wegen vorsätzlich sittenwidriger Gläubigerschädigung ist vereinzelt erwogen worden für Fälle, in denen die GmbH völlig unzureichend mit Eigenkapital ausgestattet ist. Solchen Erwägungen hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG nun jedoch jede Grundlage entzogen, indem er sich bewusst gegen eine gesetzliche Regelung der Kapitalausstattung gewandt hat.

BR-Drucks. 354/07 S. 66.

bb) Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

814

Ausgehend vom Konzernrecht hatte der BGH in 2001 eine unmittelbare AußenHaftung des Gesellschafters wegen existenzvernichtenden Eingriffs für die Verbindlichkeiten der GmbH angenommen, wenn der Gesellschafter missbräuchlich in das Gesellschaftsvermögen eingreift und dies zur Insolvenz der GmbH führt bzw. eine Insolvenz vertieft.

BGH Urteil vom 17.9.2001 (Az: II ZR 178/99), unter Tz. 16 = BGHZ 149, 10 – Bremer Vulkan.

Hintergrund war die Annahme, dass in tatsächlichen Beherrschungssituationen der herrschende Gesellschafter seine Leitungsmacht unter Verletzung der Eigeninteressen der abhängigen Gesellschaft ausüben könne und so kausal einen Nachteil der abhängigen Gesellschaft bewirke.

BGH Urteil vom 29.3.1993 (Az: II ZR 265/91), unter Tz. 28 = BGHZ 122, 123.

815

Dieses Haftungskonzept hat er in 2007 in wesentlichen Punkten geändert.

BGH Urteil vom 16.7.2007 (Az: II ZR 3/04) = BGHZ 173, 246 – Trihotel.

Erhalten bleibt zunächst die Begrifflichkeit, dass ein existenzvernichtender Eingriff in das Gesellschaftsvermögen vorliege, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft offen oder verdeckt Vermögenswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt und die Gesellschaft so in eine Lage bringt, in der sie ihre Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringem Maße erfüllen kann.

Im Kern hat sich der BGH den gesetzlichen Vorschriften des Deliktsrechts angenähert und die Gesellschaftsrechte gegenüber dem Gläubigerschutz betont. Knüpfte die Existenzvernichtungshaftung bisher als eigenständige Haftungsfigur an den Missbrauch der Rechtsform der GmbH seitens des Gesellschafters an, sieht der BGH nun lediglich noch eine besondere Ausprägung der deliktischen Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB). Eine sittenwidrige Schädigung liege vor, wenn der herrschende Gesellschafter der Gesellschaft planmäßig Gesellschaftsvermögen mit der Folge der Beseitigung der Solvenz der GmbH zum unmittelbaren oder mittelbaren eigenen Vorteil entziehe.

816

Eingriff meint den gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden Entzug von Vermögen oder Geschäftschancen, der aufgrund zwischenzeitlicher Veränderungen nicht mehr in für die Gesellschaft verwertbarer Form rückgängig gemacht werden kann.

BGH Urteil vom 13.12.2004 (Az: IX ZR 116/06), unter Tz. 10 = DB 2008, 520.

Im Blick hat der BGH hier vor allem Fälle einer zwischenzeitlichen Insolvenz. Kein Eingriff liegt hingegen vor, wenn der Gesellschafter zwar Zahlungen Dritter auf Forderungen einer später insolventen GmbH auf sein eigenes Konto lenkt, sie jedoch von dort zur Tilgung von Gesellschaftsverbindlichkeiten verwendet. Denn dann dienen sie im Ergebnis der Sanierung der GmbH.

BGH Urteil vom 2.6.2008 (Az: II ZR 104/07), unter Tz. 10 = ZIP 2008, 1329.

Ein Eingriff liegt hingegen vor, wenn der Gesellschafter Geld der Gesellschaft auf sein eigenes Bankkonto anweist, ohne Gegenleistungen zu erbringen.

BGH Urteil vom 13.12.2007 (Az: IX ZR 116/06), unter Tz. 10 = DB 2008, 520.

817

Der nun auf § 826 BGB gestützte Anspruch setzt außerdem Vorsatz des handelnden Gesellschafters voraus. Damit sind nicht nur Fälle der Absicht erfasst, in denen es dem Gesellschafter gerade darauf ankommt, den Zugriff der Gläubiger auf das Gesellschaftsvermögen durch Beseitigung der Solvenz der Gesellschaft zu verhindern, sondern auch alle Fälle, in denen die Beseitigung der Solvenz für den Gesellschafter voraussehbar war und er diese Folge (nur) billigend in Kauf genommen hat, mithin Fälle des bedingten Vorsatzes.

818

Damit rückt der Missbrauchsgedanke in den Mittelpunkt. Der Anspruch wegen sittenwidriger Schädigung ist mithin auch nicht mehr nachrangig gegenüber dem Innenanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter wegen Rückzahlung von Stammkapital. Damit entfällt die Erörterung im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung, ob sich die Fähigkeit der GmbH zur Befriedigung ihrer Gläubiger nicht schon durch die Rückführung entzogenen Eigenkapitals im Innenverhältnis Gesellschafter-GmbH wiederherstellen lässt. Der Insolvenzverwalter kann die Ansprüche fortan staffeln: Gelingt ihm der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs nicht, kann er im selben Rechtsstreit ohne Änderung des Streitgegenstands einen Anspruch auf Rückgewähr von Stammkapital verfolgen.

BGH Urteil vom 16.7.2007 (Az: II ZR 3/04), unter Tz. 40 = BGHZ 173, 246 – Trihotel.

819

Die Durchgriffshaftung gibt der BGH auf, weil nicht der Schutz der Gläubiger im Vordergrund stehe, sondern die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. Forderungen der Gläubiger seien nur mittelbar durch das Gesellschaftsvermögen als Haftungsfonds geschützt. Daher verneint der BGH die Notwendigkeit eines Durchgriffs auf die Gesellschafter und nimmt nun eine Innenhaftung des Gesellschafters gegenüber der GmbH an.

820

Die Schadensersatzhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs trifft nicht nur den handelnden Gesellschafter, sondern auch diejenigen Mitgesellschafter, die durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt haben.

BGH Urteil vom 25.2.2002 (Az: II ZR 196/00), unter Tz. 13 = BGHZ 150, 61.

Nicht Voraussetzung der Haftung ist, dass sie selbst Vorteile aus den Handlungen hatten. Der BGH bezieht in die Haftung auch mittelbare Gesellschafter ein, die an einer Gesellschaft beteiligt sind, die ihrerseits Gesellschafterin der GmbH ist,

BGH Urteil vom 13.12.2004 (Az: II ZR 206/02), unter Tz. 13 = ZIP 2005, 117.

und sogar solche Personen, die nicht unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter sind, aber die Geschicke der GmbH maßgeblich bestimmen können. Dabei berücksichtigt er die Wertungen des § 830 BGB, der die Haftung des § 826 BGB auf Mittäter und Beteiligte erstreckt, die mit der Person zusammenwirken, die formalrechtlich die Gesellschafterposition innehat.

Teile der Literatur sehen dieses allein deliktsrechtlich geprägte Haftungskonzept kritisch. Die Grundlage der Haftung für existenzvernichtende Eingriffe liege vielmehr – nicht zuletzt aufgrund der allgemein zivilrechtlichen Dogmatik, wonach auf Deliktsrecht nur äußerst hilfsweise zurückzugreifen werde, wenn zwischen den beteiligten keine Sonderrechtsbeziehung gegeben sei – in der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und damit in §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB. Gleichwohl solle der Gesellschafter bei Vorsatz gegenüber der Gesellschaft auch aus § 826 BGB haften. Entgegen der Ansicht des BGH solle zudem gegenüber den Gläubigern eine Haftung aus § 826 BGB bestehen.

Stöber ZIP 2013, 2295.

k) Beendigung

821

Die GmbH wird in mehreren Schritten beendet: Auf die Auflösung folgt die Abwicklung, auch Liquidation oder Auseinandersetzung genannt, an deren Ende die Löschung im Handelsregister steht.

aa) Auflösung

822

§ 60 Abs. 1 GmbHG nennt die Gründe, die zur Auflösung einer GmbH führen. Die geschieht insbesondere durch

Ablauf der im Vertrag bestimmten Zeit;

Beschluss der Gesellschafter (3/4-Mehrheit);

richterliches Gestaltungsurteil;

Eröffnung des Insolvenzverfahrens;

rechtskräftigen Beschluss über die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse;

rechtskräftige Verfügung des Registergerichts;

Löschung der Gesellschaft im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit.

823

Im Gesellschaftsvertrag können noch weitere Gründe bestimmt werden, die zur Auflösung der Gesellschaft führen sollen. Regelmäßig Auflösungsgrund ist etwa der Erwerb aller Anteile an der GmbH durch diese selbst, die so genannte „Keinmann-GmbH“.

824

Der einzelne Gesellschafter mit einem Anteil von mindestens 10% kann zudem gegen die Gesellschaft Auflösungsklage erheben (§ 61 GmbHG), wenn Umstände eingetreten sind, die

die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich machen oder

sonst wichtiger Grund für die Auflösung sind.

825

Die Auflösungsklage ist als ultima ratio nur dann zulässig, wenn der Gesellschafter seine Interessen nicht durch mildere Maßnahmen wahren kann, etwa durch einen eigenen Austritt aus der Gesellschaft oder einen notfalls zwangsweisen Ausschluss eines Mitgesellschafters.

bb) Liquidation

826

Durch die Auflösung ist die Gesellschaft noch nicht beendet. Sie muss gem. § 66 GmbHG noch im Wege der Liquidation abgewickelt werden. Die Abwicklung erfolgt durch den Liquidator, dies ist regelmäßig der vormalige Geschäftsführer. Er beendet die laufenden Geschäfte der GmbH (§ 70 GmbHG), befriedigt Gesellschaftsgläubiger und zieht Gesellschaftsforderungen ein. Die Liquidation wird drei Mal in den Gesellschaftsblättern, heute elektronisch, publiziert. Nach Ablauf eines Sperrjahres seit der dreimaligen Bekanntmachung der Liquidation verteilt der Liquidator das in Geld umgesetzte verbliebene Gesellschaftsvermögen unter den Gesellschaftern (§ 72 GmbHG).

827

Abschließend meldet er die Liquidation beim Handelsregister in öffentlich beglaubigter Form an (§ 74 Abs. 1 S. 1 GmbHG), das die Gesellschaft durch Eintragung des Vermerks „die Gesellschaft ist erloschen“ löscht (§ 74 Abs. 1 S. 2 GmbHG).

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