Kursangebot | Grundkurs Baurecht Baden-Württemberg | Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

Baurecht Baden-Württemberg

Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

B. Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

443

Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung bietet sich folgendes Schema an:

Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

I.

Ermächtigungsgrundlage

 

II.

Formelle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Zuständigkeit

 

 

2.

Verfahren

 

 

3.

Form

 

III.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes

 

 

 

a)

Formelle Baurechtswidrigkeit (formelle Illegalität)

 

 

 

b)

Materielle Baurechtswidrigkeit (materielle Illegalität)

 

 

2.

Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme der repressiven Bauüberwachung

 

 

 

a)

Baueinstellung

 

 

 

b)

Nutzungsuntersagung

 

 

 

 

 

Nur formelle (h.M.) oder sowohl formelle und materielle Rechtswidrigkeit als Voraussetzung

Rn. 457

 

 

c)

Abrissverfügung

 

IV.

Ermessen

 

 

1.

Ermessensentscheidung

 

 

2.

Ermessensfehler

 

 

3.

Grenzen des Ermessens

 

 

 

a)

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

 

 

 

b)

Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG

 

 

 

c)

Behördliche Duldung oder Verwirkung

 

 

 

 

 

Ausschluss?

Rn. 476 ff.

 

4.

Richtiger Adressat

 

I. Ermächtigungsgrundlage

444

Die grundlegende Ermächtigungsgrundlage für bauaufsichtliche Weisungen stellt § 47 Abs. 1 S. 2 LBO dar. Hiernach haben die Baurechtsbehörden zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben i.S.d. § 47 Abs. 1 S. 1 LBO diejenigen Maßnahmen zu treffen, die nach pflichtgemäßem Ermessen erforderlich sind.

Die bauordnungsrechtliche Generalklausel des § 47 Abs. 1 S. 2 LBO findet nur Anwendung, soweit nicht die spezielleren Normen der §§ 64 f. LBO Anwendung einschlägig sind. Diese sind von daher zunächst zu prüfen.

445

§ 47 Abs. 1 S. 2 LBO stellt eine sonderpolizeiliche Regelung dar. Daher ist nicht ausgeschlossen, dass ergänzend die Grundsätze des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zur Anwendung kommen, sofern in § 47 Abs. 1 S. 2 LBO oder in anderen Vorschriften der LBO keine oder keine abschließenden Regelungen getroffen werden.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

Die Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit erfolgt in drei Schritten:

1. Zuständigkeit

446

Zunächst ist zu prüfen, ob die bauaufsichtliche Verfügung von einer Behörde erlassen wurde, die sachlich und örtlich zuständig ist. Hier gilt das zur Zuständigkeit im Rahmen der Erteilung einer Baugenehmigung Gesagte entsprechend (s.o. Rn. 384 f. ).

Für den Fall eines Verstoßes gegen die sachliche und bzw. oder örtliche Zuständigkeit müssen Sie unbedingt an § 44 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 1 LVwVfG denken.

2. Verfahren

447

Die einschlägigen Verfahrensvorschriften müssen beachtet worden sein. Besondere Relevanz hat hier die vorherige Anhörung Beteiligter gem. § 28 LVwVfG, die grundsätzlich erfolgen muss. Häufig wird eine Anhörung wegen des Zeitdrucks zur Sicherung der Effizienz der Maßnahme jedoch gem. § 28 Abs. 2 Nr. 1 entbehrlich sein.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 765.

Im Falle eines Verstoßes besteht eine Heilungsmöglichkeit gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG.

3. Form

448

Eine repressive bauaufsichtliche Maßnahme ist grundsätzlich an keine Form gebunden. Sie kann gem. § 37 Abs. 2 S. 1 LVwVfG schriftlich, mündlich oder in anderer Weise ergehen. Zu beachten ist jedoch, dass im Falle der Mündlichkeit eine schriftliche Bestätigung erfolgen muss, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies verlangt, § 37 Abs. 2 S. 1 LVwVfG. Sollte die bauaufsichtliche Verfügung schriftlich abgefasst sein, so ist diese gem. § 39 LVwVfG zu begründen.

Denken Sie auch wieder an die Heilungsmöglichkeit. Im Falle einer fehlenden, aber wegen der Schriftlichkeit der Verfügung erforderlichen Begründung richtet sich diese nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG.

III. Materielle Rechtmäßigkeit

449

Die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der bauaufsichtlichen Maßnahme hat in zwei Schritten zu erfolgen:

1. Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes

450

Zunächst muss ein baurechtswidriger Zustand gegeben sein. Dies ist zu bejahen, wenn bei der Realisierung eines der in § 47 Abs. 1 S. 1 (i.V.m. § 1) LBO genannten Vorhaben ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften gegeben ist oder wenn eine auf Grund dieser Vorschrift erlassene Anordnungen nicht befolgt werden.

Ein Vorhaben kann entweder formell und/oder materiell baurechtswidrig sein.

a) Formelle Baurechtswidrigkeit

451

Formelle Baurechtswidrigkeit (auch als formelle Illegalität bezeichnet) ist gegeben, wenn für die genehmigungspflichtige Anlage keine Baugenehmigung besteht oder die Anlage in Abweichung von einer erteilten Baugenehmigung ausgeführt wird.

Eine formelle Illegalität des Vorhabens ist in folgenden Konstellationen zu bejahen:

Ein genehmigungspflichtiges Vorhaben oder ein Vorhaben im Rahmen eines Kenntnisgabeverfahrens für das gem. § 51 Abs. 6 LBO eine Baugenehmigung beantragt worden ist, ist ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden oder wird ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet, weil

die Baugenehmigung von Anfang an fehlt oder

nachträglich, vor allem durch Aufhebung, unwirksam geworden ist oder weil

das Vorhaben von der erteilten Genehmigung erheblich abweicht (Schwarzbau).

Der Bauherr hält die Vorgaben über Abweichungen, Ausnahmen und Befreiungen von den Vorschriften der LBO (§§ 51 Abs. 5, 52 Abs. 4 LBO) des an sich genehmigungsfreien Vorhabens nicht ein.

b) Materielle Baurechtswidrigkeit

452

Materielle Baurechtswidrigkeit (auch als materielle Illegalität bezeichnet) liegt vor, wenn die Anlage nicht genehmigungsfähig ist. Dies ist der Fall, wenn es nicht den Vorschriften des materiellen Baurechts entspricht, d.h. gegen Normen des Bauplanungs-, Bauordnungsrechts oder des sonstigen öffentlichen Rechts verstößt.

Für die Lösung einer Prüfungsarbeit bedeutet dies, dass Sie an dieser Stelle die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Anlage prüfen müssen.

2. Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme der repressiven Bauüberwachung

453

An dieser Stelle ziehen Sie ihr Ergebnis des Prüfungspunktes „Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes“ heran und erörtern im Folgenden die in Betracht kommenden Maßnahmen.

Denken Sie daran, nicht alle Maßnahmen stoisch „abzuklappern“. Stellen Sie nur die in Betracht kommenden Maßnahmen dar.

a) Stilllegungsverfügung, § 64 Abs. 1 S. 1 LBO

454

Gem. § 64 Abs. 1 S. 1 LBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung von Arbeiten anordnen, wenn die Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder abgebrochen werden. Ausreichend ist hierfür bei genehmigungs- oder zustimmungbedürftigen Bauvorhaben die formelle Illegalität, wobei es nicht darauf ankommt, ob das Vorhaben materiell-rechtlich genehmigungsfähig ist.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 760.

Die formelle Illegalität reicht bereits aus, da die Stilllegungsverfügung von vergleichsweise geringer Intensität ist und sie jederzeit wieder aufgehoben werden kann.

455

In zeitlicher Hinsicht kann die Einstellung von laufenden Arbeiten angeordnet werden. Eine Stilllegungsverfügung soll jedoch, so die ganz h.M., auch dann schon zulässig sein, wenn konkrete Anhaltspunkte auf einen unmittelbar bevorstehenden Baubeginn hindeuten. Die zeitliche Obergrenze für eine Stilllegungsverfügung stellt der Abschluss der Bauarbeiten dar. Ab diesem Zeitpunkt kommen nur noch Maßnahmen nach § 65 LBO (Nutzungsuntersagung und Abrissverfügung s.u. Rn. 457 ff. ) in Betracht.

456

Auch im Kenntnisgabeverfahren gem. § 51 LBO kann eine Stilllegungsverfügung erfolgen, obwohl keine Baugenehmigung erteilt wird. Dies ist dann der Fall, wenn die Bauaufsichtsbehörde, sei es von Amts wegen oder durch Nachbareinwendungen, nach einem zulässigen Baubeginn feststellt, dass das Vorhaben materiell baurechtswidrig ist, denn § 64 LBO greift auch bei nur materieller Rechtswidrigkeit ein, sofern dem Bauherrn nicht durch eine Baugenehmigung die Rechtmäßigkeit des Vorhabens zugesichert worden ist.

b) Nutzungsuntersagung, § 65 S. 2 LBO

457

Unter welchen Voraussetzungen eine Nutzungsuntersagung erlassen werden darf, ist umstritten.

Stollmann Öffentliches Baurecht § 19 Rn. 18 m.w.N.

Eine Auffassung geht davon aus, dass der Erlass einer Nutzungsuntersagung immer voraussetzt, dass die Nutzung des Vorhabens sowohl formell wie auch materiell baurechtswidrig ist.

Hierfür wird angeführt, dass die Nutzung ein hohes Gewicht und eine immense wirtschaftliche Bedeutung habe, weshalb die höheren Anforderungen gelten müssten. Ferner müsse auch die a.A. immer die materielle Rechtslage mit beachten, um zu verhindern, dass eine genehmigungsfähige Nutzung untersagt wird.

Vgl. Finkelnburg/Ortloff Öffentliches Baurecht Bd. II § 14 II.

Die h.M. und die Rechtsprechung hingegen vertreten, dass bereits die formelle Baurechtswidrigkeit genüge. Als Argument hierfür wird angeführt, dass die Nutzungsuntersagung jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne, so dass die Intensität nicht allzu hoch sei.

Der Streitstand ist nur darzustellen, wenn die beiden Auffassung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen. Sollten beide Auffassungen zum gleichen Ergebnis gelangen, wie es bei Vorliegen sowohl der formellen wie auch der materiellen Illegalität der Fall ist, genügt ein kurzer Hinweis auf die Existenz des Problems und darauf, dass es in Ermangelung unterschiedlicher Ergebnisse keiner Entscheidung bedarf.

458

Problematisch ist weiterhin, wenn die Nutzungsuntersagung zur Wohnungslosigkeit führt. Sollte eine Nutzungsuntersagung einer Anlage zu Wohnzwecken zur Wohnungslosigkeit von Personen führen, so ist sowohl die formelle wie auch die materielle Illegalität notwendig, um einen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu begründen.

BayVGH BayVBl 2006, 702.

Dies folgt der Rechtsprechung zufolge daraus, dass in einer derartigen Konstellation der alleinige Mittelpunkt der privaten Existenz betroffen ist.

Das Erfordernis der materiellen Illegalität stellt in dieser Konstellation nicht nur einen Fall der Ermessenslenkung dar. Es handelt sich vielmehr um ein echtes Tatbestandsmerkmal.

c) Abrissverfügung, § 65 S. 1 LBO

459

Mit der auch als Abrissverfügung bezeichneten Beseitigungsanordnung gem. § 65 S. 1 LBO kann die Behörde sowohl gegen vorhandene, aber auch gegen noch nicht fertig gestellte rechtswidrige bauliche Anlagen vorgehen.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 765.

460

Die Abrissverfügung stellt bedingt dadurch, dass der Abriss einer baulichen Anlage nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, den schwerwiegendsten Eingriff im Bereich der baupolizeilichen Standardmaßnahmen dar. Durch diese Maßnahme ist ein besonders intensiver Eingriff in die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG gegeben. Aus diesem Grund ist sowohl die formelle wie auch die materielle Illegalität erforderlich, um einen Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu begründen. Dass auch die materielle Illegalität erforderlich ist, lässt sich auch aus der Formulierung „wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können“ in § 65 S. 1 LBO ableiten.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 766.

Der rechtmäßige Zustand nur in Bezug auf die formelle Illegalität kann nämlich auch durch die Erteilung einer Baugenehmigung, die die formelle Illegalität entfallen lässt, hergestellt werden, so dass mithin auch die materielle Illegalität erforderlich sein muss.

461

Es ist zwischen drei Fallkonstellationen zu unterscheiden.

aa) Formell illegales, aber materiell legales Vorhaben

462

Ist ein formell baurechtswidriges, jedoch materiell baurechtmäßiges Vorhaben gegeben, kommt der Erlass einer Abrissverfügung nicht in Betracht. Dies folgt daraus, dass in dieser Konstellation die Baurechtsbehörde wegen der materiellen Legalität des Vorhabens dieses sofort wieder genehmigen müsste. Daher können nur eine Stilllegungsverfügung, § 64 LBO, oder eine Nutzungsuntersagung, § 65 S. 2 LBO, ergehen.

463

Ferner kann durch eine nachträgliche Erteilung einer Baugenehmigung der rechtmäßige Zustand wiederhergestellt werden. Dies gilt auch, wenn zuvor ein Bauantrag bestandskräftig abgelehnt worden ist. Dies folgt daraus, dass der ablehnende Bescheid alleine die bestandskräftige Regelung enthält, dass eine Baugenehmigung nicht erteilt wird. Die zur Ablehnung führenden Gründe hingegen werden nicht bestandskräftig.

bb) Formell legales, aber materiell illegales Vorhaben

464

Sollte ein formell legales, aber materiell illegales Vorhaben gegeben sein, scheidet der Erlass einer Abrissverfügung ebenfalls aus. Die Baugenehmigung enthält nämlich die rechtsverbindliche Feststellung, dass das Vorhaben nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt. Daher kommt dem Bauherrn Vertrauensschutz zu. Eine Abrissverfügung ist in dieser Konstellation erst möglich, nachdem eine bestandskräftige oder sofort vollziehbare Rücknahme der Baugenehmigung gem. § 48 VwVfG erfolgt ist. Dann entfällt die Wirkung der Baugenehmigung und das Vorhaben ist daher auch formell illegal.

cc) Formell und materiell illegales Vorhaben

465

Sollte ein formell und materiell illegales Vorhaben gegeben sein, so ist der Erlass einer Abrissverfügung gem. § 65 S. 1 LBO zulässig. Der für die Beurteilung der Illegalität maßgebliche Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Errichtung des Vorhabens.

Bei einem genehmigungsfreien Vorhaben scheidet das Vorliegen der formellen Illegalität per se in Ermangelung der Erforderlichkeit einer Baugenehmigung aus. Daher genügt bei genehmigungsfreien Vorhaben die materielle Illegalität.

Dürr Baurecht Baden-Württemberg Rn. 242.

IV. Ermessen

466

Die Maßnahme der Bauaufsichtsbehörde wird im Hinblick auf deren Ermessenfehlerfreiheit in drei Punkten geprüft:

1. Ermessensentscheidung

467

Wiederholen Sie das Ermessen.

Zunächst ist festzustellen, dass der Bauaufsichtsbehörde Ermessen zukommt. Dies folgt zum einen aus der Formulierung „nach pflichtgemäßem Ermessen“ in § 47 Abs. 1 S. 2 LBO, zum anderen aus der Formulierung „kann“ in §§ 64, 65 S. 1 und 2 LBO. Hierbei ist sowohl Entschließungsermessen (Entscheidung der Behörde, „ob“ sie handelt) wie auch Auswahlermessen (Entscheidung der Behörde, „wie“ sie handelt, d. h. gegen wen und mit welchen Mitteln sie handelt) gegeben.

2. Ermessensfehler

468

Wiederholen Sie die Ermessensfehlerlehre.

Danach ist zu überprüfen, ob die Bauaufsichtsbehörde ermessensfehlerhaft gehandelt hat. Als Ermessensfehler kommen der Ermessensnichtgebrauch, die Ermessenüberschreitung und der Ermessensfehlgebrauch in Betracht.

3. Grenzen des Ermessens

469

Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde ist nicht grenzenlos gewährleistet, sondern ist seinerseits beschränkt. Als Ermessensgrenzen kommen in Betracht:

a) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

470

Besondere Bedeutung kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu, wobei bei dessen Prüfung auch zwischen den einzelnen baupolizeilichen Standardmaßnahmen zu unterscheiden ist.

Wiederholen Sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

An dieser Stelle prüfen Sie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wie gewohnt:

1.

Legitimer Zweck: Wiederherstellung eines baurechtmäßigen Zustandes

2.

Geeignetheit

3.

Erforderlichkeit

4.

Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S.)

aa) Stilllegungsverfügung, § 64 LBO

471

Eine Stilllegungsverfügung darf als Ausnahme vom oben dargestellten Grundsatz wegen Unverhältnismäßigkeit und damit wegen Ermessensfehlerhaftigkeit nicht ergehen, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, das Vorhaben aus Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen. Die materiell-rechtliche Genehmigungsfähigkeit spielt also im Ermessen eine Rolle. Es handelt sich um eine Tatbestandswirkung.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 760.

Dass das Vorhaben aus Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist, erkennen Sie z.B. daran, dass die Bauaufsichtsbehörde später eine Baugenehmigung erteilt.

bb) Nutzungsuntersagung, § 65 S. 2 LBO

472

Ausnahmsweise ist trotz des tatbestandlichen Vorliegens der formellen Illegalität eine Nutzungsuntersagung dann nicht gerechtfertigt, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, das Vorhaben aus Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen.

cc) Abrissverfügung, § 65 S. 1 LBO

473

Besondere Bedeutung kommt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Abrissverfügung nach § 65 S. 1 LBO zu. Der Grund hierfür ist, dass der Abriss einer baulichen Anlage irreversibel ist und dass die Abrissverfügung den schwerwiegendsten Eingriff darstellt. Nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig ist eine Abrissverfügung zunächst, wenn der baurechtmäßige Zustand durch mildere Maßnahmen, wie eine Nutzungsuntersagung gem. § 65 S. 2 LBO oder durch die Bewilligung einer Ausnahme oder Befreiung gem. § 31 BauGB erreicht werden kann. Nicht erforderlich ist ferner die Erteilung einer Totalabrissverfügung in Situationen, in denen eine Teilabrissverfügung ausgereicht hätte, um baurechtmäßige Zustände herzustellen. Die Unverhältnismäßigkeit einer Abrissverfügung ist auch gegeben, wenn das Vorhaben nur geringfügig gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 770.

Beispiel

Die erforderliche Abstandsfläche wird um lediglich 3 cm überschritten.

474

Ansonsten sind die wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn unbeachtlich.

b) Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG

475

Wiederholen Sie den allgemeinen Gleichheitssatz im Skript „Grundrechte“ und die Selbstbindung der Verwaltung.

Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG , kann ausnahmsweise auch eine Ermessensgrenze resultieren. Dies ist insbesondere im Fall der Selbstbindung der Verwaltung gegeben. Sollte die Behörde gegenüber einem Eigentümer z.B. eine Abrissverfügung erlassen und andere Vorhaben dulden, so ist keine kategorische Berufung auf den Grundsatz „keine Gleichheit im Unrecht“ möglich. Erforderlich ist vielmehr das Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung. Die Baurechtsbehörde ist nicht verpflichtet, gegen alle rechtswidrigen Bauten gleichzeitig und schlagartig vorzugehen.

Dürr Baurecht Baden-Württemberg Rn. 245.

Es ist zulässig, dass sie nach objektiven Kriterien, wie z.B. dem Alter des Baus oder dessen Lage, differenziert. Eine Verletzung des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung und damit eine solche des Art. 3 Abs. 1 GG liegt erst vor, wenn sich für die Differenzierung überhaupt kein sachlicher Grund mehr finden lässt.

Beispiel

Gleichzeitig mit dem Erlass der Abrissverfügung wird der Bau gleichartiger Vorhaben genehmigt.

Die Behörde vergleicht einen Bau, für den eine Abrissverfügung erlassen wurde, mit einem anderen, aber gleichartigen Bau und duldet diesen gleichartigen Bau.

c) Behördliche Duldung oder Verwirkung

476

Umstritten ist, ob der Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung ausgeschlossen ist, weil die Behörde den baurechtswidrigen Zustand geduldet hat bzw. weil sie ihr Recht auf den Erlass einer derartigen Verfügung verwirkt hat.

aa) Behördliche Duldung

477

In Bezug auf die Behördliche Duldung geht eine Auffassung davon aus, dass die langjährige behördliche Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes zu einer Situation führe, die einem der Baugenehmigung angenäherten Zustand gleiche. Sollte die Behörde später ihre Verwaltungspraxis ändern, so stehe einem repressiven Vorgehen das langjährig unbeanstandet bestehende Vorhaben entgegen, so dass der Erlass einer bauaufsichtlichen Maßnahme unzulässig sei.

OVG Berlin DÖV 1983, 644.

Eine andere Auffassung vertritt, dass eine behördliche Duldung dem Erlass einer bauaufsichtlichen Maßnahme nicht entgegenstehe.

Stollmann Öffentliches Baurecht § 19 Rn. 37.

Eine langjährige Duldung begründet kein Gewohnheitsrecht dergestalt, dass baurechtswidrige Vorhaben zeitlich unbegrenzt weiterbestehen und weitergenutzt werden dürfen. Wäre dies der Fall, so bestehe die Gefahr, dass durch eine langjährige Duldung gesetzliche Vorschriften umgangen werden. Der Bauaufsichtsbehörde stehe es frei, sich auch nach längerer Zeit zu entschließen, nun tätig zu werden.

bb) Verwirkung

478

Die Argumentation bezüglich der Verwirkung verläuft ähnlich wie die bezüglich der behördlichen Duldung.

VGH Stuttgart BRS 32 Nr. 186.

Gegen die Verwirkung wird weiterhin argumentiert, dass es sich bei der Eingriffsbefugnis der Bauaufsichtsbehörde nicht um ein verzichtbares subjektives Recht, sondern vielmehr um ein im öffentlichen Interesse bestehendes Recht handle, so dass eine Verwirkung ausgeschlossen sei.

4. Richtiger Adressat

479

Der Bauaufsichtsbehörde kommt auch ein Auswahlermessen zu. Im Rahmen dieses Auswahlermessens muss der richtige Adressat der Verfügung ausgewählt werden. In der LBO finden sich keine dementsprechenden Regelungen. Daher gelten die allgemeinen Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Störerhaftung. Die bauaufsichtliche Verfügung ist an denjenigen zu richten, der für den baurechtswidrigen Zustand verantwortlich ist. Als Störer kommen der Verhaltensstörer, § 6 PolG, oder der Zustandsstörer, § 7 PolG, in Betracht. In der Regel ist der Bauherr als Verhaltensstörer heranzuziehen. Sollte dieser jedoch unbekannt sein, kann der Eigentümer – für den Fall, dass er nicht mit dem Bauherrn identisch ist – als Zustandsstörer in Anspruch genommen werden.

Im Falle des Miteigentums muss die Abbruchverfügung nicht gegen alle Miteigentümer gerichtet werden. Dies hat seinen Grund darin, dass der Umstand, dass der Adressat alleine nicht verfügungsberechtigt ist, nichts an der Rechtmäßigkeit der Anordnung, sondern nur an deren Vollstreckbarkeit ändert.

Um bei Miteigentum dennoch vollstrecken zu können, muss die Bauaufsichtsbehörde gegenüber den anderen Miteigentümern eine auf § 47 Abs. 1 S. 2 LBO gestützte Duldungsverfügung ergehen lassen.

Wenn die abzureißende bauliche Anlage vermietet ist, muss die Bauaufsichtsbehörde gegenüber dem Mieter ebenfalls eine Duldungsverfügung ergehen lassen.

Dürr Baurecht Baden-Württemberg Rn. 248.

Eine Nutzungsuntersagung bei vermieteten baulichen Anlagen muss an den jeweiligen Mieter gerichtet werden, da dieser als Handlungsstörer für die rechtswidrige Nutzung verantwortlich ist.

Da bauaufsichtliche Verfügungen sachbezogene Verwaltungsakte sind, gelten sie auch für den Rechtsnachfolger.

Dürr Baurecht Baden-Württemberg Rn. 248.

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