Kursangebot | Grundkurs Baurecht Baden-Württemberg | Zulässigkeit des Vorhabens nach §§ 30 ff. BauGB - Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

Baurecht Baden-Württemberg

Zulässigkeit des Vorhabens nach §§ 30 ff. BauGB - Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

IV. Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

1. Überblick

a) Allgemeines

340

Nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31 , 34 , 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde. Es besteht also eine Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde, die auf ihrer Planungshoheit als Teil des Selbstverwaltungsrechts gem. Art. 28 Abs. 2 GG (s.o. Rn. 15 f. ) beruht.

Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 30 Rn. 1.

Eine derartige Sicherung der Planungshoheit ist erforderlich, da die Gemeinde zwar Trägerin der Bauleitplanung ist, über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall jedoch die staatlich weisungsunterworfene Bauaufsicht entscheidet.

Im Falle des § 30 BauGB ist die Planungshoheit der Gemeinde hingegen nicht betroffen, da der Maßstab für die Zulässigkeit von Vorhaben in diesen Fällen durch den gemeindlichen Bebauungsplan bereits vorgegeben ist.

Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 30 Rn. 1.

Aufgrund dieser Erwägungen ist ein Gemeindliches Einvernehmen nicht nur im bauaufsichtlichen Verfahren, sondern auch in den Fällen des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vorgesehen.

b) Problematische Konstellationen

341

In Prüfungsarbeiten sind häufig folgende zwei problematischen Konstellationen häufig anzutreffen.

aa) Erfordernis der Erteilung des Einvernehmens bei Identität von unterer Bauaufsichtsbehörde und Gemeinde

342

Umstritten ist, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen auch dann erteilen muss, wenn sie mit der im Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich entscheidenden unteren Bauaufsichtsbehörde (s.u. Rn. 343 f. ) identisch ist.

Lesen Sie § 46 LBO und § 15 LVG und machen Sie sich klar, warum die Identität bestehen kann.

Dieses Problem stellt sich bei Stadtkreisen. Gem. § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO sind untere Baurechtsbehörden die unteren Verwaltungsbehörden. Gem. § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG ist die Gemeinde untere Verwaltungsbehörde. Bedingt dadurch ist eine Identität möglich (Gemeinde einerseits, § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB , und Gemeinde als Baurechtsbehörde, d.h. als untere Verwaltungsbehörde).

(1) 1. Auffassung: Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens

343

Eine Auffassung,

Vgl. exemplarisch Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 30 Rn. 11.

die mittlerweile auch das Bundesverwaltungsgericht vertritt,

BVerwGE 121, 339 unter Aufgabe der vorherigen Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 28, 268.

geht davon aus, dass in einer derartigen Konstellation ein gemeindliches Einvernehmen entbehrlich sei.

Hierfür wird zunächst der Zweck des § 36 BauGB angeführt. Dieser Zweck besteht in der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde durch die Ausübung des Mitwirkungsrechtes. Dieser Zweck sei erfüllt, wenn Gemeinde und untere Bauaufsichtsbehörde identisch sind. Dies gelte auch, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und für die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien.

Weiterhin wird angeführt, dass die Gemeinde im Falle der Identität mit der Bauaufsichtsbehörde nicht berechtigt sei, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und hierauf gründend einen Bauantrag später mit der Begründung abzulehnen, dass das Einvernehmen zu versagen sei.

(2) 2. Auffassung: Keine Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens

344

Eine andere Auffassung geht davon aus, dass im Falle der Identität zwischen Gemeinde und Bauaufsichtsbehörde die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gem. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nicht entbehrlich sei.

Hierfür spreche, dass die Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gem. § 58 LBO eine Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung vornehme, wohingegen die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gem. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle. Ein Verzicht auf das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens würde die kommunalrechtlich geregelte Zuständigkeit hierfür ausschließen.

Ferner könnte die Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung erteilen, wenn sie im Gegensatz zur Baugenehmigungsbehörde das Vorhaben für zulässig hält. Dies sei jedoch dann nicht möglich, wenn das gemeindliche Einvernehmen für erforderlich gehalten wird.

bb) Geltung des gemeindlichen Einvernehmens bei einer Bebauungsgenehmigung für die spätere Baugenehmigung

345

Umstritten ist weiterhin, ob das Einvernehmen der Gemeinde, das sie bei einem Baubescheid in Form einer Bebauungsgenehmigung erteilt hat, für die spätere Baugenehmigung gilt.

(1) 1. Auffassung: Erfordernis einer erneuten Erteilung

346

Eine Auffassung vertritt, dass das Einvernehmen für die spätere Baugenehmigung erneut zu erteilen sei.

Hierfür wird angeführt, dass sich die Wirkung der Bebauungsgenehmigung nur auf das Verhältnis zwischen Baugenehmigungsbehörde und Bauherr beziehe und eben nicht auf das Verhältnis zwischen Genehmigungsbehörde und Gemeinde.

VGH Kassel NVwZ 1990, 1185.

(2) 2. Auffassung: Kein Erfordernis einer erneuten Erteilung

347

Demgegenüber geht eine andere Auffassung davon aus, dass keine erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu erfolgen hat.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 750.

Hierfür spreche zunächst die Funktion der Bebauungsgenehmigung. Die Bebauungsgenehmigung enthalte als Teil der Vollgenehmigung bereits eine abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, soweit Bestandskraft gegeben ist.

Vgl. Dolde/Menke NJW 1999 2150.

Desweiteren sei der Schutzzweck des § 36 BauGB , die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde, erfüllt. Durch die Beteiligung der Gemeinde an der Entscheidung über den Bebauungsplan, die alle von § 36 BauGB erfassten bauplanungsrechtlichen Fragen erfasse, erfolge die Sicherung der Planungshoheit. Alles andere sei bloße Förmelei.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 750.

2. Anforderungen an das gemeindliche Einvernehmen, § 36 Abs. 2 BauGB

348

§ 36 Abs. 2 BauGB enthält sowohl formell- wie auch materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde.

a) Formell-rechtliche Anforderungen

349

Der Gemeinde wird formell-rechtlich gem. § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde eingeräumt. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist, für die keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gem. § 60 Abs. 1 VwGO verlangt werden kann, gilt das Einvernehmen als erteilt. Es kommt zu einer Fiktion der Erteilung des Einvernehmens.

Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 36 Rn. 16.

b) Materiell-rechtliche Anforderungen

350

Materiell-rechtlich normiert § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB , dass das gemeindliche Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31 , 33 , 34 und  35 BauGB genannten Gründen versagt werden darf. Eine Versagung ist also nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen zulässig. Eine Versagung aufgrund bauordnungsrechtlicher Bedenken ist damit unzulässig. Sollte der Gemeinde in §§ 31 , 33 , 34 oder  35 BauGB ein Ermessen eingeräumt sein, so kann sie dieses eigenständig ausüben.

VGH München BayVBl 2010, 27.

3. Rechtsnatur des gemeindlichen Einvernehmens

351

Im Hinblick auf die Rechtsnatur stellt das Einvernehmen der Gemeinde gem. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nach h.M. keinen Verwaltungsakt, sondern lediglich einen verwaltungsinternen Mitwirkungsakt dar.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 747.

Diese Rechtsnatur ist gegeben, da nur die Bauaufsichtsbehörde durch die Erteilung oder Versagung der Baugenehmigung nach außen in Erscheinung tritt.

352

Wiederholen Sie den mehrstufigen Verwaltungsakt und überprüfen Sie, ob Sie den Streitstand, welche Klageart statthaft ist

Bei der Baugenehmigung handelt es sich im Falle des § 36 BauGB um einen mehrstufigen Verwaltungsakt

Vgl. zum mehrstufigen Verwaltungsakt das Skript allgemeines Verwaltungsrecht.

, der die vorherige verwaltungsinterne Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens voraussetzt.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 747.

Das Einvernehmen nach § 36 BauGB ist als bloße Mitwirkungshandlung am Verfahren ein Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung.

353

Bedingt durch die fehlende Verwaltungsaktsqualität des gemeindlichen Einvernehmens gem. § 36 BauGB gegenüber dem Bürger kann dieser keine Erteilung des Einvernehmens im Klageweg isoliert einklagen. Vielmehr muss der durch die (unberechtigte) Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens betroffene Bauherr bei der Versagung der Baugenehmigung eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung gem. § 42 Abs. 1 2. Alt VwGO erheben um einen Rechtsschutz zu erreichen.

4. Bindungswirkungen des (nicht) erteilten Einvernehmens

a) Keine positive Bindungswirkung

354

Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen, so hat dies für die Bauaufsichtsbehörde keine positive Bindungswirkung. Dies bedeutet, dass die Baugenehmigungsbehörde nicht gezwungen ist ihrerseits dem Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht zuzustimmen und eine Genehmigung zu erteilen.

Jäde/Dirnberger/Weiss-Jäde BauGB BauNVO § 36 Rn. 49.

Die Genehmigung kann erst bei einer Willensübereinstimmung von Gemeinde und Bauaufsichtsbehörde erteilt werden.

b) Negative Bindungswirkung

355

Lesen Sie § 54 Abs. 4 LBO.

Sollte das gemeindliche Einvernehmen fehlen bzw. seitens der Gemeinde verweigert worden sein, so ist die Baugenehmigungsbehörde an diese Entscheidung, mag sie auch rechtswidrig sein, grundsätzlich gebunden.

Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 36 Rn. 10.

Eine derartige negative Bindungswirkung besteht jedoch nicht, wenn die Bauaufsichtsbehörde die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens für rechtswidrig erachtet und dieses ersetzt.

Jäde-Dirnberger-Weiss-Jäde BauGB BauNVO § 36 Rn. 51.

Die Ersetzungsmöglichkeit ist zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und zum anderen in § 54 Abs. 4 S. 1 LBO geregelt. § 54 Abs. 4 S. 1 LBO normiert, dass die zuständige Genehmigungsbehörde ein u. a. nach § 36 Abs. 1 S. 1 und  2 BauGB erforderliches Einvernehmen im Falle der rechtswidrigen Verweigerung der Gemeinde ersetzen kann. Hierbei kommt der Bauaufsichtsbehörde, wie aus dem Wortlaut („kann“) ersichtlich wird, ein Ermessen zu, so dass der Bauherr keinen Anspruch auf Ersetzung hat. Die Rechtswidrigkeit der Versagung des Einvernehmens muss für die Genehmigungsbehörde nicht, wie z.B. bei sachfremden Erwägungen, offensichtlich sein. Es genügt, wenn sie nach fachlicher Überprüfung zur Überzeugung gelangt, dass für die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens kein rechtlich tragfähiger Grund besteht. Bei einer derartigen Sachlage wird die Genehmigungsbehörde trotz des erteilten Ermessens regelmäßig gehalten sein, das Einvernehmen zu ersetzen, denn alles andere wäre ermessensfehlerhaft. Durch die Erteilung eines Ermessens hat der Gesetzgeber jedoch klargestellt, dass es Konstellationen geben kann, in denen die Genehmigungsbehörde rechtmäßigerweise von der Ersetzung absehen kann. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Genehmigungsbehörde die Rechtmäßigkeit nicht einwandfrei oder erst nach einer umfangreichen Sachverhaltsermittlung prüfen kann.

Stein Die neue Landesbauordnung für Baden-Württemberg 2010 Synopse S. 11.

In juristischen Prüfungsarbeiten ist der Sachverhalt bereits vollständig ermittelt. Alle erforderlichen Angaben sind im Sachverhalt der Prüfungsarbeit angegeben. Argumentieren Sie daher auf keinen Fall mit dem Erfordernis einer weiteren Sachverhaltsermittlung.

356

Bei der Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens handelt es sich, wie sich aus § 54 Abs. 4 S. 3 LBO ergibt, um einen gesetzlich geregelten Fall der Ersatzvornahme. Dies stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber die Qualität der Maßnahme als Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG gegeben ist.

Seit dem Inkrafttreten der neuen Landesbauordnung am 1.3.2010 hat sich das vorherige Verfahren stark geändert. § 54 Abs. 4 LBO wurde eingeführt.

Nach der alten Rechtslage war es zunächst erforderlich, dass im Falle der rechtswidrigen Versagung des Einvernehmens die Rechtsaufsichtsbehörde nach kommunalrechtlichen Vorschriften eingreift. Vor der Ersetzung nach § 123 GemO musste die Rechtsaufsichtsbehörde, § 119 GemO, die Versagung gem. § 121 Abs. 1 S. 1 GemO beanstanden und erst nach Ablauf der Frist konnte eine Ersatzvornahme gem. § 123 GemO erfolgen.

Mit der Vorschrift des § 54 Abs. 4 LBO will der Gesetzgeber erreichen, dass der Bauherr schneller zu der ihm zustehenden Baugenehmigung gelangt.

5. Zeitliche Bindungswirkung

357

Das von der Gemeinde einmal erteilte oder als erteilt geltende Einvernehmen der Gemeinde ist nicht frei widerruflich.

Battis/Krautzberger/Löhr-Krautzberger BauGB § 36 Rn. 8; a.A. Jäde/Dirnberger/Weiss-Jäde BauGB BauNVO § 36 Rn. 55, die von der Möglichkeit eines Widerrufs bis zum Ablauf der (Ausschluss-)Frist des § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB ausgehen.

Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser besteht darin, dass innerhalb der Frist klare Verhältnisse über die Einvernehmenserklärung der Gemeinde geschaffen werden.

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