Nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 34, 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde.

Das Einvernehmen dient dazu, die gemeindliche Planungshoheit zu sichern und die Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Planungshoheit - und damit als Trägerin eigener Rechte - in das Baugenehmigungsverfahren einzubeziehen.

Ohne positiv hergestelltes Einvernehmen der Gemeinde darf ein einvernehmensbedürftiges Vorhaben von der Baugenehmigungsbehörde nicht genehmigt oder zugelassen werden.

Einvernehmen bedeutet, da nicht der Begriff des Benehmens Verwendung findet, nicht nur eine Beteiligung in Form einer Anhörung, sondern Zustimmung.

In Prüfungsarbeiten sind folgende zwei problematischen Konstellationen häufig anzutreffen:

Die Einvernehmensregelung des § 36 Abs. 1 BauGB ist auf den Fall zugeschnitten, dass es sich bei der Baugenehmigungsbehörde nicht um eine Behörde der Gemeinde handelt.

Teilweise wird davon ausgegangen, dass im Falle der Identität zwischen Gemeinde und Baurechtsbehörde die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nicht entbehrlich sei.

Hierfür spreche, dass die Baurechtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO eine Pflichtaufgabe nach Weisung vornehme, wohingegen die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle. Ein Verzicht auf das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens würde die kommunalrechtlich geregelte Zuständigkeit hierfür ausschließen.

Weiterhin bestünden innerhalb der Gemeinde unterschiedliche Zuständigkeiten.

Weiterhin erstrecke sich das gemeindliche Prüfungsrecht über den Rechtskreis der Gemeinde hinaus und eröffne eine erweiterte objektiv-rechtliche Kontrollmöglichkeit, welche sich insbesondere im Anwendungsbereich des § 31 BauGB zu einem echten Mitentscheidungsrecht der Gemeinde verdichte.

Herrschend wird,

§ 36 BauGB schütze die Gemeinde vor baurechtlichen Entscheidungen anderer Rechtsträger.

Hierfür wird zunächst der Zweck des § 36 BauGB angeführt.

Dies gelte auch, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und für die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien. Dafür, dass die gemeindlichen Planungsbelange hinreichend geschützt werden, müsse die Gemeinde selbst oder der Landesgesetzgebers durch nähere kommunalrechtliche Regelungen sorgen, da der Bundesgesetzgeber keine Veranlassung für die Einführung eines gesonderten Verfahrens zur internen Abstimmung zwischen verschiedenen Organen der Gemeinde sah.

Weiterhin wird angeführt, dass die Gemeinde im Falle der Identität mit der Baurechtsbehörde nicht berechtigt sei, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und hierauf gründend einen Bauantrag später mit der Begründung abzulehnen, dass das Einvernehmen zu versagen sei.

Eine Auffassung vertritt, dass das Einvernehmen für die spätere Baugenehmigung erneut zu erteilen sei.

Hierfür wird angeführt, dass sich die Wirkung der Bebauungsgenehmigung nur auf das Verhältnis zwischen Baugenehmigungsbehörde und Bauherr beziehe und eben nicht auf das Verhältnis zwischen Genehmigungsbehörde und Gemeinde.

Auch Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses würden hierfür sprechen. Durch die Notwendigkeit eines erneuten Einvernehmens werde der Gemeinde die Möglichkeit gesichert, im Baugenehmigungsverfahren selbst zu prüfen und zu entscheiden, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben in allen bauplanungsrechtlich wesentlichen Punkten mit dem übereinstimmt, zu dem der Bauvorbescheid ergangen sei.

Demgegenüber geht eine andere Auffassung davon aus, dass keine erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu erfolgen hat.

Hierfür spreche zunächst die Funktion der Bebauungsgenehmigung. Die Bebauungsgenehmigung enthalte als vorwegnehmender Teil der Vollgenehmigung bereits eine abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, soweit Bestandskraft gegeben ist.

Weiterhin sei der Schutzzweck des § 36 BauGB, die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde, erfüllt. Durch die Beteiligung der Gemeinde an der Entscheidung über die Bebauungsgenehmigung, die alle von § 36 BauGB erfassten bauplanungsrechtlichen Fragen erfasse, erfolge die Sicherung der Planungshoheit. Alles andere sei bloße Förmelei.

§ 36 Abs. 2 BauGB enthält sowohl formell- wie auch materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde:

Der Gemeinde wird formell-rechtlich gemäß § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BauGB eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde eingeräumt. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist, für die keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO verlangt werden kann, gilt das Einvernehmen als erteilt. Es kommt zu einer Fiktion der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB.

Materiell-rechtlich normiert § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass das gemeindliche Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB genannten Gründen versagt werden darf. Eine Versagung ist also nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen zulässig.

Bei der Baugenehmigung handelt es sich im Falle des § 36 BauGB um einen mehrstufigen Verwaltungsakt

Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen, so hat dies für die Baurechtsbehörde keine positive Bindungswirkung. Die Baugenehmigungsbehörde ist daher nicht gezwungen ihrerseits dem Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht zuzustimmen und eine Genehmigung zu erteilen.

Sollte das gemeindliche Einvernehmen fehlen bzw. seitens der Gemeinde verweigert worden sein, so ist die Baugenehmigungsbehörde an diese Entscheidung, mag sie auch rechtswidrig sein, grundsätzlich gebunden.

Eine derartige negative Bindungswirkung besteht jedoch nicht mehr, wenn die Baurechtsbehörde die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens für rechtswidrig erachtet und dieses ersetzt.

Die Ersetzungsmöglichkeit ist zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und zum anderen in § 54 Abs. 4 S. 1 LBO geregelt. § 54 Abs. 4 S. 1 LBO normiert jetzt, dass die zuständige Genehmigungsbehörde ein u.a. nach § 36 Abs. 1 S. 1 und 2 BauGB erforderliches Einvernehmen im Falle der rechtswidrigen Verweigerung der Gemeinde zu ersetzen „hat“.

Bei der Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens handelt es sich, wie sich aus § 54 Abs. 4 S. 3 LBO ergibt, um einen gesetzlich geregelten Fall der Ersatzvornahme. Dies stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG gegeben ist.

Das von der Gemeinde einmal erteilte oder als erteilt geltende Einvernehmen der Gemeinde ist nicht frei widerruflich sondern bindend. Hierfür spricht der Begriff des „Einvernehmens“