Kursangebot | Grundkurs Baurecht Baden-Württemberg | Zulässigkeit des Vorhabens nach §§ 30 ff. BauGB - Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

Baurecht Baden-Württemberg

Zulässigkeit des Vorhabens nach §§ 30 ff. BauGB - Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

IV. Gemeindliches Einvernehmen, § 36 BauGB

1. Überblick

a) Allgemeines

400

Nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB entscheidet die Baugenehmigungsbehörde im bauaufsichtlichen Verfahren über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 34, 35 BauGB im Einvernehmen mit der Gemeinde.

S. dazu Dippel NVwZ 2011, 769; Schoch NVwZ 2012, 777; Konrad JA 2001, 588; Lasotta DVBl 1998, 255. Es besteht also eine Mitwirkungsbefugnis der Gemeinde, die auf ihrer Planungshoheit als Teil der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie gemäß Art. 28 Abs. 2 GG (s.o. Rn. 23) beruht.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 1.

Das Einvernehmen dient dazu, die gemeindliche Planungshoheit zu sichern und die Gemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin der Planungshoheit - und damit als Trägerin eigener Rechte - in das Baugenehmigungsverfahren einzubeziehen.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2004, 56. Eine derartige Sicherung der Planungshoheit ist erforderlich, da die Gemeinde zwar Trägerin der Bauleitplanung ist, über die Zulässigkeit von Vorhaben im Einzelfall jedoch die staatlich weisungsunterworfene Baurechtsbehörde entscheidet. Aufgrund dieser Erwägungen ist ein gemeindliches Einvernehmen auch in den Fällen des § 36 Abs. 1 S. 2 BauGB vorgesehen.

Hinweis

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Im Falle des § 30 BauGB ist die Planungshoheit der Gemeinde nicht betroffen, da der Maßstab für die Zulässigkeit von Vorhaben in diesen Konstellationen durch den gemeindlichen Bebauungsplan bereits vorgegeben ist.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 1.

Definition

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Definition: Einvernehmen

Unter Einvernehmen wird eine Willensübereinstimmung zwischen Baugenehmigungsbehörde und Gemeinde verstanden.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2004, 148.

Ohne positiv hergestelltes Einvernehmen der Gemeinde darf ein einvernehmensbedürftiges Vorhaben von der Baugenehmigungsbehörde nicht genehmigt oder zugelassen werden.

Finkelnburg/Ortloff/Kment Öffentliches Baurecht Band I § 28 Rn. 3 m.w.N.

Einvernehmen bedeutet, da nicht der Begriff des Benehmens Verwendung findet, nicht nur eine Beteiligung in Form einer Anhörung, sondern Zustimmung.

Bracher/Reidt/Schiller Bauplanungsrecht Rn. 1955. Ohne diese Zustimmung darf die Baugenehmigung nicht erteilt werden.

b) Problematische Konstellationen

401

In Prüfungsarbeiten sind folgende zwei problematischen Konstellationen häufig anzutreffen:

aa) Erfordernis der Erteilung des Einvernehmens bei Identität von unterer Baurechtsbehörde und Gemeinde

402

Die Einvernehmensregelung des § 36 Abs. 1 BauGB ist auf den Fall zugeschnitten, dass es sich bei der Baugenehmigungsbehörde nicht um eine Behörde der Gemeinde handelt.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 12

Umstritten ist daher, ob das Einvernehmen der Gemeinde auch dann erforderlich ist, wenn sie mit der im Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich entscheidenden unteren Baurechtsbehörde (s.u. Rn. 404 f.) identisch ist.

Expertentipp

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Lesen Sie § 46 LBO und § 15 LVG und machen Sie sich klar, warum diese Identität bestehen kann.

Expertentipp

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Dieses Problem stellt sich bei Stadtkreisen i.S.d. § 3 Abs. 1 GemO und Großen Kreisstädten i.S.d. § 3 Abs. 2 GemO. Gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 3 LBO sind untere Baurechtsbehörden die unteren Verwaltungsbehörden. In Landkreisen ist dies gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 LVG das Landratsamt. Gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 LVG ist in Stadtkreisen die Gemeinde untere Verwaltungsbehörde. Im Fall einer Großen Kreisstadt ist nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 LVG die Gemeinde untere Verwaltungsbehörde, da kein Ausschluss für den Bereich des Baurechts in § 19 LVG normiert ist.

Eine Identität liegt ebenfalls im Fall § 46 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 LBO vor. Diese Konstellation ist jedoch weniger klausurrelevant als die beiden vorherigen.

Daher ist eine Identität von Gemeinde und unterer Baurechtsbehörde, d.h. als untere Verwaltungsbehörde, möglich.

(1) Auffassung: Keine Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens

403

Teilweise wird davon ausgegangen, dass im Falle der Identität zwischen Gemeinde und Baurechtsbehörde die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nicht entbehrlich sei.

Finkelnburg/Ortloff/Kment Öffentliches Baurecht Band I Rn. 9 m.w.N.; Müller BauR 1982, 7; Dürr JuS 2007, 328, 333 f.

Hierfür spreche, dass die Baurechtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren gemäß § 58 LBO eine Pflichtaufgabe nach Weisung vornehme, wohingegen die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB eine weisungsfreie Selbstverwaltungsangelegenheit darstelle. Ein Verzicht auf das Erfordernis des gemeindlichen Einvernehmens würde die kommunalrechtlich geregelte Zuständigkeit hierfür ausschließen.

Weiterhin bestünden innerhalb der Gemeinde unterschiedliche Zuständigkeiten.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2004, 148. Für die Erteilung des Einvernehmens sei der Gemeinderat gemäß § 24 Abs. 2 S. 2 GemO zuständig, da es sich hierbei nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung gemäß § 44 Abs. 2 S. 1 GemO handle. Für die Erteilung der Baugenehmigung als Pflichtaufgabe nach Weisung gemäß § 15 Abs. 2 LVG hingegen sei der Bürgermeister gemäß § 44 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 GemO zuständig.

Weiterhin erstrecke sich das gemeindliche Prüfungsrecht über den Rechtskreis der Gemeinde hinaus und eröffne eine erweiterte objektiv-rechtliche Kontrollmöglichkeit, welche sich insbesondere im Anwendungsbereich des § 31 BauGB zu einem echten Mitentscheidungsrecht der Gemeinde verdichte.

Finkelnburg/Ortloff/Kment Öffentliches Baurecht Band I Rn. 9 m.w.N.

(2) Auffassung: Entbehrlichkeit des gemeindlichen Einvernehmens

404

Herrschend wird,

Vgl. exemplarisch Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 11 und Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 794. nun auch vom Bundesverwaltungsgericht,BVerwGE 121, 339 unter Aufgabe der vorherigen Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 28, 268. vertreten, dass in einer derartigen Konstellation ein gemeindliches Einvernehmen entbehrlich sei.S. auch Budroweit NVwZ 2005 1013.

§ 36 BauGB schütze die Gemeinde vor baurechtlichen Entscheidungen anderer Rechtsträger.

BVerwGE 121, 339 unter Aufgabe der vorherigen Rechtsprechung, vgl. BVerwGE 28, 268. Ein „Einvernehmen mit sich selbst“ sei nicht möglich.Jäde KommJur 2005, 368.

Hierfür wird zunächst der Zweck des § 36 BauGB angeführt.

BVerwGE 121, 339. Dieser Zweck bestehe in der Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde durch die Ausübung des Mitwirkungsrechtes. Dieser Zweck sei erfüllt, wenn Gemeinde und untere Baurechtsbehörde identisch seien.

Dies gelte auch, wenn innerhalb der Gemeinde verschiedene Organe für die Erteilung des Einvernehmens einerseits und für die Erteilung der Baugenehmigung andererseits zuständig seien. Dafür, dass die gemeindlichen Planungsbelange hinreichend geschützt werden, müsse die Gemeinde selbst oder der Landesgesetzgebers durch nähere kommunalrechtliche Regelungen sorgen, da der Bundesgesetzgeber keine Veranlassung für die Einführung eines gesonderten Verfahrens zur internen Abstimmung zwischen verschiedenen Organen der Gemeinde sah.

Vgl. zum Ganzen BVerwGE 121, 339.

Hinweis

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Aus Art. 28 Abs. 2 GG und dem Grundsatz der Organtreue folgt jedoch eine Informationspflicht des Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2012, 339.

Weiterhin wird angeführt, dass die Gemeinde im Falle der Identität mit der Baurechtsbehörde nicht berechtigt sei, sich selbst den Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB zu eröffnen und hierauf gründend einen Bauantrag später mit der Begründung abzulehnen, dass das Einvernehmen zu versagen sei.

BVerwGE 121, 339.

bb) Geltung des gemeindlichen Einvernehmens bei einer Bebauungsgenehmigung für die spätere Baugenehmigung

405

Umstritten ist weiterhin, ob das Einvernehmen der Gemeinde, das sie bei einem Bauvorbescheid in Form einer Bebauungsgenehmigung erteilt hat, für die spätere Baugenehmigung fortgilt.

(1) Auffassung: Erfordernis einer erneuten Erteilung

406

Eine Auffassung vertritt, dass das Einvernehmen für die spätere Baugenehmigung erneut zu erteilen sei.

Hierfür wird angeführt, dass sich die Wirkung der Bebauungsgenehmigung nur auf das Verhältnis zwischen Baugenehmigungsbehörde und Bauherr beziehe und eben nicht auf das Verhältnis zwischen Genehmigungsbehörde und Gemeinde.

Hessischer VGH NVwZ 1990, 1185, 1186.

Auch Sinn und Zweck des Einvernehmenserfordernisses würden hierfür sprechen. Durch die Notwendigkeit eines erneuten Einvernehmens werde der Gemeinde die Möglichkeit gesichert, im Baugenehmigungsverfahren selbst zu prüfen und zu entscheiden, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben in allen bauplanungsrechtlich wesentlichen Punkten mit dem übereinstimmt, zu dem der Bauvorbescheid ergangen sei.

OVG Berlin-Brandenburg BauR 1997, 90, 91; zustimmend, wenn auch offenlassend, VGH Baden-Württemberg VBlBW 1998, 458. Liege eine solche Übereinstimmung vor, dürfte die Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren auch gegenüber dem Bauherrn an ihr zuvor im Bauvorbescheidsverfahren erteiltes Einvernehmen gebunden sein, so dass die Versagung des Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren dann unzulässig wäre. Ferner umfasse die Bebauungsgenehmigung nur einen Teil der Genehmigungsfragen.Kenntner Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Rn. 671.

(2) Auffassung: Kein Erfordernis einer erneuten Erteilung

407

Demgegenüber geht eine andere Auffassung davon aus, dass keine erneute Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu erfolgen hat.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 797.

Hierfür spreche zunächst die Funktion der Bebauungsgenehmigung. Die Bebauungsgenehmigung enthalte als vorwegnehmender Teil der Vollgenehmigung bereits eine abschließende Entscheidung über die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, soweit Bestandskraft gegeben ist.

Vgl. Dolde/Menke NJW 1999, 2150, 2156 f.

Weiterhin sei der Schutzzweck des § 36 BauGB, die Sicherung der Planungshoheit der Gemeinde, erfüllt. Durch die Beteiligung der Gemeinde an der Entscheidung über die Bebauungsgenehmigung, die alle von § 36 BauGB erfassten bauplanungsrechtlichen Fragen erfasse, erfolge die Sicherung der Planungshoheit. Alles andere sei bloße Förmelei.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 797.

2. Anforderungen an das gemeindliche Einvernehmen, § 36 Abs. 2 BauGB

408

§ 36 Abs. 2 BauGB enthält sowohl formell- wie auch materiell-rechtliche Anforderungen an das Einvernehmen der Gemeinde:

a) Formell-rechtliche Anforderungen

409

Der Gemeinde wird formell-rechtlich gemäß § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BauGB eine Frist von zwei Monaten ab Eingang des Ersuchens der Baugenehmigungsbehörde eingeräumt. Nach Ablauf dieser Ausschlussfrist, für die keine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO verlangt werden kann, gilt das Einvernehmen als erteilt. Es kommt zu einer Fiktion der Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BauGB.

b) Materiell-rechtliche Anforderungen

410

Materiell-rechtlich normiert § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB, dass das gemeindliche Einvernehmen nur aus den sich aus §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB genannten Gründen versagt werden darf. Eine Versagung ist also nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen zulässig.

Hinweis

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Eine Versagung aus anderen Gründen, wie z.B. aus bauordnungsrechtlichen Gründen ist daher unzulässig.

Sollte der Gemeinde in §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB ein Ermessen eingeräumt sein, so kann sie dieses eigenständig ausüben.

Bayerischer VGH BayVBl 2010, 27.

3. Rechtsnatur des gemeindlichen Einvernehmens

411

Im Hinblick auf die Rechtsnatur stellt das Einvernehmen der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB nach h.M. keinen Verwaltungsakt, sondern lediglich einen verwaltungsinternen Mitwirkungsakt dar.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 793. Diese Rechtsnatur ist gegeben, da nur die Baurechtsbehörde durch die Erteilung oder Versagung der Baugenehmigung nach außen in Erscheinung tritt.

412

Expertentipp

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Wiederholen Sie den mehrstufigen Verwaltungsakt.

Bei der Baugenehmigung handelt es sich im Falle des § 36 BauGB um einen mehrstufigen Verwaltungsakt

Vgl. zum mehrstufigen Verwaltungsakt Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 9 Rn. 30., der die vorherige verwaltungsinterne Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens voraussetzt.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 5 m.w.N.

Expertentipp

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Gegenüber dem Bürger tritt nur der Verwaltungsakt der Baugenehmigungsbehörde hervor.

BVerwGE 22, 342; BVerwGE 28, 145. Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens gemäß § 36 BauGB stellt gegenüber dem Bürger wegen des kongruenten Prüfungsumfangs keinen Verwaltungsakt dar. Daher kann dieser keine isolierte Erteilung des Einvernehmens einklagen.

Vielmehr muss der durch die (unberechtigte) Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens betroffene Bauherr bei der Versagung der Baugenehmigung eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO erheben um Rechtsschutz zu erreichen.

4. Bindungswirkungen des (nicht) erteilten Einvernehmens

a) Keine positive Bindungswirkung

413

Erteilt die Gemeinde ihr Einvernehmen, so hat dies für die Baurechtsbehörde keine positive Bindungswirkung. Die Baugenehmigungsbehörde ist daher nicht gezwungen ihrerseits dem Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht zuzustimmen und eine Genehmigung zu erteilen.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 6. Es gilt das Zwei-Schlüssel-Prinzip, d.h. die Baugenehmigungsbehörde muss selbständig prüfen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt sind.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 6. Die Baugenehmigung kann erst bei einer Willensübereinstimmung von Gemeinde und Baurechtsbehörde erteilt werden.BVerwGE 22, 342.

b) Negative Bindungswirkung

414

Expertentipp

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Lesen Sie § 54 Abs. 4 LBO.

Sollte das gemeindliche Einvernehmen fehlen bzw. seitens der Gemeinde verweigert worden sein, so ist die Baugenehmigungsbehörde an diese Entscheidung, mag sie auch rechtswidrig sein, grundsätzlich gebunden.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 10. Sie ist daher gehindert eine Baugenehmigung zu erteilen.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 9.

c) Ersetzung, § 36 Abs. 1 S. 3 BauGB und § 54 Abs. 4 S. 1 LBO

415

Eine derartige negative Bindungswirkung besteht jedoch nicht mehr, wenn die Baurechtsbehörde die Verweigerung der Erteilung des Einvernehmens für rechtswidrig erachtet und dieses ersetzt.

Die Ersetzungsmöglichkeit ist zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und zum anderen in § 54 Abs. 4 S. 1 LBO geregelt. § 54 Abs. 4 S. 1 LBO normiert jetzt, dass die zuständige Genehmigungsbehörde ein u.a. nach § 36 Abs. 1 S. 1 und 2 BauGB erforderliches Einvernehmen im Falle der rechtswidrigen Verweigerung der Gemeinde zu ersetzen „hat“.

Hinweis

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In der früheren Fassung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO konnte das Einvernehmen ersetzt werden („kann“). Der Streit, ob der Genehmigungsbehörde dadurch ein Ermessen eingeräumt wurde,

S. zum Streitstand Dippel NVwZ 2011, 769, 774. hat sich wegen der Änderung des § 54 Abs. 4 S. 1 LBO für die landesrechtliche Ersetzung erledigt. Es ist kein Verstoß von Landes- gegen Bundesrecht gegeben und Art. 31 GG ist daher nicht einschlägig. Das Verfahren nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB und das Verfahren nach § 54 Abs. 4 S. 1 LBO stehen sich nämlich als selbständige Verfahren gegenüber.Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 36 Rn. 14. In Klausurfällen ersetzt eine nach Landesrecht handelnde Behörde das Einvernehmen, so dass § 54 Abs. 4 S. 1 LBO anzuwenden ist.

Wurde ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen nicht ersetzt, so kann das Verwaltungsgericht in der gerichtlichen Entscheidung das Einvernehmen ersetzten.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 795.

Bei der Ersetzung des rechtswidrig verweigerten gemeindlichen Einvernehmens handelt es sich, wie sich aus § 54 Abs. 4 S. 3 LBO ergibt, um einen gesetzlich geregelten Fall der Ersatzvornahme. Dies stellt eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde dar, so dass ihr gegenüber ein Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG gegeben ist.

5. Zeitliche Bindungswirkung

416

Das von der Gemeinde einmal erteilte oder als erteilt geltende Einvernehmen der Gemeinde ist nicht frei widerruflich sondern bindend. Hierfür spricht der Begriff des „Einvernehmens“

Kenntner Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Rn. 674. sowie der Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser besteht darin, dass innerhalb der Frist klare Verhältnisse über die Einvernehmenserklärung der Gemeinde geschaffen werden.

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