Kursangebot | Grundkurs Baurecht Baden-Württemberg | Vorhaben im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplanes, § 30 Abs. 1 BauGB

Baurecht Baden-Württemberg

Vorhaben im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplanes, § 30 Abs. 1 BauGB

1. Vorhaben im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplanes, § 30 Abs. 1 BauGB

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Die Prüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Vorhabens im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplans gemäß § 30 Abs. 1 BauGB erfolgt in drei bzw. fünf Schritten:

a) Vereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes

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Sollte das Grundstück im Bereich eines qualifizierten Bebauungsplanes gemäß § 30 Abs. 1 BauGB liegen, so bestimmt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit alleine danach, ob die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Festsetzungen des wirksamen Bebauungsplanes – ggf. nach Maßgabe der BauNVO – gegeben ist. Diese Prüfung bezieht sich sowohl auf die Art, wie auch auf das Maß der baulichen Nutzung.

Hinweis

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§ 30 Abs. 1 BauGB enthält eine negative Formulierung („nicht widerspricht“). Vorhaben sind also bereits dann zulässig, wenn sie den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht zuwiderlaufen. Es ist daher nicht erforderlich, dass die Vorhaben positiv festgesetzt sind.

Stollmann Öffentliches Baurecht § 14 Rn. 8.

Expertentipp

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An dieser Stelle hat bei Anhaltspunkten im Sachverhalt ggf. eine inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Bebauungsplans (s.o. Rn. 114 ff. ) zu erfolgen.

Expertentipp

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In Assessorklausuren stellt sich bei einer behördlichen Aufgabenstellung die Frage nach einer Normverwerfungskompetenz der (Widerspruchs-)Behörde hinsichtlich untergesetzlicher Normen, wie einem Bebauungsplan, wenn Sie den Bebauungsplan für unwirksam halten sollten oder der Widerspruchsführer dies ausdrücklich rügt. Gehen Sie in diesem Fall wie folgt vor:

Rechtsreferendare sollten Kintz Öffentliches Recht im Assessorexamen Rn. 739 und den Formulierungsvorschlag bei Rn. 747 lesen.

1. Halten Sie den Bebauungsplan für wirksam, führen Sie dies aus. Eine Prüfungskompetenz steht der Ausgangs- und Widerspruchsbehörde nämlich zu.

2. Gelangen Sie bei Ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Bebauungsplan unwirksam ist, müssen Sie auf die Streitfrage eingehen, ob der Behörde eine Inzident-Verwerfungskompetenz gegenüber Satzungen und anderen Rechtsnormen im Rang unter dem förmlichen Gesetz zukommt.

297

Bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes in Bezug auf die Art der baulichen Nutzung hat zusätzlich noch die Einhaltung des Gebots der Gebietsverträglichkeit und des Gebots der Rücksichtnahme gemäß § 15 BauNVO zu erfolgen.

Die Prüfung, ob die Erschließung gesichert ist und ob von Ausnahmen und Befreiungen (§ 31 BauGB) möglich sind, hat dann jedoch für alle Festsetzungen des Bebauungsplanes und nicht nur für Festsetzungen in Bezug auf die Art der baulichen Nutzung zu erfolgen.

Expertentipp

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Lesen Sie die §§ 2–9 BauNVO und vergegenwärtigen Sie sich deren Systematik.

Hinweis

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Bei der Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes in Bezug auf die Art der baulichen Nutzung sind insbesondere die Vorschriften der BauNVO maßgeblich. Die jeweiligen Gebietsfestsetzungen werden gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 BauNVO zum Bestandteil des Bebauungsplanes, soweit nicht auf Grund der § 1 Abs. 4–10 BauNVO im Plan etwas anderes bestimmt worden ist. Lesen Sie ggf. Rn. 104 ff. erneut.

b) Gebot der Gebietsverträglichkeit (betrifft die Art der baulichen Nutzung)

298

Da die §§ 2–9 BauNVO viele offene Rechtsbegriffe („nicht störende Handwerksbetriebe“, § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO; „sonstige nicht störende Gewerbetriebe“, § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO; „sonstige Wohngebäude“, § 5 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO) für die Regel- und Ausnahmebebauung enthalten, kann nicht jeder formal unter den jeweiligen Tatbestand fallende Vorhabentyp allgemein oder ausnahmsweise zulässig sein.

Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1065. Von Rechtsprechung und Literatur wurde daher das Gebot der Gebietsverträglichkeit entwickelt.Vgl. BVerwG NVwZ 2008, 786 und Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1065.

299

Das Gebot der Gebietsverträglichkeit besagt, dass die Zulässigkeit eines Vorhabens ungeachtet dessen, ob es sich um eine Regel- oder Ausnahmebebauung handelt, vom Gebietscharakter abhängig ist. Dieser Gebietscharakter bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen Abs. 1 der §§ 2–9 BauNVO. Als Maßstab für die Ermittlung der Gebietsverträglichkeit ist eine doppelte typisierende Betrachtungsweise anzulegen. Die typisierende Betrachtungsweise ist anzuwenden auf:

1.

typische Nutzungsweise des Vorhabens

2.

typischerweise vorherrschende Nutzungsart des jeweiligen Gebietes.

Es ist also zu ermitteln, ob das rein formal betrachtet zulässige Vorhaben aufgrund seiner typischen Nutzungsweise geeignet ist, die im jeweiligen Gebiet typischerweise vorherrschende Nutzungsart zu stören.

BVerwG NVwZ 2008, 786. Bei der Beantwortung dieser Frage sind die Auswirkungen, die typischerweise von einem Vorhaben dieser Art ausgehen, zu beurteilen.

Beispiel

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Krematorien für menschliche Leichen mit einem Raum für Einäscherungszeremonien sind in einem Gewerbegebiet unzulässig. Rein formal betrachtet handelt es sich hierbei zwar um einen Gewerbebetrieb i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO. Das Gebot der Gebietsverträglichkeit ist jedoch dadurch verletzt, dass derartige Krematorien auf Ruhe und Beschaulichkeit angelegt sind, wohingegen Gewerbegebiete sich durch Geschäftigkeit auszeichnen.

c) Gebot der Rücksichtnahme, § 15 BauNVO (betrifft die Art der baulichen Nutzung)

300

Expertentipp

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Lesen Sie § 15 BauNVO.

Sollte ein Vorhaben mit den §§ 2–9 BauNVO in Bezug auf die Art seiner baulichen Nutzung vereinbar sein und ist das Gebot der Gebietsverträglichkeit gewahrt, kann sich dennoch dessen Unzulässigkeit im Einzelfall aus dem Gebot der Rücksichtnahme ergeben. Dieses stellt, im Gegensatz zum Gebot der Gebietsverträglichkeit, ein einzelfallbezogenes und nicht ein typisierendes Korrektiv dar.

Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht § 28 Rn. 1068. Positivrechtlich wird das Gebot der Rücksichtnahme auch in § 15 BauNVO zum Ausdruck gebracht. Dieses Gebot ist objektiv und von Amts wegen zu prüfen. Das Gebot der Rücksichtnahme ist verletzt, wenn das Vorhaben nach Anzahl, Lage, Umfang oder Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes widerspricht (§ 15 Abs. 1 S. 1 BauNVO) oder wenn von ihm Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind, oder wenn es solchen Belästigungen oder Störungen ausgesetzt ist (§ 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO). Zur Bestimmung, ob eine unzumutbare Störung gegeben ist, kann auf die Legaldefinition des Begriffs der schädlichen Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 BImSchG abgestellt werden.

§ 15 BauNVO betrifft somit drei Konstellationen:

1.

Baugebietswidrigkeit des Bauvorhabens, § 15 Abs. 1 S. 1 BauNVO

2.

Vom Bauvorhaben ausgehende Belästigungen oder Störungen, § 15 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BauNVO

3.

Störanfälligkeit des Bauvorhabens, § 15 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BauNVO

Hinweis

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§ 15 BauNVO wird erst relevant, wenn das Vorhaben nach den §§ 2 bis 9 BauNVO zulässig und außerdem gebietsverträglich ist,

BVerwG NVwZ 2008, 786. weil diese Vorschrift dazu führt, dass eine planungsrechtlich zulässige Anlage wegen der Umstände des Einzelfalls im Hinblick auf die Interessenlage der Nachbarschaft für unzulässig erklärt wird.Kenntner Öffentliches Recht in Baden-Württemberg Rn. 653.

d) Gesicherte Erschließung

301

Weiterhin muss gemäß § 30 Abs. 1 BauGB die Erschließung gesichert sein. Vorschriften über die Erschließung enthalten die §§ 123 ff. BauGB. Die Anforderung der Sicherung der Erschließung betrifft nicht das gesamte Baugebiet, sondern nur das zu bebauende Grundstück. Die Sicherung der Erschließung verlangt nicht, dass die infrastrukturellen Anlagen im Zeitpunkt der Entscheidung über den Bauantrag bereits vorhanden sein müssen. Es genügt, wenn diese im Zeitpunkt der Fertigstellung des Vorhabens vorhanden sein werden.

Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1068.

Hinweis

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Diese Voraussetzung ist i.d.R. nicht klausurrelevant.

e) Ausnahmen und Befreiungen, § 31 BauGB

302

Bebauungspläne weisen zwar vielfach einen konkret-individuellen Regelungsgehalt auf, wegen ihres spezifischen Flächenbezuges enthalten sie jedoch immer ein gewisses Maß an typisierenden Planinhalten. Diese typisierenden Planinhalte müssen nicht immer den spezifischen Besonderheiten bestimmter Grundstücke und ihrer baulichen Nutzung gerecht werden. Daher können Ausnahmen (§ 31 Abs. 1 BauGB) und Befreiungen (§ 31 Abs. 2 BauGB) von den Festsetzungen des Bebauungsplanes zugelassen werden. § 31 BauGB ist Ausdruck der Einzelfallgerechtigkeit.

Tettinger/Erbguth/Mann Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1072.

aa) Ausnahmen, § 31 Abs. 1 BauGB

303

Ausnahmen müssen nach § 31 Abs. 1 BauGB im Bebauungsplan ausdrücklich zugelassen sein. Erforderlich ist weiterhin, dass diese Ausnahmen nach Art und Umfang hinreichend bestimmt sind.

Tettinger/Erbguth/Mann Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1073. Ausnahmen können unter den Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 BauGB erteilt werden für:

qualifizierte Bebauungspläne

vorhabenbezogene Bebauungspläne

einfache Bebauungspläne.

Expertentipp

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Aus dem Wortlaut des § 31 Abs. 1 BauGB („Von den Festsetzungen des Bebauungsplans“) folgt, dass eine Ausnahme nur für Festsetzungen erteilt werden kann. Die Ausnahmemöglichkeit bezieht sich also nicht auf Verfahrensvorschriften oder die Regelungen der LBO. Da es sich bei der Sicherung der Erschließung nicht um eine Festsetzung handelt, kann auch hiervon keine Ausnahme erteilt werden.

In Bezug auf die Art der baulichen Nutzung können Ausnahmen aufgrund des jeweiligen Absatzes 3 der §§ 2–9 BauNVO, die wegen § 1 Abs. 3 S. 2 BauNVO, sofern keine andere Regelung getroffen ist, Bestandteil des Bebauungsplanes sind, erteilt werden. Auch hinsichtlich anderer Festsetzungen besteht die Möglichkeit Ausnahmen zu erteilen (vgl. z.B. § 16 Abs. 6, § 21a Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5, § 23 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 3, Abs. 4 S. 1 BauNVO). Bei der Erteilung einer Ausnahme handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Der Normadressat ist der Satzungsgeber.

Beispiel

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Sollte die Gemeinde ein bestimmtes Gebiet als Dorfgebiet i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO festlegen, so wird die Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 BauNVO wegen § 1 Abs. 3 S. 2 BauNVO Bestandteil des Bebauungsplans. Dies hat zur Folge, dass in einem Dorfgebiet ausnahmsweise Vergnügungsstätten i.S.d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zugelassen werden können.

Hinweis

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Denken Sie daran, dass die Erteilung von Ausnahmen auf Einzelfälle beschränkt bleiben muss. Bereits aus dem Begriff der Ausnahme folgt, dass deren Erteilung nicht zur Regel werden darf.

Jäde/Dirnberger/Weiss-Jäde BauGB BauNVO § 31 Rn. 10.

304

Die Erteilung von Ausnahmen unterliegt drei Beschränkungen:

Stollmann Öffentliches Baurecht § 14 Rn. 31.

1.

Durch die häufige Erteilung von Ausnahmen darf die Gebietsstruktur nicht verändert werden.

2.

Der Gebietscharakter muss gewahrt bleiben.

3.

Die Ausnahme muss im Grundsatz mit der Zweckbestimmung des jeweiligen Gebietes vereinbar sein.

Hinweis

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Auch bei der Erteilung einer Ausnahme ist § 15 BauNVO zu beachten. Dies hat zur Konsequenz, dass ein Vorhaben, das aufgrund der §§ 2–9 BauNVO zulässig ist, dennoch ausnahmsweise unzulässig sein kann, wenn es die erforderliche Rücksicht auf seine Umgebung vermissen lässt.

bb) Befreiung, § 31 Abs. 2 BauGB

305

§ 31 Abs. 2 BauGB ermöglicht beim kumulativen Vorliegen von drei eng auszulegenden Voraussetzungen die Erteilung einer Befreiung (auch als Dispens bezeichnet). Bei § 31 Abs. 2 BauGB handelt es sich nicht um eine durch den Bebauungsplan, sondern durch das BauGB zugelassene Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes, die durch eine Einzelfallentscheidung vorgenommen wird. Folgende drei Voraussetzungen müssen gegeben sein:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB

1.

Die Grundzüge der Planung werden nicht berührt

2.

Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung (Gemeinwohlerforderlichkeit, § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) oder

 

 

• die Abweichung ist städtebaulich vertretbar (städtebauliche Vertretbarkeit, § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB) oder

 

 

• die Durchführung des Bebauungsplanes führt zu einer offenbar nicht beabsichtigen Härte (individuelle Härtemilderung, § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB).

3.

Die Abweichung ist auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar.

306

(1) Zunächst dürfen Grundzüge der Planung nicht berührt werden.

Definition

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Definition: Grundzüge der Planung

Grundzüge der Planung werden berührt, wenn die Befreiung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 29 m.w.N.

Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto näher liegt der Schluss auf eine nur im Wege der (Um-)Planung mögliche Änderung der Planungskonzeption.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 29 m.w.N.

Dies bedeutet, dass die Befreiung dem planerischen Grundkonzept nicht zuwiderlaufen darf. Die Befreiung muss also ein Sonderfall bleiben und darf keine heimliche Planänderung herbeiführen (s. dazu Rn. 313). Die Erteilung einer Befreiung darf keine Vorbildwirkung für eine Vielzahl anderer von der Festsetzung betroffener Eigentümer entfalten können.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2007, 265.

Beispiel

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Grundzüge der Planung werden berührt, wenn für ein Wohnbauvorhaben auf einer Fläche, die als öffentliche Grünfläche festgesetzt ist, eine Befreiung erteilt wird, obwohl sich der Plangeber unter Abwägung der widerstreitenden Interessen bewusst gegen eine Ausweisung als Bauland entschieden hat.

VGH Baden-Württemberg BauR 2004, 1125.

307

(2) Weiterhin muss einer der Befreiungstatbestände des § 31 Abs. 2 BauGB erfüllt sein.

§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB verlangt, dass Gründe des Wohls der Allgemeinheit die Befreiung erfordern (Gemeinwohlerforderlichkeit). Diese Voraussetzung ist weit auszulegen.

Battis/ Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 30.

Definition

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Definition: Gründe des Wohls der Allgemeinheit

Gründe des Wohls der Allgemeinheit liegen vor, wenn ein Gemeininteresse, das bei der Festsetzung des Bebauungsplanes noch nicht oder nicht in seiner konkreten Stärke abschätzbar ist, eine Art Randkorrektur der planerischen Festsetzung erforderlich macht.

Battis-Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB, § 31, Rn. 34.

Gründe des Wohls der Allgemeinheit erfordern die Befreiung, wenn die Befreiung zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten ist.

Battis-Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 35.

308

Beispiel

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Gründe des Wohls der Allgemeinheit liegen z.B. bei Maßnahmen an einem Gewerbebetrieb zur Vermeidung eingetretener schädlicher Umwelteinwirkungen, baulichen Maßnahmen zur Verdeckung von Verunstaltungen oder bei einer Befreiung zugunsten des Getreidesilos eines Mühlenbetriebs zum Zwecke der Gewährleistung einer gesicherten Versorgung der Bevölkerung in Krisenzeiten vor.

Die Gründe des Wohls der Allgemeinheit beschränken sich nicht auf spezifisch bodenrechtliche Belange, sondern erfassen vielmehr alles, was gemeinhin unter öffentlichen Belangen oder öffentlichen Interessen zu verstehen ist.

Battis-Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 34.

Hinweis

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Öffentliche Interessen sind beispielhaft in § 1 Abs. 5, Abs. 6 BauGB aufgezählt. Ein derartiges öffentliches Interesse stellen z.B. der Umweltschutz und die sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Bevölkerung dar.

309

Nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB kann von den Festsetzungen des Bebauungsplanes befreit werden, wenn die Abweichung städtebauliche vertretbar ist (städtebauliche Vertretbarkeit).

Definition

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Definition: Städtebaulich vertretbar

Städtebaulich vertretbar ist die Abweichung dann, wenn sie nach Maßgabe einer gerechten Abwägung anhand § 1 Abs. 6 und 7 BauGB auch zulässiger Inhalt eines Bebauungsplans sein könnte.

BVerwG NVwZ 1999, 981, 984.

Es ist also darauf abzustellen, ob die Befreiung mit der städtebaulichen Entwicklung unter Beachtung der Anforderungen des § 1 Abs. 5, Abs. 6 BauGB vereinbar ist.

310

Eine Befreiung kann gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB auch erteilt werden, wenn die Durchführung des Bebauungsplanes zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde (individuelle Härtemilderung).

Definition

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Definition: Härte

Eine Härte ist gegeben, wenn der Einzelfall in bodenrechtlicher Hinsicht Besonderheiten aufweist, die zur Folge hätten, dass das Grundstück bei Einhaltung des Bebauungsplanes aufgrund seiner Lage, seiner Größe oder seines Zuschnittes nicht oder nur höchst begrenzt baulich genutzt werden könnte.

Offenbar nicht beabsichtigt ist die Härte, wenn die betreffenden Konsequenzen nicht berücksichtigt wurden oder nicht berücksichtigt werden konnten.

Battis-Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 34.

Hinweis

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Erfasst sind nur grundstücksbezogene Härten. Nicht berücksichtigungsfähig sind daher familiäre, finanzielle oder wirtschaftliche Schwierigkeiten.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 561. Diese Aspekte werden in Klausuren gerne vorgebracht.

311

(3) Ferner muss die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar sein.

Der Begriff der öffentlichen Belange ist spezifisch bodenrechtlich auszulegen.

Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 561. Dieses Erfordernis deckt sich mit dem Wohl der Allgemeinheit gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB (s.o. Rn. 307).Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 30.

Definition

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Definition: Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen

Eine Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen ist nicht gegeben, wenn das Vorhaben bei der Anwendbarkeit des § 34 Abs. 1 BauGB nicht genehmigt werden dürfte.

Beispiel

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Die Vereinbarkeit mit öffentlichen Belangen ist nicht gegeben, wenn sich ein Vorhaben nicht gemäß § 34 Abs. 1 BauGB in die nähere Umgebung einfügt.

312

Die Würdigung nachbarlicher Interessen hat unabhängig davon zu erfolgen, ob sich diese Interessen auf nachbarschützende Vorschriften beziehen können oder nicht. Die nachbarlichen Interessen müssen jedoch die Wesentlichkeitsschwelle überschreiten. Dies bedeutet, dass die durch die Befreiung eintretenden Nachteile das Maß dessen überschreiten, was einem Nachbarn billigerweise noch zumutbar ist.

Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 41.

Expertentipp

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Dieses Problem wird nicht nur in schriftlichen Prüfungsarbeiten, sondern auch in mündlichen Prüfungen gerne behandelt. Sie müssen es daher beherrschen.

313

(4) Mit dem Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 ist

Mit Wirkung vom 1.1.1998. das Tatbestandsmerkmal „im Einzelfall“ in § 31 Abs. 2 BauGB gestrichen worden. Damit kann eine Befreiung nunmehr nicht mehr nur im Einzelfall, sondern auch bei einer Vielzahl von Fällen erteilt werden. Unklar ist jedoch, ob die Befreiung damit keine atypische Sonderlage mehr erfordert oder ob diese Voraussetzung, wenn auch modifiziert, nach wie vor gilt.Vgl hierzu VGH Baden-Württemberg VBlBW 2003, 438.

314

(a) Das Bundesverwaltungsgericht ging zu § 31 Abs. 2 BauGB a.F. in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine Befreiung nur erteilt werden kann, wenn das Vorhaben eine Atypik aufweist und sich als Sonder- oder Einzelfall darstellt.

BVerwGE 40 268.

Begründet wurde dies zum einen mit dem in der a.F. noch enthaltenen Merkmal des Einzelfalls und zum anderen mit dem Wesen der Befreiung. Wegen der mit einer Normierung verbundenen Abstrahierung bestehe die Gefahr besonders gelagerten Fällen, d.h. Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen „aus der Regel fallen“, nicht gerecht zu werden. Daher existiere die Möglichkeit einer Befreiung in derartigen Sonderfällen.

Für Regelfälle hingegen sei das, was eine Vorschrift bzw. ein Plan bestimme, grundsätzlich auch dann beabsichtigt, wenn es sich als Härte erweise. In solchen Fällen eine Befreiung zu erteilen, wäre außerdem nicht „mit den öffentlichen Belangen vereinbar“, denn eine solche Befreiung müsste sich notwendig über die Interessenabwägung hinwegsetzen, die der Vorschrift bzw. dem Plan zugrunde liege und durch sie bzw. ihn als maßgeblich positiviert sei. Eine Norm, von deren Einhaltung selbst in Regelfällen befreit werden müsse, sei in Wahrheit bereits als Norm zu beanstanden.

315

(b) Teile der Literatur halten, was jedoch nicht unumstritten ist,

Gegen eine Beibehaltung Schmidt-Eichstaedt NVwZ 1998, 571; Mager DVBl. 2000, 205; Hofmann BauR 1999 445; Claus DVBl. 2000, 241; Schütz VBlBW 2000, 355. am Erfordernis einer atypischen Sondersituation im Sinne einer begrenzten Atypik fest.Dolderer NVwZ 1998 567; Ernst/Zinkahn/Bielenberg-Soefker BauGB § 31 Rn. 31 f.; Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 26; Brohm Öffentliches Baurecht § 19 Rn. 7; Gelzer/Bracher/Reidt-Reidt Bauplanungsrecht Rn. 1941. In der Neuregelung des § 31 Abs. 2 BauGB komme durch den Verzicht auf das Merkmal „im Einzelfall“ zum Ausdruck, dass eine Befreiung nun auch in mehreren gleichgelagerten Fällen erfolgen könne. Eine atypische Sondersituation sei jedoch weiterhin erforderlich. Andernfalls würden Grundzüge der Planung berührt, so dass ein Planungserfordernis nach § 1 Abs. 3 BauGB bestehe. Die Atypik sei kein zusätzliches Prüfungskriterium, sondern lediglich ein Indiz dafür, dass Grundzüge der Planung berührt würden.So Battis/Krautzberger/Löhr-Reidt BauGB § 31 Rn. 26; Jäde/Dirnberger/Weiß-Jäde BauGB, § 31, Rn. 13.

316

(c) Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg spricht sich gegen das Erfordernis einer Atypik aus.

VGH Baden-Württemberg VBlBW 2003, 438.

Hierfür spreche zunächst die Entstehungsgeschichte der Gesetzesänderung: Der Gesetzgeber habe in der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich ausgeführt, dass eine Atypik im Sinne der bisherigen Rechtsprechung nicht mehr vorliegen müsse.

BT-Drucks. 13/6392, 56.

Das Erfordernis einer Atypik folge auch nicht zwangsläufig aus der Systematik des Bauplanungsrechts im Baugesetzbuch, wonach die Geltung der Festsetzungen eines Bebauungsplans die Regel darstelle. Die Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB stelle eine Ausnahme von dieser Regel dar. Zwar finde ohne das Erfordernis einer Atypik § 31 Abs. 2 BauGB einen weiteren Anwendungsbereich als zuvor. Dadurch werde Ausnahmefall jedoch nicht zum Regelfall, da § 31 Abs. 2 BauGB weitere Tatbestandsvoraussetzungen voraussetze. Dem Gesetzgeber stehe es weiterhin frei Ausnahmen weiter zu fassen und damit die Geltung der Grundregel bewusst einzuschränken.

Auch Sinn und Zweck der Befreiung erfordern nicht zwingend das Vorliegen eines atypischen Sachverhalts. Die Möglichkeit einer Befreiung sei erforderlich, weil der Normgeber nicht alle Einzelfälle vorauszusehen könne, auf die seine Norm in Zukunft Anwendung finden werde. Die Befreiung diene der Einzelfallgerechtigkeit und der Verhältnismäßigkeit. Sie sei ein Instrument, um auf nicht oder so nicht vorgesehene Sachverhalte flexibel reagieren zu können.

Dass die Planungshoheit der Gemeinde gemäß Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nicht durch die Erteilung von Befreiungen ausgehöhlt werde, werde durch die restriktive Auslegung der Befreiungstatbestände und dadurch, dass bei allen Befreiungstatbeständen Grundzüge der Planung nicht berührt werden dürfen, gewährleistet. Wegen des Erfordernisses des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 BauGB erfahre die Gemeinde rechtzeitig von einem Vorhaben. Sie habe dadurch die Möglichkeit eine Befreiung zu verhindern, indem sie durch eine Bebauungsplanänderung die Festsetzung, von der eine Befreiung erteilt werden soll, zu einem Grundzug ihrer Planung erklärt.

cc) Ansprüche auf Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung

317

Streit herrscht darüber, ob der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung der Ausnahme bzw. auf eine Befreiung wegen einer Ermessensreduzierung auf Null hat, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme bzw. Befreiung erfüllt sind.

Hierbei ist zwischen der Ausnahme und der Befreiung zu unterscheiden:

318

(1) Eine Auffassung geht davon aus, dass der Bauherr keinen generellen Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahme habe.

Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1072, 1074. Hierfür spreche der Wortlaut des § 31 Abs. 1 BauGB. Jedoch ist es nach dieser Ansicht nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine Ermessensreduktion auf Null und damit ein Anspruch gegeben sein kann. Hierfür wird der Wortlaut des § 31 Abs. 1 BauGB, der den Ausdruck „können“ enthält, angeführt.

Eine andere Auffassung geht davon aus, dass der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme habe, wenn dem Vorhaben keine städtebaulichen Gründe entgegenstünden.

Bayerischer VGH NVwZ-RR 2007, 736. Hierfür wird angeführt, dass die Ausnahme ausdrücklich in der BauNVO vorgesehen sei. Hierdurch unterscheide sie sich von der nicht ausdrücklich geregelten Befreiung.

319

(2) Hinsichtlich der Erteilung einer Befreiung nimmt eine Mindermeinung an, dass der Bauherr keinen prinzipiellen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung wegen einer Ermessenreduktion auf Null habe. Hierfür wird, neben dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 BauGB, angeführt, dass sich bei einer anderen Sichtweise das Regel-Ausnahme-Verhältnis der §§ 30, 31 BauGB in sein Gegenteil verwandeln würde.

Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1072, 1081a.

Die h.M. vertritt hingegen, dass ein genereller Anspruch auf Erteilung einer Befreiung wegen einer Ermessensreduktion auf Null bestehe.

BVerwGE 117, 50. Hierfür spreche, dass alle beachtlichen Interessen bereits auf der Tatbestandsebene des § 31 Abs. 2 BauGB berücksichtigt worden seien, so dass für ein Ermessen keine weiteren relevanten Punkte mehr vorhanden seien. Weiterhin spreche hier auch das Prinzip der Baufreiheit gemäß Art. 14 Abs. 1 GG.

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