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Streit herrscht darüber, ob der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung der Ausnahme bzw. auf eine Befreiung wegen einer Ermessensreduzierung auf Null hat, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme bzw. Befreiung erfüllt sind.
Hierbei ist zwischen der Ausnahme und der Befreiung zu unterscheiden:
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(1) Eine Auffassung geht davon aus, dass der Bauherr keinen generellen Anspruch auf die Erteilung einer Ausnahme habe.
Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1072, 1074. Hierfür spreche der Wortlaut des § 31 Abs. 1 BauGB. Jedoch ist es nach dieser Ansicht nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall eine Ermessensreduktion auf Null und damit ein Anspruch gegeben sein kann. Hierfür wird der Wortlaut des § 31 Abs. 1 BauGB, der den Ausdruck „können“ enthält, angeführt.Eine andere Auffassung geht davon aus, dass der Bauherr einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahme habe, wenn dem Vorhaben keine städtebaulichen Gründe entgegenstünden.
Bayerischer VGH NVwZ-RR 2007, 736. Hierfür wird angeführt, dass die Ausnahme ausdrücklich in der BauNVO vorgesehen sei. Hierdurch unterscheide sie sich von der nicht ausdrücklich geregelten Befreiung.319
(2) Hinsichtlich der Erteilung einer Befreiung nimmt eine Mindermeinung an, dass der Bauherr keinen prinzipiellen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung wegen einer Ermessenreduktion auf Null habe. Hierfür wird, neben dem Wortlaut des § 31 Abs. 2 BauGB, angeführt, dass sich bei einer anderen Sichtweise das Regel-Ausnahme-Verhältnis der §§ 30, 31 BauGB in sein Gegenteil verwandeln würde.
Tettinger/Erbguth/Mann-Erbguth Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1072, 1081a.Die h.M. vertritt hingegen, dass ein genereller Anspruch auf Erteilung einer Befreiung wegen einer Ermessensreduktion auf Null bestehe.
BVerwGE 117, 50. Hierfür spreche, dass alle beachtlichen Interessen bereits auf der Tatbestandsebene des § 31 Abs. 2 BauGB berücksichtigt worden seien, so dass für ein Ermessen keine weiteren relevanten Punkte mehr vorhanden seien. Weiterhin spreche hier auch das Prinzip der Baufreiheit gemäß Art. 14 Abs. 1 GG.
