Kursangebot | Grundkurs Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern | Materielle Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Primärmaßnahme

Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern

Materielle Rechtmäßigkeit einer polizeilichen Primärmaßnahme

1. Rechtsgrundlage bei belastenden Maßnahmen

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Damit die Polizei eine für den Bürger belastende Maßnahme erlassen kann, benötigt sie in jedem Fall eine sogenannte Befugnis. Dabei handelt es sich lediglich um eine spezielle polizeirechtliche (und auch sicherheitsrechtliche) Terminologie für den Begriff der Rechtsgrundlage.

a) Begriff von Aufgabe und Befugnis

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Die oben verwendeten Begriffe der Aufgabe und der Befugnis im Polizeirecht sind strikt zu trennen. Die Aufgabe stellt die Grundlage des polizeilichen Handelns dar (vgl. Rn. 21 ff.).

Sofern die Polizei bei ihrem Handeln allerdings in die Rechte von Bürgern eingreift, benötigt sie nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes (eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips nach Art. 20 Abs. 3 GG) eine ausdrückliche Rechtsgrundlage. Solche ausdrücklichen Rechtsgrundlagen bezeichnet man im Polizeirecht als Befugnisse. Allein die Aufgabenzuweisung an die Polizei stellt aber keine derartige Befugnis dar. Diese sind sämtlich im PAG oder spezialgesetzlich geregelt.

Zur Unterscheidung zwischen Aufgabe und Befugnis vgl. Schenke Rn. 36 f. sowie Wehr Rn. 211 f.

Zum Verständnis soll an dieser Stelle nochmals darauf hingewiesen werden, dass zur Annahme einer Aufgabeneröffnung der Polizei bereits eine abstrakte Gefahr ausreichend ist. Die Befugnisnormen, welche die Polizei zum Erlass von den Bürger belastbaren Maßnahmen ermächtigen, fordern dagegen grundsätzlich zwingend das Vorliegen einer konkreten Gefahr.

Es existieren wenige Spezialfälle im Rahmen der Standardbefugnisse, bei denen bereits eine abstrakte Gefahr (ausnahmsweise!) für den Erlass von belastenden Maßnahmen ausreichend ist. Diese Spezialfälle werden im Rahmen der Standardbefugnisse dargestellt (Rn. 136 ff.).

Soweit keine geregelte Befugnis für polizeiliches Handeln einschlägig ist, welche in Rechte des Bürgers eingreift, stellt sich die Maßnahme als materiell rechtswidrig dar. Wichtig ist dabei, dass niemals ein Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis möglich ist.

Umgekehrt ist aber immer ein Schluss von der Befugnis auf die Aufgabe möglich, soweit eine Aufgabeneröffnung nicht explizit geregelt ist.

Vgl. Wehr Rn. 213.

Diese Grundsätze des Polizeirechts müssen Sie zwingend verstanden haben, da Spezialgesetze, welche die Polizei zum Handeln ermächtigen, oft nur eine entsprechende Befugnis enthalten und Sie dann in dieser Situation den Rückschluss auf die Aufgabeneröffnung vornehmen können.

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Nach diesen Grundsätzen ist eine Befugnis für polizeiliches Handeln dann nicht erforderlich, wenn dieses nicht in Rechte des Bürgers eingreift. Das kann zum einen der Fall sein, wenn der Betroffene ausdrücklich in die entsprechende Maßnahme einwilligt

Nach Berner/Köhler Art. 11 Rn. 1 liegt in den Fällen der Einwilligung schon gar keine polizeiliche Maßnahme i.S.d. Art. 2 PAG vor.

oder schlicht kein Eingriff in die Rechte der Bürger vorliegt.

Beispiel

Die allgemeine polizeiliche Tätigkeit wie die Streifenfahrt ohne Verfolgung bestimmter Personen greift nicht in Rechte des Bürgers ein und benötigt deshalb keine Befugnis. Auch das bloße Beobachten durch Polizeibeamte stellt im Grundsatz kein Eingriff in Rechte des Bürgers dar.

Da es sich dabei um ein Realhandeln ohne Eingriffscharakter handelt, scheidet ebenso wie gegen die bloß allgemeine Streifenfahrt jede Form von Rechtsschutz aus; mangels Regelungscharakter liegt kein Verwaltungsakt nach Art. 35 S. 1 BayVwVfG vor, der zur Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO berechtigen würde. Auch eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO scheidet aus, da kein erforderliches Rechtsverhältnis vorliegt. Ein solches setzt wesensnotwendig voraus, dass die rechtlichen Beziehungen zwischen den Personen zumindest ein subjektives öffentliches Recht zum Gegenstand haben; dies ist bei einem reellen Handeln ohne Eingriffscharakter aber nicht der Fall (vgl. dazu Kopp/Schenke § 43 Rn. 11).

Beispiel

In dem oben dargestellten Beispiel (vgl. Rn. 34) der Diskothek, die mit öffentlichen Verkehrsmitteln schwer erreichbar ist, weshalb typischerweise damit gerechnet werden kann, dass Besucher alkoholisiert die Heimfahrt antreten, liegt eine abstrakte Gefahr vor. Diese ist für die Aufgabeneröffnung der Polizei ausreichend; diese kann also Maßnahmen ergreifen, welche nicht in die Rechte des Bürgers eingreifen, sich also z.B. in einem Streifenwagen in der Nähe der Diskothek postieren und den Geschehensablauf beobachten.

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Vorsicht ist aber bei einer Beobachtung durch technische Hilfsmittel zur Fertigung von Bild- und Tonaufnahmen angezeigt. Da diese Hilfsmittel eine weiterreichende Beobachtungsmöglichkeit (Speicherung, Zoom, Wärmebild usw.) als das bloße menschliche Auge ermöglichen, geht man insoweit von einem Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG in Ausprägung des Rechts am eigenen Bild aus. Damit ist auf jeden Fall der Weg für eine Feststellungsklage eröffnet.

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Wie oben bereits ausgeführt, bedarf jede polizeiliche Maßnahme, die in Rechte des Bürgers eingreift, einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage, einer sogenannten Befugnis.

Das PAG enthält zum einen die sogenannte Generalklausel nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG und die sogenannten Standardbefugnisse nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. 12–48 PAG.

Auf der Ebene der Aufgabenzuweisungen wurden bereits die nach Art. 2 Abs. 4 PAG vorrangigen spezialgesetzlichen Aufgabenzuweisungen dargestellt. Sofern eine solche einschlägig ist, richten sich eventuell erforderliche Befugnisse gemäß Art. 11 Abs. 3 PAG ebenfalls nach diesem Spezialgesetz.

Dabei sind vorrangig die Spezialbefugnisse nach Art. 11 Abs. 3 PAG zu prüfen; sofern solche nicht bestehen, sind die Standardbefugnisse nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. Art. 12–48 PAG zu prüfen und erst im letzten Schritt, sofern diese ebenfalls nicht einschlägig sind, ist auf die Generalbefugnis nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG zurückzugreifen.

Oft kann es dabei zu dem Fall kommen, dass mehrere Rechtsvorschriften dem Grunde nach einschlägig sind. Die Abgrenzung für diesen Fall ist anhand der Derogationsregeln vorzunehmen:

lex posterior derogat lex priori = ein neueres Gesetz ist gegenüber dem älteren Gesetz vorrangig

lex superior derogat lex inferior = ein höherrangiges Gesetz ist gegenüber anderen Gesetzen vorrangig (insb. Art. 31 GG)

lex specialis derogat lex generalis = ein spezielles Gesetz geht dem allgemeinen Gesetz vor

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Sofern dabei im Einzelfall der Regelungsgehalt der vorrangigen Gesetzesvorschrift reicht, ist dieser Sachverhalt abschließend durch das vorrangige Gesetz geregelt. Sofern die Voraussetzungen nach dem vorrangigen Gesetz nicht gegeben sind, darf im Einzelfall nicht auf die anderen Gesetze zurückgegriffen werden.

Vgl. Schenke Rn. 38.

Beispiel

Beispiele für vorrangige Gesetze sind insbesondere das bayerische Versammlungsgesetz, soweit dessen Anwendungsbereich reicht (zu diesem sogenannten Grundsatz der Polizeifestigkeit der Versammlung vgl. Rn. 321 ff.) oder auch das Gewaltschutzgesetz (mehr dazu beim Platzverweis Rn. 159).

Dieser dargestellte Vorrang der speziellen Gesetze gilt auch im Verhältnis einzelner Rechtsvorschriften desselben Gesetzes zueinander. Auch innerhalb des PAG sind deshalb (was Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 PAG auch ausdrücklich anordnet) die Standardbefugnisse vorrangig vor der Generalklausel zu prüfen.

Vgl. dazu Berner/Köhler Art. 11 Rn. 1, der zunächst diesen Grundsatz darstellt, dann aber zur Verwirrung schreibt: „Zum anderen darf die Polizei atypische Maßnahmen nur ergreifen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für eine typisierte Maßnahme, auch Standardmaßnahme genannt, entweder nicht vorliegen…“: Damit ist wohl der Fall gemeint, dass der maßgebliche Lebenssachverhalt nicht unter den Tatbestand einer Standardbefugnis subsumiert werden kann. Auf keinen Fall darf dadurch aber der Eindruck entstehen, sofern die Voraussetzungen einer Standardbefugnis nicht erfüllt seien, dürfe einfach auf die Generalklausel zurückgegriffen werden.

b) Spezialgesetzliche Befugnisse

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Aufbauend auf den spezialgesetzlichen Aufgabenzuweisungen nach Art. 2 Abs. 4 PAG existieren nach Art. 11 Abs. 3 PAG i.V.m. den Spezialgesetzen auch spezielle Befugnisse für polizeiliches Handeln. Art. 11 Abs. 3 PAG stellt dabei lediglich die oben genannten Derogationsregeln dar.

Berner/Köhler Art. 11 Rn. 13.

Die Voraussetzungen richten sich nach den jeweiligen Normen.

Beispiel

Spezielle Befugnisse befinden sich insbesondere:

in StPO und OWiG sowie GVG

dem bayerischen Versammlungsgesetz (Art. 12/15 BayVersG)

Art. 15 Abs. 2 BayPresseG

§§ 4 Abs. 1, 8 Abs. 2 VereinsG

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Soweit in diesen speziellen Vorschriften Befugnisse nicht geregelt werden, darf nach Art. 11 Abs. 3 S. 2 PAG auf die Befugnisse nach dem PAG zurückgegriffen werden. Ein Rückgriff ist dagegen niemals möglich, wenn ein bestimmter Lebenssachverhalt im Spezialgesetz geregelt ist, dessen Voraussetzungen im zu entscheidenden Fall aber nicht vorliegen.

VollzB Nr. 11.2. und Berner/Köhler Art. 11 Rn. 14; Wehr Rn. 248.

c) Standardbefugnisse nach Art. 12–48 PAG

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Die Art. 11 Abs. 1 Hs. 2 i.V.m. Art. 12–48 PAG enthalten letztlich die sogenannten Standardbefugnisse. Dabei handelt es sich um speziell geregelte Befugnisse, die in einem eigenen Kapitel ausführlich besprochen werden.

d) Generalbefugnis nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG

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Nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1 PAG kann die Polizei die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Gefahr) abzuwehren, sogenannte „atypische Maßnahme“. Zentrale Voraussetzung zum Tätigwerden nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1 PAG ist die konkrete Gefahr.

Art. 11 Abs. 2 PAG zählt nicht abschließend Regelbeispiele als Erläuterung des Art. 11 Abs. 1 Hs. 1 PAG auf.

Berner/Köhler Art. 11 Rn. 4.

Zu beachten sind dabei auch die Begriffsdefinitionen in Art. 11 Abs. 2 S. 2–4 PAG.

Unter den Begriff der notwendigen Maßnahmen nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG fallen alle im Einzelfall geeigneten Maßnahmen zur Abwehr der Gefahr, sofern diese die polizeilichen Handlungsgrundsätze nach Art. 4 f. PAG wahren.

2. Ausweispflicht nach Art. 6 PAG

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Oft wird in den Klausuren als Einwand gegen die Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns angeführt, der Polizeibeamte habe sich nicht ausgewiesen. Nach Art. 6 S. 1 PAG hat sich der Polizeibeamte auf Verlangen des Betroffenen grundsätzlich auszuweisen, sofern dadurch nicht der Zweck der Maßnahme gefährdet wird (Ausweisung stellt unnötige Verzögerung dar und gefährdet den erforderlichen überraschenden Zugriff).

Die Verletzung der Ausweispflicht führt aber nach allgemeiner Ansicht nicht zur Rechtswidrigkeit der polizeilichen Maßnahme. Es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, weil die Rechtmäßigkeit polizeilichen Handelns nicht von der Namhaftmachung des Beamten abhängig sein soll.

Etwas versteckt mitten im Text von Berner/Köhler Art. 6 Rn. 1.

3. Adressaten der polizeilichen Primärmaßnahme

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Ob die Regelung des Art. 7 Abs. 4 PAG aufgrund einer speziellen Regelung des Adressaten eingreift, wird im Rahmen der jeweiligen Standardbefugnisse (Rn. 136 ff.) dargestellt.

Die Frage nach dem richtigen Adressaten einer polizeilichen Maßnahme bzw. die Verantwortlichkeit des von der polizeilichen Maßnahme Betroffenen stellt eine Frage der materiellen Rechtmäßigkeit dar. Hierbei handelt es sich um die Frage, gegen wen die Polizei eine Maßnahme erlassen darf; mit anderen Worten, ob der von der Polizei im Einzelfall Belangte auch rechtmäßigerweise belangt werden durfte. Für die Bezeichnung des Adressaten einer polizeilichen Maßnahme haben sich dabei sowohl die Begriffe des Verantwortlichen als auch des Störers eingebürgert. Maßgeblich ist, wer die relevante Gefahr, zu deren Beseitigung die Polizei einschreitet, verursacht hat.

Die Art. 7 ff. PAG unterscheiden dabei zwischen der Verhaltensverantwortlichkeit nach Art. 7 PAG, dem Zustandsverantwortlichen nach Art. 8 PAG und den nicht verantwortlichen Personen nach Art. 10 PAG.

Bei den Art. 7, 8, 10 PAG handelt es sich um die allgemeinen Regelungen der Verantwortlichkeit. Soweit andere Vorschriften (Spezialgesetze oder Standardbefugnisse nach Art. 12–48 PAG) die Verantwortlichkeit eigenständig regeln, kommen diese allgemeinen Regelungen nach Art. 7 Abs. 4 (i.V.m. Art. 8 Abs. 4, 10 Abs. 3 PAG) nicht zur Anwendung.

Art. 9 PAG nimmt in diesem Bereich eine Sonderstellung ein und wird zum besseren Verständnis bei seinem Hauptanwendungsbereich der Abschleppfälle besprochen (Rn. 222 ff.).

aa) Theorie der unmittelbaren Verursachung

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Art. 7 Abs. 1 PAG knüpft die Verantwortlichkeit an die Verursachung der Gefahr.

Nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung ist derjenige Verhaltensverantwortlicher, der die letzte steuerbare Ursache für die Entstehung der Gefahr gesetzt hat.

Schenke Rn. 242 sowie Wehr Rn. 61; Berner/Köhler Art. 7 Rn. 9 und VollzB Nr. 7.3.

Entscheidend ist dabei lediglich die Verursachung; unerheblich ist, ob die Verursachung schuldhaft erfolgte und ob der Adressat minderjährig

Vgl. Schenke Rn. 241.

(Umkehrschluss aus Art. 7 Abs. 2 1 PAG: „auch“) oder unzurechnungsfähig (Umkehrschluss z.B. aus Art. 17 Abs. 1 Nr. 1 PAG, der eine Ingewahrsamnahme der Person ermöglicht, die sich in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand befindet) ist.

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 10 und VollzB Nr. 7.3.

Ein Unterlassen ist ausreichend, sofern eine öffentlich-rechtliche Pflicht zum Handeln (aus Gesetz oder Verwaltungsakt) besteht.

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 7.

Art. 7 Abs. 3 PAG ermöglicht Maßnahmen auch gegen den Geschäftsherrn, sofern dessen Verrichtungsgehilfe (i.S.d. § 831 BGB

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 11.

) die Gefahr verursacht hat.

Prägen Sie sich den Grundsatz der unmittelbaren Verursachung und die folgenden Ausnahmen gut ein!

Von der Theorie der unmittelbaren Verursachung existieren im Falle der sogenannten Zweckveranlasserschaft und im Falle der latenten Gefahr zwei Ausnahmen, bei denen gerade nicht auf die letzte steuerbare Ursache abgestellt wird, sondern auf einen zeitlich vorhergehenden, also früheren Verursachungsbeitrag.

bb) Zweckveranlasser

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Der Zweckveranlasser (oder auch mittelbarer Verursacher genannt) setzt nicht die letzte steuerbare Ursache, sondern in einer längeren Kausalkette lediglich eine erste Ursache und veranlasst dadurch andere bewusst und gewollt zu einem Verhalten, dass eine Gefahr auslöst

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 5; Seiler Rn. 182.

bzw. billigt dieses Verhalten.

Beispiel

Die Zuschauer vor einem Schaufenster, in dem eine Modenschau stattfindet, verursachen ein Verkehrschaos: Verhaltensverantwortlich ist im erstgenannten Beispiel der Veranstalter der Modenschau.

Vermieter von Wohnungen an Prostituierte im Sperrbezirk.

Dies gilt aber nicht in den Fällen, in denen die betreffende Person selbst in der Ausübung ihrer Rechte durch das Verhalten eines anderen beeinträchtigt wird (Teilnehmer einer Versammlung durch militante Gegendemonstranten)

Nach der herrschenden sogenannten subjektiven Theorie

Vgl. Wehr Rn. 142.

ist insoweit die Absicht des Veranlassers entscheidend, d.h. dieser muss die Verursachung der Gefahr durch andere Personen zumindest billigend in Kauf genommen haben.

cc) Verantwortlicher bei der latenten Gefahr

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Verinnerlichen Sie sich zunächst noch einmal die Konstellation des Schweinemastbetriebes, die oben bei den Ausführungen zur latenten Gefahr dargestellt wurde (Rn. 45).

Bei der oben dargestellten latenten Gefahr mit dem Beispiel des Schweinemastbetriebes,

Dazu auch ausführlich Schenke Rn. 249.

in dessen Umgebung Wohnhäuser errichtet werden, käme man mit der Anwendung der Theorie der unmittelbaren Verursachung zu einer polizeilichen Verantwortlichkeit der Hausbauer, da diese mit der Errichtung des Hauses die letzte steuerbare Ursache für die Entstehung der Gefahr gesetzt haben. Erst dadurch kam es zu einer Gesundheitsgefahr für die Bewohner.

Bei der latenten Gefahr ist jedoch der Zustandsverantwortliche (i.S.d. Art. 8 PAG) der letztlich gefährdenden Sache polizeilich verantwortlich und nicht derjenige, der die letzte steuerbare Ursache im Sinne der Theorie der unmittelbaren Verursachung gesetzt hat.

Berner/Köhler Art. 8 Rn. 2 setzt dies bereits voraus.

Als Argument wird insoweit angeführt, dass sich der bereits durch die Errichtung des Schweinemastbetriebes latent vorhandene Gefahrenzustand durch die heranrückende Wohnbebauung lediglich aktualisiert hat.

Diese Verantwortlichkeit in polizeirechtlicher Hinsicht ist auch der Grund, warum dem Betreiber eines privilegierten Vorhabens in § 35 Abs. 1 BauGB baurechtlich ein Abwehranspruch gegen heranrückende Wohnbebauung zustehen kann; denn ohne sein Zutun könnte er zum polizeirechtlich Verantwortlichen für die durch die heranrückende Wohnbebauung entstandene Gefahr werden.

dd) Begrifflichkeiten des Anscheinsstörers, Putativstörers und Verdachtstörers

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Hierbei handelt es sich nur um Begrifflichkeiten, die sie nach den gleichen Grundsätzen ermitteln wie die Frage, ob eine Anscheinsgefahr oder eine Putativgefahr vorliegt.

Teilweise tauchen in Klausuren oder Lehrbüchern die Begrifflichkeiten des Anscheinsstörers, Putativstörers und des Verdachtstörers auf. Dabei handelt es sich aber der Sache nach um keine eigenständigen Kategorien der Verantwortlichkeit.

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Da sowohl in den Fällen der oben dargestellten Anscheinsgefahr als auch der Putativgefahr objektiv keine Gefahr vorliegt, kann mit der Theorie der unmittelbaren Verursachung auch nicht auf denjenigen abgestellt werden, der die letzte steuerbare Ursache für die Gefahr gesetzt hat. Maßgeblich muss deshalb insoweit wiederum die Sicht der Polizei sein; entscheidend ist, wen diese im Rahmen ihrer Fehleinschätzung als Verursacher der (objektiv nicht gegebenen) Gefahr ansieht.

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Als Anscheinsstörer

Vgl. auch Wehr Rn. 151 ff.

wird danach derjenige bezeichnet, der durch sein Verhalten objektiv keine polizeiliche Gefahr verursacht hat, den die Polizei aber (entsprechend den Grundsätzen der Anscheinsgefahr) aufgrund der erkennbaren Umstände unverschuldet bei verständiger Würdigung der Sachlage als Störer ansehen durfte.

Putativstörer ist derjenige, der durch sein Verhalten wiederum objektiv keine polizeiliche Gefahr verursacht hat und den die Polizei (entsprechend den Grundsätzen der Putativgefahr) aufgrund der erkennbaren Umstände bei verständiger Würdigung der Sachlage auch nicht unverschuldet als Störer ansehen durfte.

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Der Begriff des Verdachtsstörers wird dann relevant, wenn die Polizei entsprechend den Grundsätzen der Anscheins- und Putativgefahr nach vernünftiger Einschätzung das Bestehen eines Gefahrenverdachtes annimmt, obwohl aus ex-post Sicht ein solcher nicht bestand. Diese Konstellation kann insbesondere dann auftreten, wenn die Polizei irrigerweise annimmt, es lägen die erforderlichen den Verdacht erhärtenden objektiven Tatsachen vor. Im gesamten Polizeirecht – und damit auch bei der Frage der Verantwortlichkeit – wird diese Konstellation genauso behandelt wie bei den Grundsätzen der Anscheins- und Putativgefahr:

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 14.

Maßgeblich ist also, ob eine verschuldete oder unverschuldete Fehleinschätzung des handelnden Polizeibeamten betreffend des Vorhandenseins eines Gefahrenverdachts vorlag.

b) Zustandsverantwortlichkeit/Zustandsstörer nach Art. 8 PAG

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Sofern die Gefahr von einer Sache ausgeht, ist nach Art. 8 Abs. 1 PAG der Inhaber der tatsächlichen Gewalt verantwortlich.

Unter den Begriff der Sache fallen auch Tiere.

VollzB Nr. 8.2.

Nach Art. 8 Abs. 2 S. 2 PAG können Maßnahmen auch gegen den Eigentümer gerichtet werden. Art. 8 Abs. 2 S. 2 PAG bestimmt für den Diebstahl, dass während des Zeitraums der tatsächlichen Gewalt des Diebes keine Maßnahmen gegen den Eigentümer gerichtet werden können. Art. 8 Abs. 2 S. 2 PAG erfasst dabei auch den Fall des abredewidrigen Gebrauchs nach Überlassung vom Eigentümer. Wichtig ist dabei der Wortlaut „ausübt“; dieser Ausschluss greift nur solange, als auch der Dieb die tatsächliche Sachherrschaft ausübt; gibt dieser sie auf, lebt die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers wieder auf.

Berner/Köhler Art. 8 Rn. 11.

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Art. 8 Abs. 3 PAG regelt den Fall der Eigentumsaufgabe und stellt dabei den allgemeinen (auch im Sicherheitsrecht geltenden) Grundsatz auf, dass man sich seiner Zustandsverantwortlichkeit nicht durch die Eigentumsaufgabe entledigen kann.

aa) Zustandsstörerschaft bei Naturgewalten

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Besondere Relevanz hat diese Problematik auch im Bereich des allgemeinen Sicherheitsrechts.

Oft wurde in Klausuren bereits die Konstellation geprüft, dass sich der Betroffene gegen eine polizeiliche Maßnahme mit dem Argument wehrt, Ursache der Gefahr seien Naturgewalten, welche ihm nicht zurechenbar sind.

Beispiel

Auf dem Grundstück des M befindet sich ein großer Fels. Von diesem drohen aufgrund von Erosionen und witterungsbedingten Gesteinsveränderungen große Teile sowohl auf das Grundstück des M als auch auf das unmittelbar angrenzende Grundstück des N herabzufallen. Sowohl das Grundstück des M als auch das des N sind mit einem Wohnhaus bebaut; für die darin lebenden Menschen besteht also ohne weiteres eine polizeiliche Gefahr für ihre Gesundheit und ihr Leben.

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Teilweise wird in diesen Fällen unter dem Argument der Notwendigkeit einer Einheit der Rechtsordnung (zwischen dem Zivilrecht und dem öffentlichen Recht) vertreten, eine aufgrund von Naturgewalten oder höherer Gewalt verursachte Gefahr sei dem Zustandsverantwortlichen nicht zuzurechnen, da er auf deren Eintritt keinerlei Einfluss habe.

Mit der herrschenden Meinung ist insoweit aber von einer Zustandsstörerschaft des M als Grundstückseigentümer auszugehen.

BVerfGE 102, 1 ff.; ausführlich dazu auch Wehr Rn. 166 ff und Schenke Rn. 271 ff.

Anders als im Zivilrecht

Palandt § 1004 BGB Rn. 19.

bei der Haftung nach § 1004 BGB besteht im öffentlichen Recht kein Erfordernis einer mittelbaren Herbeiführung der Gefahr bei Naturgewalten. Jeder Eigentümer und/oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt von Grundstücken ist nach Art. 8 PAG verantwortlich, soweit infolge von Naturgewalten von seinem Grundstück Gefahren ausgehen.

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Eine Korrektur nimmt der BayVGH und ihm folgend die überwiegende Meinung in der Literatur in diesen Fällen dann auf der Rechtsfolgenseite vor. Die polizeiliche Maßnahme ist unverhältnismäßig i.S.d. Art. 4 PAG, wenn die Kosten, die dem Betroffenen durch die polizeiliche Maßnahme auferlegt werden, den Wert des Grundstücks (dabei ist der Wert maßgeblich, der ohne diese Zustandsverantwortlichkeit bestehen würde) überschreiten.

BayVGH BayVBl. 1996, 437 f.; Berner/Köhler Art. 8 Rn. 1; vgl. zudem die Ausführungen im Übungsfall 5; kurze Ausführungen auch bei Fall 8 in Seiler Rn. 228 ff.

Hierbei handelt es sich um einen Klausurklassiker, der immer wieder in den Examensklausuren auftaucht.

bb) Zustandsstörerschaft in den Altlastenfällen

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Besondere Relevanz hat diese Problematik auch im Bereich des allgemeinen Sicherheitsrechts.

Dieselbe Problematik stellt sich in den sogenannten Altlastenfällen, wenn ein Grundstückseigentümer als Zustandsstörer in Anspruch genommen wird.

Beispiel

Im Zuge der Schaffung von Bauland durch die Stadt Augsburg wird auch auf dem Gebiet der ehemaligen Mülldeponie (die mittlerweile seit längerem stillgelegt wurde) Bauland ausgewiesen, das mit Einfamilienhäusern bebaut werden soll. N erwirbt eines der Grundstücke und errichtet dort ein Wohnhaus für sich und seine Familie. Kurze Zeit später wird festgestellt, dass aufgrund der in der Vergangenheit erfolgten Kontamination des Bodens durch den Müll zu Zeiten der Mülldeponie gesundheitsschädliche Gase aus dem Boden austreten, welche eine Gefahr für die Gesundheit des N und der anliegenden Bewohner darstellt. N wird deshalb aufgefordert, für die (kostspielige) Reinigung des kontaminierten Bodens zu sorgen. N ist verständlicherweise zunächst entsetzt, erfolgte die Kontaminierung des Bodens doch nicht durch ihn, sondern durch die Tatsache der Müllablagerung durch die Stadt Augsburg in der Vergangenheit.

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Diese sogenannten „Altlastenfälle“ werden dabei genauso behandelt wie die soeben dargestellten Fälle einer Gefahrenverursachung durch Naturgewalten. Eine Zustandsstörereigenschaft des Grundstückseigentümers wird nach überwiegender Meinung angenommen, eine Korrektur der Ergebnisse wird auf der Rechtsfolgenseite mit der Beschränkung der Haftung vorgenommen.

Vgl. wiederum Wehr Rn. 166 ff.

Maßgebliches Argument für die Haftung als Zustandstörer ist dabei wiederum der Gesichtspunkt der effektiven Gefahrenabwehr: Entscheidend soll aus polizeilicher Sicht allein sein, dass die bestehende Gefahr so schnell wie möglich beseitigt wird.

Eigentlich fallen diese Fälle einer Bodenverunreinigung komplett in den Anwendungsbereich des BBodSchG (Bundesbodenschutzgesetz), das auch die Frage der Verantwortlichkeit ausführlich und detailliert regelt. In den Klausuren, welche diese Problematik behandeln, wurde dies meistens so gehandhabt, dass nach dem Bearbeitervermerk die Vorschriften des BBodSchG außer Betracht zu lassen waren.

c) Nicht verantwortliche Person nach Art. 10 PAG

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Art. 10 PAG stellt erhöhte Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von sonstigen Personen auf, die nicht nach den Art. 7 und 8 PAG verantwortlich sind. In diesem Fall erlässt die Polizei also Maßnahmen gegen eine Person, die gerade nicht verantwortlich ist; dies kann insbesondere auch jeder am maßgeblichen Geschehen komplett Unbeteiligte (z.B. ein vorbeigehender Passant) sein.

Beispiel

Der Vermieter hat gegen den Mieter vor den Zivilgerichten einen Räumungstitel erwirkt. Der Mieter mit seinen zwei kleinen Kindern wird aus der Wohnung verwiesen. Erst am Abend, als die Sicherheitsbehörde nicht mehr erreichbar ist, stellt sich heraus, dass kein Platz in den gemeindlichen Notunterkünften mehr frei ist. Die Polizei weist die Familie deshalb bis zum nächsten Morgen erneut in die Wohnung des Vermieters ein, bis die Sicherheitsbehörde entsprechende Maßnahmen treffen kann. Der Vermieter handelt hier aufgrund eines zivilrechtlichen Räumungstitels, welcher aufgrund der Einheit der Rechtsordnung eine Verhaltensverantwortlichkeit nach Art. 7 PAG verhindert. Er kann aber nach Art. 10 Abs. 1 Nr. 1 PAG als Nichtverantwortlicher in Anspruch genommen werden. Mit der Gesundheit (insbesondere der Kinder) ist ein hochrangiges Rechtsgut bedroht und damit eine erhebliche Gefahr gegeben. Diese ist auch gegenwärtig, weil sie unmittelbar bevorsteht (Nacht im Freien).

Längerfristige Maßnahmen sind in den Fällen der Obdachloseneinweisung durch die Sicherheitsbehörde zu treffen. Dabei sind diese zum Schutz des Vermieters zu befristen,

Vgl. Schenke Rn. 320.

als angemessener Zeitraum können dabei zwei bis drei Monate angesehen werden (dies ermöglicht dem Mieter die Suche nach anderweitigem Wohnraum). Des Weiteren ist zu beachten, dass das von der Gemeinde als örtlichem Träger der Sozialhilfe in diesen Fällen regelmäßig an den Vermieter gezahlte Nutzungsentgelt aufgrund der Pflicht zur sparsamen Haushaltsführung nach Art. 61 Abs. 2 GO die ortsübliche Miete nicht übersteigen darf.

Beispiel

Aus dem örtlichen Zoo ist ein Tiger entflohen. Auf der Suche nach diesem im Stadtgebiet ordnet die Polizei an, dass sie der örtliche Tierarzt mit einem Betäubungsgewehr zur Unterstützung beim Einfangen des Tigers zu begleiten hat.

d) Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern

101

Sofern die Polizei (oder auch die Sicherheitsbehörden, hier stellt sich dasselbe Problem) mit ihren Handlungen einen Hoheitsträger in Anspruch nimmt, ergibt sich das Problem der Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern. Dabei besteht im Grundsatz kein Recht der Polizei (und der Sicherheitsbehörden), als „Aufsicht“ in den Hoheitsbereich eines anderen Hoheitsträgers einzugreifen.

Vgl. Schenke Rn. 234 sowie Wehr Rn. 346 ff.

An dieser letztlich kompetenzrechtlichen Betrachtung ändert auch die Tatsache nichts, dass jeder Hoheitsträger nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden ist.

Berner/Köhler Art. 7 Rn. 3; Achtung: Berner/Köhler vertritt in der Folge nicht die h.M.

Manchmal ist das Problem der Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern auch etwas versteckt, indem z.B. eine baurechtliche und/oder immissionsschutzrechtliche Anordnung gegen einen gemeindlichen Betrieb ergeht.

102

Von diesem Grundsatz bestehen mehrere Ausnahmen:

Vgl. Wehr Rn. 349.

gesetzliche Sonderregelungen: Art. 29 Abs. 4 BayVwZVG i.V.m. Art. 113 GO, § 172 VwGO, Art. 61 Abs. 2 BayVwVfG,

die polizeiliche Maßnahme betrifft nicht die hoheitliche Tätigkeit, ergeht also im Rahmen der fiskalischen oder erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Hoheitsträgers,

Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 185.

Gefahr im Verzug: bei einer besonderen Dringlichkeit kann die Polizei (oder die Sicherheitsbehörde) nach einer Abwägung zwischen der Funktionsfähigkeit der Behörde einerseits und der Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter andererseits Maßnahmen erlassen, wenn die Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter überwiegt (der Zugang zu einem Munitionsdepot der Bundeswehr wurde zerstört; die Polizei sorgt bis zu einem möglichen Handeln der Bundeswehr dafür, dass keine Unbefugten Zutritt erhalten).

Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 184; angedeutet auch von Berner/Köhler Art. 7 Rn. 3, der von „Gefahr im Verzug“ spricht.

Rechtsschutz wird der betroffene Hoheitsträger im Regelfall über die Anfechtung des polizeilichen Bescheides nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO erreichen. Dabei stellt sich das Problem der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO und der Grundrechtsfähigkeit von Hoheitsträgern. In Bayern kann dabei im Falle der Betroffenheit wie bei Privaten auf Art. 103 BV abgestellt werden, der anders als Art. 14 GG nach Ansicht des BayVerfGH nicht das Eigentum Privater, sondern das Privateigentum schützt. Diese Betroffenheit ist im Falle der fiskalischen oder erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit denkbar.

Daneben steht dem Hoheitsträger unabhängig von den Anforderungen der Möglichkeitstheorie aber eine Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO zu. Die Rechtsprechung bezeichnet dies als allgemeinen Gedanken, dass jeder – egal, ob Hoheitsträger oder nicht – das Recht hat, gegen einen ihn belastenden Bescheid mittels der Anfechtungsklage vorzugehen.

e) Rechtsnachfolge im Polizeirecht

103

Die Rechtsnachfolge betrifft die Frage, ob polizeiliche Anordnungen und Verantwortlichkeiten auf andere Person übergehen.

Dabei ist zwischen der abstrakten und der konkreten polizeilichen Verantwortlichkeit zu unterscheiden:

104

Die konkrete polizeiliche Verantwortlichkeit

Vgl. dazu auch Wehr Rn. 185 ff.

regelt die Frage, ob eine Verpflichtung aufgrund einer bereits ergangenen polizeilichen Maßnahme auf den Rechtsnachfolger übergeht:

Ein Übergang findet zunächst niemals im Falle der höchstpersönlichen Verpflichtungen statt:

Vorab ein Hinweis: Die Kommentierung in Kopp/Ramsauer und Kopp/Schenke ist zu dieser Frage zwar vollständig, aber etwas verwirrend aufgebaut und sollte daher unbedingt einmal in Ruhe nachvollzogen werden: Kopp/Ramsauer Art. 43 Rn. 13a.

Dabei stellen die polizeilichen Pflichten nach h.M. gerade nicht allgemein höchstpersönliche Pflichten dar; vielmehr ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine höchstpersönliche Verpflichtung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn die Erfüllung durch einen Dritten nicht möglich ist.

Kopp/Schenke § 42 Rn. 174: Achtung: erst in der Fußnote Nr. 475 wird unter aA der maßgebliche BayVGH zitiert.

Sofern danach eine nicht höchstpersönliche und damit grundsätzlich übergangsfähige Verpflichtung vorliegt, muss im Übrigen zwischen der Gesamtrechtsnachfolge und der Einzelrechtsnachfolge unterschieden werden.

Bei der Gesamtrechtsnachfolge gehen grundsätzlich nach dem Rechtsgedanken des § 1922 BGB alle Pflichten über.

Kopp/Ramsauer Art. 43 Rn. 13c.

Bei der Einzelrechtsnachfolge bedarf es grundsätzlich immer einer konkreten gesetzlichen Anordnung für die Annahme des Übergangs.

Kopp/Ramsauer Art. 43 Rn. 13d.

Anders verfährt die h.M. bei sachbezogenen Verwaltungsakten, bei denen generell eine Rechtsnachfolge angenommen wird:

Kopp/Ramsauer Art. 43 Rn. 13d.

Kraft Dinglichkeit wirkt in diesen Fällen der Bescheid gegen den Rechtsnachfolger fort.

Die abstrakte polizeiliche Verantwortlichkeit

Vgl. dazu auch Wehr Rn. 175 ff.

regelt die Frage, ob eine Rechtsnachfolge allein in die bloße polizeiliche Verantwortlichkeit nach Art. 7 ff. PAG (ohne dass bereits eine polizeiliche Maßnahme erlassen wurde) erfolgt:

Bei Verhaltensverantwortlichkeit erfolgt keine Nachfolge, da diese ja gerade an das Verhalten der jeweiligen Person anknüpft (ähnlich also der Konstellation der höchstpersönlichen Pflichten).

Die gleichen Grundsätze gelten für die Frage einer Rechtsnachfolge im Sicherheitsrecht.

Auch bei der Zustandsverantwortlichkeit findet letztlich kein Übergang statt. Der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger ist nun aber Eigentümer und/oder Inhaber der tatsächlichen Gewalt und als solcher selbst zustandsverantwortlich.

f) Ordnungsgemäße Auswahl zwischen mehreren Störern

105

Nach den dargestellten Grundsätzen der polizeilichen Verantwortlichkeit kann es durchaus einmal zu dem Fall kommen, dass die Polizei zu dem Ergebnis kommt, dass mehrere Verantwortliche vorhanden sind, insbesondere mehrere Verhaltensverantwortliche oder ein Verhaltensverantwortlicher und ein Zustandsverantwortlicher. Dann stellt sich die Frage, welchen Verantwortlichen die Polizei auswählt.

Hierbei handelt es sich eigentlich um ein Problem der ordnungsgemäßen Ermessensausübung durch die Polizei hinsichtlich der Frage, welchen von mehreren Verantwortlichen sie in Anspruch nimmt. Aus Gründen der Vollständigkeit soll dieses Problem aber bereits an dieser Stelle erörtert werden.

106

Maßgebender Grundsatz ist dabei immer die Effektivität der Gefahrenabwehr.

Vgl. Wehr Rn. 466.

Danach ist es nicht von Bedeutung, wer und auf welche Weise die bestehende Gefahr abgewehrt wird, sondern dass diese überhaupt abgewehrt wird.

Dabei gibt es bei der Auswahl der Verantwortlichen keinen Grundsatz, dass ein Handlungsverantwortlicher vor einem Zustandsverantwortlichen heranzuziehen ist; maßgeblich ist allein der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr: es soll derjenige in Anspruch genommen werden, der die Gefahr am schnellsten und sichersten abwehren oder beseitigen kann.

Vgl. Schenke Rn. 285 und VollzB Nr. 7.6.

Zulässiges Auswahlkriterium ist dabei unter dem Gesichtspunk der effektiven Gefahrenabwehr in jedem Fall, den solventeren Störer in Anspruch zu nehmen, da dies eine schnellere Gefahrenbeseitigung gewährleistet.

Vgl. Schenke Rn. 286.

4. Polizeiliche Handlungsgrundsätze

107

Unter der Bezeichnung polizeiliche Handlungsgrundsätze nach Art. 4 f. PAG versteht man den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sowie das ermessensfehlerfreie Handeln als Begrenzung des polizeilichen Handels auf der Rechtsfolgenseite.

Wie sich bereits aus der systematischen Stellung im ersten Abschnitt „Allgemeine Vorschriften“ ergibt, handelt es sich um Handlungsbegrenzungen für jedes polizeiliche Handeln, sofern nicht im Einzelfall speziellere Vorschriften bestehen.

a) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach Art. 4 PAG

108

Art. 4 PAG stellt lediglich eine einfachgesetzliche Konkretisierung des allgemeinen aus dem Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG entspringenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit dar.

VollzB Nr. 4.1.

Art. 4 Abs. 1 PAG normiert dabei das Merkmal der Erforderlichkeit, dass die Polizei zur Prüfung veranlasst, ob gleich effektive, weniger beeinträchtigende Maßnahmen vorliegen. Bezüglich der Wirksamkeit der konkreten Maßnahme steht der Polizei ein Einschätzungsspielraum zu.

Angedeutet bei VollzB Nr. 4.3. „die nach vernünftiger Einschätzung“.

Nach Art. 4 Abs. 2 PAG darf grundsätzlich nicht zum Schutz geringwertigerer Rechtsgüter in höherwertige Rechtsgüter eingegriffen werden (z. B. kein Eingriff in das Leben zum Schutz des Eigentums).

Berner/Köhler Art. 4 Rn. 4

Art. 4 Abs. 3 PAG enthält in erster Linie eine zeitliche Grenze für Maßnahmen und entfaltet damit besondere Bedeutung bei Dauermaßnahmen. Danach ist eine solche aufzuheben, wenn die Gefahr abgewehrt ist, der Zweck der Maßnahme auf andere Art und Weise erreicht ist, die dauerhafte Belastung nicht verhältnismäßig ist oder sich herausstellt, dass das Maßnahmeziel nicht durch die Dauermaßnahme erreicht werden kann.

Vgl. VollzB Nr. 4. 5.

Letztere Variante ist insbesondere relevant bei der Sicherstellung (dazu und zur insoweit maßgeblichen „Liegefahrradentscheidung“ mehr bei der Sicherstellung Rn. 174 ff.).

b) Tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit der polizeilichen Primärmaßnahme

109

Bei der tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit einer polizeilichen Maßnahme handelt es sich um einen Prüfungspunkt, den Sie in der Klausur nur ansprechen sollten, wenn er auch wirklich Probleme aufwirft.

Weiterhin darf die Polizei nur solche Maßnahmen erlassen, deren Durchsetzung rechtlich wie tatsächlich möglich sind. Denn eine polizeiliche Maßnahme ist als Verwaltungsakt nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig, wenn die Ausführung aus tatsächlichen Gründen unmöglich ist (Betroffener soll bereits vernichtete Sache herausgeben).

Vgl. zur Nichtigkeit wegen Unmöglichkeit Wienbracke Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 204 f.

Nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5/6 BayVwVfG ist weiterhin ein Verwaltungsakt nichtig, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt oder gegen die guten Sitten verstößt, also dessen Ausführung aus rechtlichen Gründen unmöglich ist.

VollzB Nr. 4.2. Abs. 2 und Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 154 f.

Verortung im Prüfungsaufbau

Bei der Frage der Nichtigkeit wegen Nichtausführbarkeit aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen handelt es sich u.E. um eine eigenständige Begrenzung des Handelns auf der Rechtsfolgenseite. Oft wird dieser Punkt aber unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit verankert,

Vgl. dazu die Stellung innerhalb der VollzB zu Berner/Köhler Art. 4 (Nr. 4.2. Abs. 2) und bei Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 154 f.

was aber letztlich ohne besondere Bedeutung ist.

c) Bestimmtheit der polizeilichen Primärmaßnahme

110

Die polizeiliche Primärmaßnahme muss als Verwaltungsakt nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG nach allgemeinen Regeln hinreichend bestimmt sein.

Vgl. dazu umfassend Schenke Rn. 500.

Das Erfordernis der Bestimmtheit enthält dabei zwei Komponenten.

Vgl. dazu ausführlich auch Wienbracke Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 203.

Zum einen muss für den Betroffenen aufgrund der Maßnahme hinreichend klar erkennbar sein, welches Tun/Dulden/Unterlassen von ihm gefordert wird. Zum anderen muss die polizeiliche Maßnahme taugliche Grundlage einer (eventuellen späteren) Vollstreckung sein; die Anordnung muss demnach so klar und eindeutig getroffen werden, dass sie ohne weiteres (insbesondere ohne weiteres Nachfragen) vollstreckt werden kann.

Hinsichtlich des Erfordernisses einer Vollstreckbarkeit kann man sich zur Kontrolle die Frage stellen, ob ein am Erlass der Primärmaßnahme unbeteiligter Polizeibeamter ohne weiteres später die Maßnahme vollstrecken könnte oder nicht.

d) Ordnungsgemäße Ermessensausübung der Polizei nach Art. 5 PAG

111

Nach Art. 5 Abs. 1 PAG trifft die Polizei ihre Maßnahmen nach pflichtgemäßen Ermessen. Sobald also die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Befugnisnorm gegeben sind, eröffnet sich der Polizei ein Ermessensspielraum. Dieser ist nach § 114 S. 1 VwGO von den Gerichten nur eingeschränkt überprüfbar, nämlich auf die Frage des Vorliegens von Ermessensfehlern.

aa) Unterscheidung zwischen Entschließungs- und Auswahlermessen

112

Unterscheiden Sie die Fälle des Entschließungs- und des Auswahlermessen zumindest immer gedanklich!

Auf der Ebene des Ermessens der Polizei unterscheidet man zwischen Entschließungs- und Auswahlermessen.

Das Entschließungsermessen betrifft die Frage, ob die Polizei überhaupt einschreitet.

Das Auswahlermessen betrifft die Frage, mittels welcher konkreter Mittel die Polizei einschreitet.

VollzB Nr. 5.1.

bb) Entschließungsermessen und Opportunitätsprinzip

113

Soweit alle Voraussetzungen einer Befugnis vorliegen, ist die Polizei trotzdem nicht zwingend zum Einschreiten verpflichtet, vielmehr richtet sich deren Eingreifen grundsätzlich nach dem Opportunitätsprinzip.

Vgl. Wehr Rn. 428.

Grundsätzlich übt also die Polizei ihr Entschließungsermessen hinsichtlich der Frage aus, ob sie einschreitet.

Im Falle der Weisung nach Art. 10 S. 2 LStVG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 POG steht ihr ein solches nicht mehr zu (vgl. Rn. 27 ff.). Aufgrund der Weisung muss sie also einschreiten.

Daneben kommt eine Ermessensreduktion bei Gefährdung besonders hochrangiger Rechtsgüter in Betracht (insbesondere Leib und Leben).

cc) Anspruch auf polizeiliches Einschreiten?

114

Eine andere Frage ist, ob im Einzelfall ein Anspruch des Bürgers auf Einschreiten der Polizei bestehen kann.

In der Klausur wäre dies in aller Regel in einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog §§ 113 Abs. 1 S. 4, Abs. 5 VwGO zu behandeln, da sich bei verweigertem polizeilichem Eingreifen regelmäßig eine Erledigung des möglichen Anspruchs durch Zeitablauf ergeben würde.

Dem Ansatz in der Literatur, in Art. 99 S. 2 BV einen allgemeinen Anspruch auf Einschreiten der Polizei zu sehen, ist entgegenzutreten, da Art. 99 S. 2 BV lediglich einen objektiven Schutzgrundsatz und gerade kein subjektives Recht enthält. Auch der BayVerfGH klassifiziert Art. 99 S. 2 BV zwar als ein Grundrecht;

Berner/Köhler Art. 2 Rn. 5f.

dies bedeutet aber nicht, dass im Einzelfall ein Anspruch auf polizeiliches Tätigwerden besteht.

Vielmehr ist diese Frage nach allgemeinen Grundsätzen zu lösen. Ein Anspruch auf Einschreiten kann sich nur aus einer Befugnis der Polizei ergeben. Da die Befugnisnormen in erster Linie dem öffentlichen Interesse an der Gefahrenabwehr dienen, muss entsprechend dem Gedanken der Schutznormtheorie im Einzelfall geprüft werden, ob die entsprechende Befugnisnorm auch dem Schutz individueller Interessen dient. Bei den Standardbefugnissen hat dies nach Wortlaut und gesetzgeberischer Intention zu erfolgen. Im Rahmen der Generalbefugnis ergibt sich ein Drittschutz zugunsten des Rechtsinhabers dann, wenn im Einzelfall die Individualrechtsgüter geschützt werden sollen sowie bei der Einschlägigkeit der objektiven Rechtsordnung dann, wenn die betroffene Norm nach diesen Grundsätzen auch individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist.

Sofern danach die entsprechende Befugnis auch individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist, besteht nach Art. 5 PAG grundsätzlich nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung; nur im Falle einer Ermessensdeduktion auf Null besteht auch ein Anspruch des Bürgers auf Einschreiten der Polizei.

Vgl. Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 144 f. und Berner/Köhler Art. 5 Rn. 4; zu allem auch Wehr Rn. 452 ff.

Entscheidend ist insoweit also letztlich der Einzelfall, insbesondere die Frage, ob hochrangige Rechtsgüter gefährdet sind und wie konkret eine drohende Gefährdung gegeben ist.

dd) Auswahlermessen

115

Das Auswahlermessen betrifft letztlich die Wahl des konkreten Mittels und des Störers durch die Polizei.

Maßgebender Grundsatz ist dabei immer die Effektivität der Gefahrenabwehr. Danach ist es nicht von Bedeutung, wer und auf welche Weise die bestehende Gefahr abgewehrt wird, sondern dass diese überhaupt abgewehrt wird.

Hinsichtlich der Auswahl zwischen mehreren Verantwortlichen kann dabei auf die obigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. Rn. 105 ff.).

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