Kursangebot | Grundkurs Verwaltungsprozessrecht | Vorläufiger Rechtsschutz nach §§ 80 ff. VwGO

Verwaltungsprozessrecht

Vorläufiger Rechtsschutz nach §§ 80 ff. VwGO

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A. Vorläufiger Rechtsschutz nach §§ 80 ff. VwGO

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Video: Vorläufiger Rechtsschutz nach §§ 80 ff. VwGO

Grundsätzlich wird der vorläufige Rechtsschutz gegen belastende Verwaltungsakte allein schon durch die Erhebung von Widerspruch bzw. Anfechtungsklage gewährleistet, denen nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO jeweils automatisch aufschiebende Wirkung zukommt („Suspensivautomatik“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 13, 17 f.

). Nur dann, wenn die in § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO genannten Rechtsbehelfe ausnahmsweise nicht einen solchen Suspensiveffekt entfalten (siehe § 80 Abs. 2, § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 80b Abs. 1 VwGO), bedarf es weiterer Maßnahmen, um vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, vgl. § 80 Abs. 4, 5 VwGO. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung regelt § 80a VwGO den vorläufigen Rechtsschutz.

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I. § 80 Abs. 1 VwGO

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Erlässt eine Behörde einen Verwaltungsakt, so wird dieser grundsätzlich unabhängig von seiner Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird, § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG (Ausnahme: Nichtigkeit z.B. gem. § 44 Abs. 1 VwVfG, siehe § 43 Abs. 3 VwVfG). Diese Wirksamkeit behält der Verwaltungsakt gem. § 43 Abs. 2 VwVfG bei, d.h. er muss vom Bürger befolgt und kann von der Behörde unter bestimmten zusätzlichen Voraussetzungen notfalls zwangsweise durchgesetzt (vollstreckt) werden, solange und soweit der Verwaltungsakt nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. Um nun zu verhindern, dass durch den Vollzug eines belastenden Verwaltungsakt vollendete Tatsachen geschaffen werden, ohne dass dessen Rechtmäßigkeit zuvor überprüft wurde, ordnet § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO an, dass der gegen einen Verwaltungsakt erhobene (Anfechtungs-)Widerspruch ebenso wie die gegen einen Verwaltungsakt erhobene Anfechtungsklage jeweils grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) hat.

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Beispiel

Die zuständige Behörde erlässt gegenüber Hauseigentümer E eine Verfügung, mit der er zum Abriss seines Hauses verpflichtet wird. Gegen diese Verfügung erhebt E Anfechtungsklage.

Da hier kein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vorliegt, hat die Anfechtungsklage des E gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Während dieser Suspensiveffekt andauert, braucht E die Verfügung nicht zu befolgen und darf die Behörde diese nicht zwangsweise durchsetzen.

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Tatbestandlich knüpft § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO den Eintritt der aufschiebenden Wirkung an „Widerspruch und Anfechtungsklage“, wobei mit Ersterem trotz des weiter gefassten Gesetzeswortlauts freilich nur der Anfechtungswiderspruch nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, nicht aber auch der Verpflichtungswiderspruch nach § 68 Abs. 2 VwGO, gemeint ist. Dies ergibt sich aus der inneren Systematik von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO (Erwähnung des „Widerspruchs“ neben der „Anfechtungsklage“) sowie aus § 123 Abs. 5 VwGO.

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Damit der Suspensiveffekt auch im konkreten Fall eintritt, muss in diesem einer der beiden vorgenannten Rechtsbehelfe – also entweder der (Anfechtungs-)Widerspruch oder in den Fällen des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO die Anfechtungsklage –

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statthaft sein. Das ist nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO dann der Fall, wenn es sich bei der betreffenden Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in Rn. 129 ff. wird verwiesen. Ergänzend stellt § 80 Abs. 1 S. 2 VwGO klar, dass die aufschiebende Wirkung nicht nur bei befehlenden (Ge-/Verbot), d.h. vollstreckungsfähigen, sondern auch bei rechtsgestaltenden (z.B. Rücknahme gem. § 48 VwVfG) sowie (z.B. die Staatsangehörigkeit) feststellenden Verwaltungsakten gilt; und

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tatsächlich erhoben sein. Die aufschiebende Wirkung tritt weder automatisch mit Bekanntgabe des Verwaltungsakts ein noch wird sie durch die bloße Möglichkeit, (Anfechtungs-)Widerspruch oder Anfechtungsklage zu erheben, herbeigeführt. Vielmehr ist nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO Anknüpfungspunkt der aufschiebenden Wirkung der (Anfechtungs-)Widerspruch (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) bzw. die Anfechtungsklage (Fälle des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO).

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Weitere Anforderungen an die Zulässigkeit und Begründetheit von (Anfechtungs-)Widerspruch bzw. Anfechtungsklage stellt § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO seinem Wortlaut nach nicht. Im Prinzip lösen diese daher auch im Fall ihrer Unzulässigkeit den in § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO angeordneten Suspensiveffekt aus.

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Eine erste Einschränkung erfährt dieser Grundsatz allerdings daraus, dass § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO überhaupt nur bei Bestehen der deutschen Gerichtsbarkeit, der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs sowie bei Statthaftigkeit von Widerspruch bzw. Anfechtungsklage in der Hauptsache anwendbar ist, d.h. wenn objektiv ein Verwaltungsakt vorliegt. Mangelt es im konkreten Fall an einer dieser (Zulässigkeits-)Voraussetzungen, so entfaltet ein(e) gleichwohl erhobene(r) Widerspruch bzw. Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung. Entsprechendes gilt nach h.M.

Siehe die Nachweise bei Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 142.

fernerhin auch dann, wenn der Widerspruch bzw. die Anfechtungsklage aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig ist (Argument: Verhinderung von Rechtsmissbrauch). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn der Betroffene unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt sein kann, d.h. ihm die Widerspruchs- bzw. Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO (analog) fehlt, oder der jeweilige Rechtsbehelf offensichtlich verfristet ist (§§ 70, 74 Abs. 1 VwGO), d.h. der Verwaltungsakt formell bestandskräftig (unanfechtbar) geworden ist, vgl. § 80b Abs. 1 S. 1 VwGO. In beiden Fällen fehlt es an der notwendigen „innere[n] Verknüpfung der aufschiebenden Wirkung mit der Möglichkeit einer erfolgreichen Anfechtung.“

BVerwG NJW 1993, 1610 (1611).

Demgegenüber ist allgemein anerkannt, dass selbst ein offensichtlich unbegründeter Widerspruch bzw. eine offensichtlich unbegründete Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO entfaltet.

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§ 80 Abs. 1 S. 2 VwGO stellt klar, dass – sofern keine Ausnahme einschlägig ist – Widerspruch und Anfechtungsklage auch bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung

Zu den hiervon abzugrenzenden Verwaltungsakten mit Misch- bzw. Doppelwirkung siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 315. Zur Terminologie (Doppel- bzw. Drittwirkung) siehe Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 940.

i.S.v. § 80a VwGO aufschiebende Wirkung haben. Hierunter sind Verwaltungsakte zu verstehen, die eine Person begünstigen (vgl. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG) und zugleich eine andere Person belasten.

Mitunter wird für die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80a VwGO (freilich nicht auch die Antragsbefugnis) eine faktische Belastungswirkung als ausreichend erachtet, siehe Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 164, 171 m.w.N. auch zur a.A.

Dabei kann entweder die Begünstigung beim Adressaten und die Belastung beim Dritten (§ 80a Abs. 1 VwGO; z.B. belastet die dem Bauherrn gegenüber erteilte Baugenehmigung dessen Nachbarn) oder umgekehrt die Begünstigung beim Dritten und die Belastung beim Adressaten eintreten (§ 80a Abs. 2 VwGO; z.B. begünstigt die gegenüber dem Ruhestörer erlassene Polizeiverfügung dessen Nachbarn). Examensrelevanz kommt § 80a VwGO, wenn überhaupt, v.a. im Bereich des Baurechts zu.

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Welche Rechtsfolgen genau mit dem Eintritt der „aufschiebenden Wirkung“ nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO verbunden sind, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Mittelbar lässt sich § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3–5 und § 80a Abs. 1, 2 VwGO, die jeweils vom Gegenstück („Vollziehung“) sprechen, allerdings entnehmen, dass hiermit richtigerweise die Hemmung der Vollziehung gemeint ist. Diese wiederum bewirkt, dass während ihres Andauerns ein befehlender Verwaltungsakt vom Adressaten nicht befolgt werden muss und von der Behörde jedenfalls nicht vollstreckt werden darf. Allerdings ist „der Begriff der Vollziehung i.S. des § 80 [VwGO] […] weiter als der am Verwaltungszwang orientierte und nur behördliche Zwangsmaßnahmen umfassende Begriff der Vollstreckung i.S. der Vollstreckungsgesetze.“

Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 256. Vgl. auch Proppe JA 2004, 324.

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Vollziehung ist die einseitige Durchsetzung der im Bescheid getroffenen Regelung mit hoheitlichen Mitteln.“

BVerwGE 132, 250 (251).

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Da nicht sämtliche Verwaltungsakte der Vollstreckung zugänglich sind, würde der Suspensiveffekt im Fall einer Gleichsetzung der Vollzugs- lediglich mit einer Vollstreckungshemmung bei rechtsgestaltenden sowie feststellenden Verwaltungsakten nicht Platz greifen. Nicht zuletzt aufgrund der Unvereinbarkeit eines solchen Ergebnisses mit § 80 Abs. 1 S. 2 VwGO wird der Begriff der „aufschiebenden Wirkung“ daher insbesondere von der Rechtsprechung

Vgl. BVerfG NJW 2006, 3551 (3552).

über eine bloße Vollstreckungshemmung hinaus i.S. eines „umfassende[n] Verwirklichungs- und Ausnutzungsverbot[s]“

OVG Koblenz DVBl 1989, 890 (891) m.w.N.

betreffend den mit dem Widerspruch bzw. der Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakt verstanden. Aus diesem dürfen vom Zeitpunkt seines Erlasses an – die Erhebung von Widerspruch bzw. Anfechtungsklage führt zum rückwirkenden Eintritt des Suspensiveffekts (ex tunc; Folge u.a.: zwischenzeitliche Vollzugsmaßnahmen sind rechtswidrig und daher auszusetzen bzw. rückgängig zu machen) – von den Behörden, Gerichten und Beteiligten weder rechtlich noch tatsächlich (un-)mittelbare Folgen gezogen werden: Der Adressat des angegriffenen Verwaltungsakts braucht die darin enthaltenen Ver- und Gebote nicht zu befolgen, d.h. er darf die untersagte Tätigkeit zunächst weiter ausüben; „[d]ie aufschiebende Wirkung [belässt] dem Betroffenen [damit] vorübergehend eine ,Rechtsposition‘ […], die ihm nach dem geltenden Recht möglicherweise nicht zusteht.“

Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 260.

Andererseits darf er aber auch nicht von einer behördlichen Erlaubnis etc. Gebrauch machen, gegen die ein Dritter Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben hat. „Ein durch den Verwaltungsakt Begünstigter handelt rechtswidrig, wenn er trotz aufschiebender Wirkung von einer Erlaubnis Gebrauch macht.“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 4.

Umgekehrt ist die Verwaltung aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrerseits daran gehindert, sich auf die durch den angegriffenen Verwaltungsakt etwaig veränderte Rechtslage (z.B. Aufhebung eines begünstigenden Dauerverwaltungsakts) zu berufen sowie Strafen, Geldbußen oder sonstige Sanktionen aufgrund von dessen Nichtbefolgung zu verhängen; die Anfechtung des „Grund-Verwaltungsakts“ (z.B. Widerruf der Gaststättenerlaubnis gem. § 15 Abs. 2 GastG) entzieht einem „Folge-Verwaltungsakt“ (z.B. Schließungsverfügung gem. § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO) die Basis. Schließlich sind beide Seiten daran gehindert, Folgerungen aus der im angegriffenen Verwaltungsakt getroffenen Feststellung zu ziehen. Die Aufrechnung als solche wird hingegen von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zwar nicht verhindert, „wohl aber die Aufrechenbarkeit solcher Gegenforderungen, deren Bestand oder Fälligkeit ihrerseits einen Verwaltungsakt voraussetzt, sofern und solange die Vollziehung dieses Verwaltungsakts ausgesetzt ist.“

BVerwGE 132, 250 (252) m.w.N.

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Nicht zu folgen ist den im Schrifttum

Siehe die Nachweise bei Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 949.

mitunter befürworteten Wirksamkeitstheorien. Nach der strengen Wirksamkeitstheorie werde die Wirksamkeit des mit einem Widerspruch bzw. der Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakts bis zur bestands- bzw. rechtskräftigen Entscheidung über den jeweiligen Rechtsbehelf aufgeschoben. Sofern der Verwaltungsakt darin nicht aufgehoben werde, erlange er erst zu diesem Zeitpunkt (ex nunc) seine Wirksamkeit. Vermittelnd zwischen dieser Ansicht und der Vollziehbarkeitstheorie geht schließlich die eingeschränkte Wirksamkeitstheorie davon aus, dass Widerspruch und Anfechtungsklage zwar die Wirksamkeit des Verwaltungsakts hemmten, diese Hemmung aber nur vorläufiger Natur sei. Werde der Verwaltungsakt bestands- bzw. rechtskräftig bestätigt, so entfalle die infolge der Wirksamkeitshemmung zunächst eingetretene schwebende Unwirksamkeit rückwirkend (ex tunc).

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Trotz der im Ausgangspunkt unterschiedlichen dogmatischen Einordnung des Suspensiveffekts bedarf es in der Fallbearbeitung gleichwohl nur dann einer Entscheidung des diesbezüglich geführten Meinungsstreits, wenn und soweit die verschiedenen Auffassungen auch im konkreten Fall zu voneinander abweichenden Ergebnissen gelangen. Von vornherein ausgeschlossen ist dies jedoch zum einen dann, wenn der Verwaltungsakt von Anfang an rechtswidrig war, so dass er mit Rückwirkung auf seinen Erlasszeitpunkt (ex tunc) aufgehoben wird. Und auch im Übrigen bedarf es zum anderen keiner Entscheidung zwischen der Lehre von der Vollziehbarkeitshemmung und der Theorie der eingeschränkten Wirksamkeitshemmung, da beide Konzeptionen letztlich regelmäßig zu demselben praktischen Ergebnis führen. Gegen die verbleibende strenge Wirksamkeitstheorie spricht bereits der Wortlaut von § 43 Abs. 2 VwVfG, in dem die „aufschiebende Wirkung“ gerade nicht als Grund für die Unwirksamkeit eines Verwaltungsakts genannt wird. Zudem hätte die Befolgung dieser Ansicht zur Konsequenz, dass mittels der Erhebung selbst eines offensichtlich unbegründeten Widerspruchs bzw. einer offensichtlich unbegründeten Anfechtungsklage aufgrund der Prozessvorschrift des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO ein Resultat erzielt werden könnte (nämlich die Wirksamkeit des angegriffenen Verwaltungsakts erst mit Eintritt von dessen Bestands- bzw. Rechtskraft), das sich nach dem materiellen Recht nicht erreichen lässt, siehe § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG: „Ein Verwaltungsakt wird [. . .] in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er [. . .] bekannt gegeben wird.“ Vgl. auch § 84 Abs. 2 S. 1 AufenthG.

514

Die aufschiebende Wirkung endet nach Maßgabe von § 80b VwGO, im Fall des § 80 Abs. 5 S. 5 VwGO auch mit Fristablauf sowie darüber hinaus ebenfalls mit der Erledigung der Hauptsache.

II. § 80 Abs. 2 VwGO

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Nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung, die Widerspruch und Anfechtungsklage gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO i.d.R. zukommt, nur

1.

bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten (Rn. 516 ff.),

2.

bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (Rn. 524),

3.

in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen (Rn. 525 f.),

4.

in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird (Rn. 528 ff.).

Die Länder können auch bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden (Rn. 527).

1. Öffentliche Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO)

516

Zur Erfüllung seiner Aufgaben bedarf der Staat eines stetigen Zuflusses finanzieller Mittel. Um eine ordnungsgemäße Haushaltsplanung zu sichern (vgl. §§ 2, 8 HGrG) und zu verhindern, dass Abgaben- und Kostenschuldner allein schon zwecks Erlangung eines Zinsvorteils Rechtsbehelfe gegen entsprechende Bescheide einlegen und hierdurch dem Staat eingeplante Einnahmen vorenthalten, kommen Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Verwaltungsakte, mit denen öffentliche Abgaben und Kosten angefordert werden, kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zu, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO. Sonstige öffentlich-rechtliche Geldforderungen, die nicht primär der allgemeinen Staatsfinanzierung, sondern vorrangig anderen Zielen dienen (z.B. Zwangsgeld nach § 11 VwVG), unterfallen dagegen nicht dem als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO. Bereits nach dessen ausdrücklichem Wortlaut ist nicht „jeder Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zum Gegenstand hat, sofort vollziehbar […]. Die bloße Einnahmeerzielung als solche ist nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO als Rechtfertigungsgrund für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung […] gerade nicht vorgesehen.“ „Deshalb darf [insofern] nicht lediglich allgemein auf die Deckung des Finanzbedarfs zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgestellt werden.“ Vielmehr müssen zusätzlich zur Finanzierungsfunktion der vom Einzelnen zu erbringenden Geldleistung als notwendige Voraussetzung des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO noch die „Verlässlichkeit und die Berechenbarkeit des Mittelzuflusses in die öffentlichen Kassen“ hinzukommen.

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 45 f.

517

Zu den öffentlichen Abgaben i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO gehören namentlich Steuern (sofern diesbezügliche Streitigkeiten überhaupt der VwGO – und nicht der FGO – unterfallen), Gebühren, Beiträge und Sonderabgaben:

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Steuern sind nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 AO „Geldleistungen, die nicht eine Gegenleistung für eine besondere Leistung darstellen und von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einnahmen allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft; die Erzielung von Einnahmen kann Nebenzweck sein“, wobei es sich bei der Gesetzmäßigkeit und der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung freilich nicht um Begriffsmerkmale der Steuer, sondern vielmehr um Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit ihrer Erhebung handelt;

Wienbracke KStZ 2013, 41 (43) m.w.N.

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Gebühren sind Geldleistungen, die als Gegenleistung für eine besondere Leistung – Amtshandlung oder sonstige Tätigkeit – der Verwaltung (Verwaltungsgebühren; z.B. für die Erteilung einer Baugenehmigung) oder für die tatsächliche Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen und Anlagen (Benutzungsgebühren; z.B. für das städtische Schwimmbad) erhoben werden, vgl. auch § 3 Abs. 4 BGebG und § 4 Abs. 2 KAG NRW. Ob Verwaltungsgebühren, die nicht isoliert (selbstständig), sondern zusammen mit einer Sachentscheidung (d.h. unselbstständig; vgl. § 13 Abs. 1 S. 2 BGebG) erhoben werden (z.B. Gebühren für die Erteilung einer Genehmigung), unter § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO zu subsumieren sind, ist streitig.

Nachweise zum Meinungsstand bei Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 51.

Konsequenz der diese Frage bejahenden Ansicht ist, dass die etwaig bestehende aufschiebende Wirkung des gegen die Sachentscheidung eingelegten Rechtsbehelfs sich nicht auch auf die mit ihr verbundene Gebührenentscheidung erstreckt;

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Beiträge werden zur vollständigen oder teilweisen Deckung des Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen als Gegenleistung dafür erhoben, dass dem Beitragsschuldner ein wirtschaftlicher Vorteil in Form der bloßen Möglichkeit der Inanspruchnahme der betreffenden öffentlichen Einrichtungen oder Anlage geboten wird (z.B. Kindergartenbeitrag), vgl. auch § 8 Abs. 2 KAG NRW;

521

Sonderabgaben sind Geldleistungspflichten, die unabhängig von einer staatlichen Gegenleistung von einer bestimmten Gruppe zur Finanzierung besonderer Aufgaben erhoben werden und deren Aufkommen in einem Sonderfonds fließt (z.B. BaFin-Umlage nach § 16 FinDAG).

Birk/Desens/Tappe Steuerrecht Rn. 121 m.w.N. unter Hinweis auf BVerfGE 101, 141 (148).

522

Öffentliche Kosten i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO sind alle Gebühren und Auslagen (vgl. § 1 Abs. 1 VwKostG a.F.), die den Beteiligten wegen der Durchführung eines Verwaltungsverfahrens (inkl. des Widerspruchverfahrens) nach im Voraus feststehenden Sätzen auferlegt werden. Nicht unter den Begriff der „öffentlichen Kosten“ i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO fallen daher insbesondere behördliche Geldforderungen, die im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung entstanden sind (z.B. Kosten für die Anwendung von unmittelbaren Zwang; str.

Kopp/Schenke VwGO § 80 Rn. 63 m.w.N. auch zur a.A.

); deren jeweilige Höhe ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig.

523

Beispiel

Unter Anordnung der sofortigen Vollziehung hatte die zuständige Behörde B dem Grundstückseigentümer E aufgegeben, durch fachkundige Personen einen Hangrutsch auf seinem Grundstück beobachten zu lassen. Da E dem Gebot nicht nachkam, ordnete B die Ersatzvornahme an und verlangte nach deren Durchführung die hierdurch angefallenen Kosten von E durch Bescheid ersetzt. Gegen diesen Kostenbescheid hat E in zulässiger Weise Widerspruch erhoben. Muss E die Kosten nunmehr gleichwohl sofort begleichen?

Nein. Denn gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO hat der Widerspruch des E aufschiebende Wirkung. Die Ausnahme des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO greift vorliegend nicht ein (zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO siehe Rn. 526). Bei den hier von der Behörde gegenüber E geltend gemachten Kosten handelt es sich nach h.M. nicht um „Kosten“ i.S. dieser Vorschrift. Diese erfasst nämlich nur nach feststehenden Sätzen auferlegte und der allgemeinen Staatsfinanzierung dienende Gebühren und Auslagen, nicht hingegen auch solche, deren Höhe sich – wie diejenigen einer Ersatzvornahme – nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls richtet.

2. Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO)

524

Um eine effektive Gefahrenabwehr sicherzustellen, entfalten gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO auch Widerspruch und Anfechtungsklage gegen unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten keine aufschiebende Wirkung. In persönlicher Hinsicht erfasst § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO nur Vollzugsbeamte der Polizei im institutionellen Sinn, nicht dagegen auch solche der allgemeinen Sicherheits- und Ordnungsbehörden (Verwaltungspolizei). Zudem muss die Anordnung oder Maßnahme in sachlicher Hinsicht unaufschiebbar, d.h. ein sofortiges Eingreifen der Polizei muss erforderlich sein (z.B. eilbedürftige Gefahrenabwehrmaßnahmen bei „Gefahr im Verzug“). Aufgrund ihrer Funktionsgleichheit mit unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten findet § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO auf Verkehrszeichen, die Ge- bzw. Verbote enthalten (§ 41 Abs. 1 StVO), analoge Anwendung.

3. Spezialgesetzlicher Ausschluss der aufschiebenden Wirkung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, S. 2 VwGO)

525

Von der sich aus § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO ergebenden Ermächtigung, durch (förmliches) Bundesgesetz oder – für Landesrecht – durch Landesgesetz Ausnahmen von dem sich aus § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO ergebenden Grundsatz der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage zu schaffen, hat der Gesetzgeber u.a. „für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen“ (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 VwGO), mittlerweile in beachtlichem Ausmaß Gebrauch gemacht. Auf bundesgesetzlicher Ebene sind insoweit neben § 212a Abs. 1 BauGB v.a. noch § 84 Abs. 1 AufenthG, § 75 AsylVfG sowie § 126 Abs. 4 BBG und § 54 Abs. 4 BeamtStG zu nennen. Typisches Beispiel für eine auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO basierende landesrechtliche Vorschrift ist § 112 S. 1 JustG NRW, wonach „Rechtsbehelfe, die sich gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden und der Vollzugsbehörden […] in der Verwaltungsvollstreckung richten […], keine aufschiebende Wirkung“ haben (ferner siehe § 12 S. 1 LVwVG BW, Art. 21a S. 1 bay. VwZVG, § 4 Abs. 1 S. 1 AGVwGO Bln., § 16 VwVGBbg., § 29 Abs. 1 Hs. 1 HmbVwVG, § 16 S. 1 HessAGVwGO, § 110 VwVfG M-V i.V.m. § 99 Abs. 1 S. 2 SOG M-V, § 111 Abs. 6 VwVfG M-V, § 66 NVwVG, § 70 Abs. 1 NVwVG i.V.m. § 64 Abs. 4 S. 1 Nds. SOG, § 20 AGVwGO RhPf., § 20 S. 1 AGVwGO Saarl., § 11 S. 1 SächsVwVG, § 9 AGVwGO LSA, § 53 Abs. 4 S. 1 SOG LSA, §§ 248 Abs. 1 S. 2, 322 Abs. 1 LVwG SchlH., § 8 S. 1 ThürAGVwGO). Dieser Ausschluss des Suspensiveffekts bezieht sich namentlich auf die Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln, nicht hingegen auf Kostenbescheide für Vollstreckungsmaßnahmen. Letztere ergehen nämlich nicht mehr „in“, sondern vielmehr erst „nach“ der Verwaltungsvollstreckung.

526

Beispiel

In dem in Rn. 523 gebildeten Beispielsfall hat der Widerspruch des E gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Die Ausnahme des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. dem jeweiligen Landesrecht greift hier nicht ein (zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO siehe Rn. 523). Denn bei der Anforderung der Kosten für die Ersatzvornahme handelt es sich nicht mehr um eine Maßnahme „in“ der Verwaltungsvollstreckung.

527

Schließlich können die Länder nach § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO auch bestimmen, dass Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden (so z.B. Art. 11 S. 1 AGVwGO Brem.).

4. Behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO)

528

Ist keiner der vorgenannten Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, S. 2 VwGO einschlägig, so gelangt an sich der in § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO normierte gesetzliche Regelfall zur Anwendung, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung entfalten. Sollte im konkreten Fall gleichwohl einmal das Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schwerer wiegen als dasjenige an der aufschiebenden Wirkung der vorgenannten Rechtsbehelfe, so kann die Behörde gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO – entweder zusammen mit dem Verwaltungsakt oder zu einem späteren Zeitpunkt – dessen sofortige Vollziehung anordnen.

529

Der Rechtsnatur nach handelt es sich bei dieser Anordnung der sofortigen Vollziehung (AsV) der h.M.

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 972 m.w.N. auch zur a.A.

zufolge um eine rein verfahrensrechtliche (Neben-)Entscheidung ohne sachliche Rechtsfolgenanordnung (Regelung, vgl. § 35 S. 1 VwVfG) und damit nicht um einen Verwaltungsakt. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist folglich nicht über den Widerspruch bzw. die Anfechtungsklage, sondern allein über das Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 bzw. § 80a Abs. 3 VwGO zu erlangen.

530

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist in formeller Hinsicht, dass sie durch die zuständige Behörde erfolgt. Wie sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ergibt, sind sowohl die Ausgangsbehörde – und zwar auch noch nach Abgabe an die Widerspruchsbehörde bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts – als auch (im Zeitraum zwischen Erhebung des Widerspruchs und Zustellung des Widerspruchbescheids; str.

Nach a.A. sei die Widerspruchsbehörde bereits vor Erhebung des Widerspruchs, nämlich ab Erlass des Verwaltungsakts, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung zuständig. Nachweise zum Meinungsstreit bei Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 976.

) die Widerspruchsbehörde für die Anordnung nach dieser Vorschrift zuständig („echte Zuständigkeitskonkurrenz“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 63.

). Ob die hiernach zuständige Behörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Amts wegen, d.h. auch ohne vorausgegangenen Antrag, treffen darf, ist str.

Siehe den Überblick bei Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 63 m.w.N.

531

Einer Anhörung bedarf es vor Ergehen der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach h.M.

Nachweise zum Meinungsstreit bei Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 64.

nicht. Bei dieser handelt es sich nämlich nicht um einen Verwaltungsakt, so dass der einen solchen aber gerade voraussetzenden § 28 Abs. 1 VwVfG im vorliegenden Zusammenhang unmittelbar ohnehin keine Anwendung findet. Doch auch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift scheitert nach richtiger Ansicht daran, dass § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO die in formeller Hinsicht an die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu stellenden Anforderungen abschließend regelt.

532

In den Fällen, in denen die Behörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO unmittelbar mit dem Erlass des für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakts verbunden hat, braucht auf die Frage der analogen Anwendbarkeit von § 28 Abs. 1 VwVfG nicht weiter eingegangen zu werden, siehe Übungsfall Nr. 7. Denn selbst diejenigen Stimmen, die aus rechtsstaatlichen Gründen eine Anhörung in Bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung fordern, lassen es genügen, wenn diese zusammen mit derjenigen, die nach § 28 Abs. 1 VwVfG in Bezug auf den für sofort vollziehbar erklärten Verwaltungsakt ggf. notwendig war, erfolgt ist.

Vgl. Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 159.

533

Was die Form der Anordnung der sofortigen Vollziehung anbelangt, so muss diese „besonders angeordnet werden, § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Eine konkludente Anordnung – etwa in Gestalt der rein tatsächlichen Vollziehung eines Verwaltungsakts – ist daher nicht möglich.

534

Zudem ist gem. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO das „besondere Interesse“ an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht § 80 Abs. 3 S. 2 VwGO lediglich dann vor, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum, vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft. Der Sinn und Zweck des Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO besteht voranging darin, der Behörde den Ausnahmecharakter der Anordnung der sofortigen Vollziehung vor Augen zu führen (Warnfunktion).

Ferner: Inkenntnissetzung sowohl des Bürgers als auch des Gerichts von den Gründen, welche die Verwaltung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben, damit der Bürger die Erfolgsaussicht eines hiergegen gerichteten Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO abschätzen (Rechtsschutzfunktion) bzw. das Gericht die getroffene Anordnung ordnungsgemäß auf ihre Rechtmäßigkeit hin kontrollieren kann (Kontrollfunktion).

Diese muss das besondere Interesse gerade an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts dartun. Dies erfordert eine Auseinandersetzung der Behörde mit den konkreten Umständen des Einzelfalls. Aus der Begründung muss hervorgehen, warum speziell in diesem ein überwiegendes Interesse nicht bloß am Erlass des Verwaltungsakts, sondern gerade an dessen – vom gesetzlichen Regelfall des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO abweichenden – sofortiger Vollziehung besteht. Nicht ausreichend sind daher einzelfallunabhängige allgemeine Floskeln, formelhafte bzw. pauschale Wendungen sowie die bloße Wiedergabe des Wortlauts von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Im Grundsatz ebenfalls ungenügend ist die Wiederholung der den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe bzw. – im Ergebnis gleichbedeutend – der Hinweis auf dessen offensichtliche Rechtmäßigkeit. Denn wäre der Verwaltungsakt nicht ohnehin rechtmäßig, so dürfte er wegen Art. 20 Abs. 3 GG bereits gar nicht erst erlassen, geschweige denn für sofort vollziehbar erklärt werden. „Zwischen der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts (= notwendige Voraussetzung) und der Dringlichkeit seines Vollzugs (= hinreichende Voraussetzung) ist zu unterscheiden.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 70.

535

In Abhängigkeit von der Fassung der jeweils einschlägigen Norm kann das allgemeine Interesse an ihrem Vollzug, d.h. dem Erlass eines entsprechenden Verwaltungsakts, ausnahmsweise allerdings durchaus mit dem Interesse an dessen sofortiger Vollziehung zusammenfallen („Identität zwischen Erlassinteresse und besonderem Vollziehungsinteresse

Schoch Jura 2001, 671 (679).

), d.h. das „besondere Vollzugsinteresse in der Rechtsgrundlage zum Erlass des Verwaltungsakts mit angelegt“

Schoch Jura 2001, 671 (679).

sein. Da die Vollziehbarkeit jedoch nicht von der Formulierung der betreffenden Ermächtigungsgrundlage abhängen kann, reicht es in derartigen Konstellationen (v.a. im Bereich der Gefahrenabwehr) aus, wenn die Behörde hinsichtlich des besonderen Vollzugsinteresses auf die Begründung des zu vollziehenden Verwaltungsakts Bezug nimmt. Auch im Übrigen wird davor gewarnt, die Anforderungen an den Inhalt der nach § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO notwendigen Begründung zu überspannen.

536

Ob eine den vorgenannten Anforderungen genügende Begründung die Anordnung der sofortigen Vollziehung auch inhaltlich trägt, ist im Rahmen von § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO, der ein rein formelles Begründungserfordernis statuiert, hingegen ohne Bedeutung.

537

Fehlt es zunächst an einer i.S.v. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO ordnungsgemäßen Begründung, holt die Behörde diese jedoch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens (§ 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO) nach, so führe dies nach der Rechtsprechung

Siehe etwa OVG Münster NJW 1986, 1894 (1895); OVG Greifswald NVwZ-RR 1999, 409; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2008, 727 m.w.N.

zu einer rückwirkenden Heilung der zuvor insoweit rechtswidrigen (nicht: nichtigen) Anordnung der sofortigen Vollziehung. Denn es würde einen reinen Formalismus darstellen, die nachgeholte Begründung im Aussetzungsverfahren unberücksichtigt zu lassen, obwohl die Behörde doch jederzeit eine neue – ordnungsgemäß begründete – Anordnung der sofortigen Vollziehung aussprechen könne. Genau hierauf will das Schrifttum

Etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 981; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 68 m.w.N.

die Verwaltung jedoch verweisen. Eine Heilung der Begründung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG scheitere an der fehlenden Verwaltungsaktqualität der Anordnung der sofortigen Vollziehung und auch eine analoge Anwendung dieser Norm komme aufgrund des abschließenden Charakters von § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO nicht in Betracht. Zudem könne der mit dieser Vorschrift verfolgte Zweck, der Behörde den Ausnahmecharakter der Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO zu verdeutlichen, im Nachhinein nicht mehr erreicht werden. Es bestehe daher nur die Möglichkeit des Neuerlasses einer Vollziehungsanordnung mit Wirkung ex nunc.

In der Klausur ist ein näheres Eingehen auf die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO – sowie bei deren Nichtvorliegen auf die vorstehende Heilungsproblematik – nur dann angezeigt, wenn der mitgeteilte Sachverhalt Angaben zur behördlichen Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung enthält.

Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 159; Schübel-Pfister JuS 2012, 993 (997).

538

Jedenfalls dann, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht nur ursprünglich fehlerhaft war, sondern der Fehler i.S.v. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO auch nachträglich nicht wieder behoben wurde, hat ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO auf gerichtliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung allein deshalb schon, d.h. ohne weitere Sachprüfung, Erfolg.

539

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung in materieller Hinsicht ist gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO das Vorliegen entweder eines öffentlichen (u.U. auch rein fiskalischen) Interesses (Alt. 1) oder – bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung – eines überwiegenden Interesses eines Beteiligten (Alt. 2) an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts. M.a.W.: Zusätzlich zu demjenigen Interesse, welches den Erlass des Verwaltungsakts überhaupt rechtfertigt, muss grundsätzlich noch ein weiteres „besonderes Interesse“ (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO) dahingehend hinzukommen, dass dieser sofort – und nicht erst nach Eintritt der Bestands- bzw. Rechtskraft – vollzogen wird („besondere Dringlichkeit des VA-Vollzugs“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 70.

). Ob dies der Fall ist, ist im Wege einer umfassenden Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse einerseits und dem Interesse am Sofortvollzug andererseits zu ermitteln. Dabei ist „[d]er Rechtsschutzanspruch des Bürgers […] umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt.“

BVerfG NVwZ 2007, 1302 (1304) m.w.N.

Insoweit gelten dieselben Maßstäbe wie im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO (Rn. 568 ff.). Ein etwaiges non liquet geht zu Lasten der Behörde.

540

Hat allerdings das Gericht in derselben Sache die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO bereits angeordnet bzw. wiederhergestellt, so hindert dies die Behörde selbst bei zwischenzeitlicher Änderung der Umstände grundsätzlich daran, ihrerseits nunmehr die sofortige Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anzuordnen, vgl. § 80 Abs. 7 VwGO (Ausnahme: die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfolgte allein wegen eines formellen Fehlers).

541

Liegen sämtliche formellen und materiellen Voraussetzungen vor, die das Gesetz an die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO stellt, so steht es in deren Ermessen, ob sie die Vollziehungsanordnung trifft oder nicht. Dieses kann je nach Ergebnis der Interessenabwägung allerdings dahingehend eingeschränkt sein, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einer Sicherheitsleistung oder Auflage (§ 80 Abs. 5 S. 4 VwGO analog) zu versehen oder – im Fall eines teilbaren Verwaltungsakts – aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur in (personell, sachlich und/oder zeitlich) beschränktem Umfang rechtmäßig ist.

542

Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung stehen sich die widerstreitenden Privatinteressen – das Aufschubinteresse des durch den Verwaltungsakt belasteten Rechtsbehelfsführers (m.a.W.: dessen Interesse an der vorläufigen Aufrechterhaltung des status quo) einerseits und das Interesse des durch diesen Begünstigten an der sofortigen Vollziehung (d.h. am umgehenden Gebrauchmachen von der betreffenden Regelung) andererseits – prinzipiell gleichrangig und -gewichtig gegenüber. Ebenso wie im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist dieses Patt auch im vorliegenden Zusammenhang durch ein Abstellen auf die Erfolgsaussicht in der Hauptsache aufzulösen. Ist diese bei summarischer Prüfung negativ, so hat der durch den Verwaltungsakt (z.B. Baugenehmigung, § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW) Begünstigte mit Blick auf sein in der Sache jeweils betroffenes Grundrecht (z.B. aus Art. 14 Abs. 1 GG) sowie aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) einen Anspruch auf Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde, deren Ermessen folglich i.d.S. reduziert ist (Pflicht zur Anordnung der sofortigen Vollziehung). „Es wäre unbillig, den Begünstigten an dieser Grundrechtsausübung nur deswegen zu hindern, weil ein Dritter den Verwaltungsakt mit einem aussichtslosen Rechtsbehelf angegriffen hat.“

Finkelnburg/Dombert/Külpmann Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren Rn. 1095.

Das bedeutet, dass im tripolaren (dreipoligen/-seitigen) Verwaltungsrechtsverhältnis – anders als im bipolaren der Fall – die Anordnung der sofortigen Vollziehung kein über das Erlassinteresse hinausgehendes besonderes Vollziehungsinteresse voraussetzt. Ist die Erfolgsaussicht dagegen offen, so ist zu beachten, dass durch die Anordnung bzw. Verweigerung der sofortigen Vollziehung keine irreparablen Rechtsbeeinträchtigungen entstehen dürfen.

Brühl JuS 1995, 818 (820); Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 200–201; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 985; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 74 f.

543

Im Übrigen muss die Anordnung der sofortigen Vollziehung „die Ausnahme bleiben. Eine Verwaltungspraxis, die [das] Regel-Ausnahme-Verhältnis [von § 80 Abs. 1 S. 1 zu § 80 Abs. 2 VwGO] umkehrte, indem [. . .] Verwaltungsakte generell für sofort vollziehbar erklärt würden, wäre mit der Verfassung nicht vereinbar.“

BVerfG NVwZ 2009, 240 (241).

Insbesondere handelt es sich bei der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung des belastenden Verwaltungsakts um einen selbstständigen Eingriff in das Grundrecht des Betroffenen zumindest aus Art. 2 Abs. 1 GG, was die Durchführung einer gesonderten Verhältnismäßigkeitsprüfung gerade mit Blick auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfordert. Insoweit ist insbesondere zu prüfen, ob ein Gebrauchmachen vom betreffenden Verwaltungsakt schon vor Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens konkrete Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter befürchten lässt. Allerdings kann sich eine Verpflichtung der Behörde zur Anordnung der sofortigen Vollziehung aus dem EU-Recht ergeben (z.B. einem bestandskräftigen Kommissionsbeschluss, vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV), sofern sich diesem im konkreten Fall das Gebot des unverzüglichen Vollzugs entnehmen lässt – und dies aufgrund der Höherrangigkeit des Unionsrechts gegenüber dem nationalen Recht selbst dann, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO einmal nicht vorliegen sollten. Im Ergebnis wird Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (Suspensiveffekt) damit durch das EU-Recht (Sofortvollzug; vgl. auch Art. 278 S. 1 AEUV) beschränkt.

544

Entscheidet sich die Behörde für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, so beseitigt diese ab dem Zeitpunkt ihres Ausspruchs (ex nunc) die bis dahin gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO bestehende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage. Konkret: Ergeht die Anordnung zusammen mit dem Erlass des Verwaltungsakts, so entfaltet ein gegen diesen erhobener Rechtsbehelf von vornherein keinen Suspensiveffekt; macht die Behörde erst zu einem späteren Zeitpunkt von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO Gebrauch, so entfällt die aufschiebende Wirkung von da an. In beiden Fällen ist der Verwaltungsakt vorläufig „wie ein unanfechtbar gewordener […] zu behandeln: Verfügungen (Ge- und Verbote) sind zu beachten und können notfalls vollstreckt werden (vgl. § 6 Abs. 1 VwVG), bei feststellenden und rechtsgestaltenden Verwaltungsakten stellen sich deren Rechtswirkungen ein, und beim Verwaltungsakt mit Drittwirkung darf der Begünstigte von der getroffenen Regelung (Erlaubnis, Genehmigung, Konzession etc.) Gebrauch machen.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 77. Vgl. auch Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 270.

545

Beispiel

Auf Antrag des Nachbarn N hin erlässt die zuständige Behörde gegenüber Hauseigentümer E eine Verfügung, mit der er zum Abriss seines Hauses verpflichtet wird. Gegen diese Verfügung erhebt E Anfechtungsklage.

Da hier kein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vorliegt, hat die Anfechtungsklage des E aufschiebende Wirkung, § 80 Abs. 1 S. 2 i.V.m. S. 1 VwGO. Während dieser Suspensiveffekt andauert, braucht E die Verfügung nicht zu befolgen und darf die Behörde diese nicht zwangsweise durchsetzen. Um den Abriss des Hauses zu beschleunigen, könnte N einen Antrag nach § 80a Abs. 2 i.V.m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bei der Behörde – oder nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO unmittelbar bei Gericht – auf Anordnung der sofortigen Vollziehung stellen.

III. § 80 Abs. 4 VwGO

546

Entfalten Widerspruch und Anfechtungsklage abweichend vom Grundsatz des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO gem. § 80 Abs. 2 VwGO ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung – sei es kraft Gesetzes oder besonderer Anordnung –, so räumt § 80 Abs. 4 VwGO der Behörde die Möglichkeit ein, die Vollziehung auszusetzen und damit den gesetzlichen Regelfall der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage (wieder-)herzustellen („Negation der Negation“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 22.

). Ebenso wie ihr „Gegenstück“, die Anordnung der sofortigen Vollziehung gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, ist auch die Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO kein Verwaltungsakt, sondern ein unselbstständiger Annex; gegen eine ablehnende Behördenentscheidung ist gerichtlicher Rechtsschutz daher nur über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 bzw. § 80a Abs. 3 VwGO zu erlangen.

547

Die Voraussetzungen, unter denen ein nach § 80 Abs. 4 VwGO gestellter Antrag auf behördliche Aussetzung der Vollziehung eines Verwaltungsakts zulässig ist, entsprechen weitgehend denjenigen seines gerichtlichen Pendants nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO und sind daher auch im vorliegenden Zusammenhang zu prüfen (v.a. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, Statthaftigkeit, Antragsbefugnis). Zuständig für die Aussetzung der Vollziehung ist, soweit bundesgesetzlich nicht etwas anderes bestimmt ist, entweder die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO. Das insoweit zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO Gesagte (Rn. 530) gilt auch hier.

548

Die im Rahmen der Begründetheitsprüfung vorzunehmende Interessenabwägung ist entsprechend den zu § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO entwickelten Grundsätzen durchzuführen (Rn. 568 ff.), wobei § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO eine Sonderregelung hinsichtlich der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO trifft. Bei diesen „soll“ die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (z.B. Bedrohung der beruflichen Existenz).

549

Sind die vorgenannten Voraussetzungen erfüllt, so „kann“ (Ermessen) die Behörde die Vollziehung – mit Wirkung ex nunc oder ex tunc

Enthält die jeweilige Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO keine zeitliche Bestimmung, so gilt sie „nicht rückwirkend, sondern […] allein für die Zukunft“, OVG Magdeburg NVwZ-RR 2012, 384 m.w.N.

 – aussetzen, bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten auch gegen Sicherheit, § 80 Abs. 4 S. 2 VwGO. Darüber hinaus kann sie analog § 80 Abs. 5 S. 4 VwGO aber auch in sonstigen Fällen die Aussetzung der Vollziehung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig machen sowie entsprechend § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO die Aufhebung einer etwaig bereits erfolgten Vollziehung des Verwaltungsakts anordnen. Was die Dauer der Aussetzung der Vollziehung anbelangt, so verfügt die Behörde über zwei Möglichkeiten: „Zum einen die einfache Vollziehungsaussetzung, die nach der Regel des § 80b Abs. 1 S. 1 und S. 2 Hs. 1 [VwGO] endet, und zum anderen die Aussetzung der Vollziehung bis zur Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts (vgl. § 80b Abs. 1 S. 2 letzter Hs. [VwGO]).“

Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 273.

550

Beispiel

Auf Antrag des Bauherrn B hin wird diesem von der zuständigen Behörde eine Baugenehmigung nach § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW erteilt. Gegen diese erhebt Nachbar N Anfechtungsklage (der Widerspruch ist vorliegend nicht statthaft), welche gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Um das Bauvorhaben des B dennoch vorläufig zu stoppen, kann N gem. § 80a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 i.V.m. § 80 Abs. 4 VwGO einen Antrag bei der Behörde – oder nach § 80a Abs. 3 VwGO unmittelbar beim VG – auf Aussetzung der Vollziehung stellen. Zudem kann N zur Sicherung seiner Rechte gem. § 80a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 VwGO einen Antrag bei der Behörde auf Erlass einer Stilllegungsverfügung stellen.

IV. § 80 Abs. 5 VwGO

551

Haben Widerspruch oder Anfechtungsklage abweichend von § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgrund von § 80 Abs. 2 VwGO ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, S. 2 VwGO ganz oder teilweise anordnen bzw. im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen.

552

Das Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist ein eigenständiges Rechtsschutzverfahren, das namentlich im Fall des behördlich gem. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordneten Sofortvollzugs auch Elemente eines Rechtsbehelfsverfahrens innerhalb des vorläufigen Rechtsschutzes aufweist. Ein nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gestellter Antrag hat Erfolg, wenn er zulässig (Rn. 553 ff.) und begründet (Rn. 568 ff.) ist.

a) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

553

Die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz durch die VGe nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO setzt voraus, dass der Rechtsweg zu ihnen eröffnet ist. Insofern wird auf die Ausführungen in Rn. 53 ff. verwiesen. Ob die dort erwähnte Verweisungsvorschrift des § 17a Abs. 2 S. 1 GVG auch im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes Anwendung findet, ist allerdings streitig. Während dies z.T. insbesondere unter Hinweis auf die Eilbedürftigkeit verneint wird, weist die wohl h.M.

Nachweise zum Streitstand bei Kopp/Schenke VwGO Anh § 41 Rn. 2a, der selbst eine a.A. vertritt.

u.a. auf § 17a Abs. 2 S. 2 GVG hin, der neben dem „Kläger“ ausdrücklich auch den „Antragsteller“ erwähnt.

b) Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

554

In Abgrenzung zum vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO immer dann statthaft, wenn der Antragsteller die gerichtliche Anordnung (Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3, S. 2 VwGO) bzw. Wiederherstellung (Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer Anfechtungsklage begehrt, d.h. es ihm um die Suspendierung eines belastenden Verwaltungsakts geht – und zwar auch dann, wenn dieser bereits vollzogen ist, vgl. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO.

Mitunter (Hummel JuS 2011, 317 [320]) wird dieser Aspekt erst im Rahmen des Allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses geprüft. Wie hier dagegen Brühl JuS 1995, 722 (723).

Dies ist nach der in Rn. 491 erwähnten „Faustformel“ regelmäßig dann der Fall, wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage die statthafte Klageart ist (zur z.B. bzgl. § 81 Abs. 3 AufenthG bestehenden Ausnahme vgl. Rn. 147 und zum faktischen Vollzug siehe Rn. 559). U.U. ist der Antrag nach § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO analog auszulegen. Insbesondere kann ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO in einen solchen nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO – und umgekehrt – umzudeuten sein. Veranlassung hierzu besteht in der Praxis nicht selten. Entsprechendes gilt innerhalb von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO im Verhältnis des Antrags nach dessen Alt. 1 („Anordnung“ der aufschiebenden Wirkung) zum Antrag nach dessen Alt. 2 („Wiederherstellung“ der aufschiebenden Wirkung), siehe Übungsfall Nr. 7.

555

Da der vorläufige Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO gegenüber demjenigen nach § 80 Abs. 5 VwGO subsidiär ist (§ 123 Abs. 5 VwGO), ist in der Klausurbearbeitung die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO stets vor derjenigen des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO zu prüfen.

Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 146; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 91.

Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist mithin, dass

556

ein Verwaltungsakt vorliegt. Vorbeugender vorläufiger Rechtsschutz gegen einen lediglich „drohenden“ Verwaltungsakt vermag dagegen allenfalls über § 123 Abs. 1 VwGO erlangt zu werden. Auch darf der Verwaltungsakt noch nicht unanfechtbar sein. Denn Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen infolge Ablaufs der Frist des § 70 bzw. § 74 Abs. 1 VwGO formell bestandskräftigen Verwaltungsakt lösen keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO aus, die vom Gericht gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO angeordnet bzw. wiederhergestellt werden könnte. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in Rn. 129 ff. verwiesen;

557

der Verwaltungsakt muss entweder kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3, S. 2 VwGO) oder behördlicher Anordnung (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) sofort vollziehbar sein;

558

zudem wird teilweise

So etwa Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 115 f. m.w.N.

noch verlangt, dass der in der Hauptsache statthafte Rechtsbehelf spätestens im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO eingelegt sowie nicht zurückgenommen ist, was mitunter

Siehe Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 155, 193. Wie hier dagegen Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 33.

freilich erst im Rahmen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses geprüft wird. Denn ohne die Existenz eines Widerspruchs (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) bzw. – in den Fällen des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO – einer Anfechtungsklage

Ist diese im Zeitpunkt der Stellung des „80-5er-Antrags“ noch nicht erhoben, so lautet dieser auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer noch zu erhebenden Anfechtungsklage, siehe Proppe JA 2004, 324.

könne dessen bzw. deren aufschiebende Wirkung schon rein begriffsnotwendig weder angeordnet noch wiederhergestellt werden; es fehle am erforderlichen Bezugspunkt. Die diese Auffassung verneinende Gegenansicht

Etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 992. Vgl. auch BVerfG NJW 1993, 3190 unter Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG.

beruft sich v.a. auf § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO, wonach „der Antrag [. . .] schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig“ ist; Entsprechendes müsse ebenfalls für einen vor Erhebung des Widerspruchs gestellten Antrag gelten. Zu überzeugen vermag dieses Argument letztlich allerdings nicht. Denn § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO, der den Regelfall des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO voraussetzt, ist richtigerweise so zu verstehen, dass der Antrag gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO im Fall der Zurückweisung des – bereits erhobenen (!) – Widerspruchs durch die Behörde noch vor Erhebung der Klage in der Hauptsache gestellt werden kann. Zur Entkräftung des weiteren Arguments der Gegenmeinung, dass nämlich bei anderer Sichtweise die Rechtsbehelfsfristen in der Hauptsache verkürzt würden, wird vorgebracht, dass demjenigen, der einen Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO stellt, auch die kurzfristige Einlegung des in der Hauptsache statthaften Rechtsbehelfs typischerweise ohne weiteres zumutbar sei.

Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren Rn. 945 f. A.A. Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 529a.

559

Mangels Vorliegens eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts an sich unstatthaft ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auf gerichtliche Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung folglich dann, wenn der eingelegte Rechtsbehelf (Widerspruch oder Anfechtungsklage) bereits kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO) Suspensiveffekt entfaltet, dieser von der Behörde tatsächlich allerdings missachtet wird (z.B. durch das Ergreifen von Vollziehungs- oder gar Vollstreckungsmaßnahmen). Auch gegenüber einer solchen faktischen Vollziehung fordert Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG vorläufigen Rechtsschutz – und zwar ebenfalls dann, wenn diese erst droht. Auf welchem Wege Letzterer zu erlangen ist, ist in Ermangelung einer diese Fallkonstellation unmittelbar erfassenden einfachgesetzlichen Vorschrift jedoch umstritten. Unter Hinweis darauf, dass es in der Hauptsache um einen mittels der allgemeinen Feststellungs- bzw. Leistungsklage geltend zu machenden Unterlassungsanspruch gehe, wird teilweise

OVG Bremen NVwZ 1986, 59 (61) m.w.N.

die Auffassung vertreten, dass insofern der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft sei. Demgegenüber weist die h.M.

Siehe nur VGH Mannheim NVwZ-RR 2010, 463 (464); Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1015 m.w.N.

zutreffend darauf hin, dass vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Anfechtungsklage ausschließlich über die speziellen §§ 80, 80a VwGO zu erlangen ist, vgl. § 123 Abs. 5 VwGO. Die sich aus § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergebende Befugnis des Gerichts, die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage anzuordnen bzw. wiederherzustellen, umfasst als „Minus“ erst recht die Möglichkeit, den objektiv bereits bestehenden Suspensiveffekt lediglich festzustellen. Liegt objektiv ein Fall des faktischen Vollzugs vor, wurde bei Gericht aber gleichwohl die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beantragt, kommt eine Umdeutung des Antrags in einen solchen auf deren gerichtliche Feststellung in Betracht.

560

Beispiel

In dem in Rn. 523 gebildeten Beispielsfall ist B der Auffassung, dass E die Kostenforderung sofort begleichen müsse. Nach Meinung des E entfalte sein Widerspruch dagegen mangels Einschlägigkeit insbesondere weder von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO noch von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. dem jeweiligen Landesrecht gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung.

Zur Klärung der umstrittenen Rechtslage kann E analog § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO beim VG die Feststellung beantragen, dass der von ihm erhobene Widerspruch aufschiebende Wirkung hat.

561

Ist der Verwaltungsakt (z.B. polizeiliche Sicherstellung eines Gegenstands in Anwesenheit des Betroffenen) im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen (z.B. durch Inbesitznahme), so kann das Gericht gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO auf weiteren Antrag hin die Aufhebung der Vollziehung anordnen (z.B. Herausgabe des Gegenstands), wobei dieser Begriff vorliegend nicht nur die zwangsweise Durchsetzung des Verwaltungsakts durch die Behörde, sondern auch dessen freiwillige Befolgung durch den Adressaten umfasst. Gestellt werden kann dieser Annexantrag auf vorläufige Rückgängigmachung der unmittelbaren Vollzugsfolgen nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, wovon im Zweifel allerdings auszugehen ist. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen bestehen im Hinblick auf den Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO nicht.

c) Zuständiges Gericht

562

Zuständig für die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO das Gericht der Hauptsache. Vor Erhebung der Klage ist dies dasjenige Gericht, das zur Entscheidung über die künftige Klage sachlich, instanziell und örtlich zuständig wäre und nach Klageerhebung dasjenige Gericht, bei dem das Hauptsacheverfahren anhängig ist. Zur im vorliegenden Zusammenhang umstrittenen

Nachweise zu den insofern vertretenen Meinungen bei Hummel JuS 2011, 413 (416).

Anwendbarkeit von § 83 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG vgl. Rn. 553.

d) Beteiligten- und Prozessfähigkeit

563

Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit von Antragsteller (nicht: Kläger) und Antragsgegner (nicht: Beklagter) richten sich nach §§ 61 f. VwGO.

e) Antragsbefugnis

564

Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss der Antragsteller antragsbefugt sein, d.h. es muss die Möglichkeit bestehen, dass er durch den (Vollzug des) Verwaltungsakt(s),

Eine Trennung zwischen der Rechtsverletzung durch den Verwaltungsakt und dessen Vollzug ist „logisch und faktisch kaum denkbar“, Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 34.

bzgl. dessen die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage angeordnet bzw. wiederhergestellt werden soll, in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt wird. Die in Rn. 248 ff. gemachten Ausführungen gelten insofern entsprechend.

f) Richtiger Antragsgegner

565

Wer der richtige Gegner des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist, ergibt sich aus der entsprechenden Anwendung von § 78 VwGO.

g) Antragsfrist

566

Sofern das jeweils einschlägige Fachrecht keine abweichende Regelung trifft (so aber z.B. § 58a Abs. 4 S. 2 AufenthG, § 36 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 AsylVfG, § 17e Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 1, § 18f Abs. 6a S. 2 FStrG), ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO nicht fristgebunden, d.h. er kann prinzipiell vom Erlass des Verwaltungsakts an bis zum Eintritt von dessen Bestandskraft gestellt werden. Ist jedoch die Widerspruchs- bzw. Anfechtungsfrist nach § 70 bzw. § 74 Abs. 1 VwGO in Bezug auf den Verwaltungsakt, bzgl. dessen die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begehrt wird, abgelaufen, so fehlt es dem Antragsteller am erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis.

h) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

567

Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, das auch für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO erforderlich und bei Vorliegen der übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen regelmäßig zu bejahen ist, fehlt namentlich dann, wenn Widerspruch bzw. Anfechtungsklage aufgrund ihrer offensichtlichen Unzulässigkeit ohnehin keine aufschiebende Wirkung entfalten. Wie sich im Umkehrschluss aus § 80 Abs. 6 S. 1 VwGO ergibt, wonach „[i]n den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 [. . .] der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig [ist], wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat“,

Bei diesem Erfordernis handelt es sich nicht um eine (nachholbare) Zulässigkeits-, sondern vielmehr um eine Zugangsvoraussetzung, die bei Stellung des Eilantrags vorliegen muss und deren Fehlen mangels Heilbarkeit zur Unzulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO führt.

bedarf es mit Ausnahme der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO§ 80 Abs. 6 S. 2 VwGO normiert freilich auch insoweit wieder Ausnahmen – vor der Stellung eines Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO beim VG nicht der erfolglosen Beantragung der Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde gem. § 80 Abs. 4 VwGO. Darüber hinaus soll das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 VwGO auch dann fehlen, wenn die Behörde erklärt, den Verwaltungsakt bis zur Entscheidung über den in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelf nicht zu vollziehen.

2. Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

568

Im Gegensatz beispielsweise zu § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO, der bestimmt, dass das Gericht den mit der Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, enthält § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO keine ausdrückliche Regelung dazu, unter welchen Voraussetzungen der Antrag auf gerichtliche Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründet ist („Problem der Maßstabsbildung“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 135.

). Gleichwohl ist das Gericht bei der von ihm nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu treffenden eigenständigen (originären) Ermessensentscheidung („kann“) keineswegs etwa völlig frei, sondern ist diese vielmehr am Zweck dieser Vorschrift sowie an Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG auszurichten. Hieraus wird gemeinhin gefolgert, dass Entscheidungsmaßstab für die Prüfung der Begründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO letztlich eine Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers mit dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts ist.

569

Auch im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist das Gericht nicht lediglich auf eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung beschränkt, sondern es hat – sofern diese rechtmäßig ist – eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen.

Das bedeutet, dass auch erst vom Gericht ermittelter Sachverhalt zu berücksichtigen ist. Umgekehrt ist die aufschiebende Wirkung dann wieder herzustellen, wenn das ursprünglich vorhandene besondere öffentliche Vollzugsinteresse zwischenzeitlich wieder entfallen ist. Zutreffend weist Proppe JA 2004, 324 (325) darauf hin, dass es falsch ist, die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung auf materielle Fehler hin zu überprüfen. Denn „die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit ist von der in jedem Fall zu treffenden Abwägungsentscheidung nicht weiter zu differenzieren“, Engelbrecht JA 2006, 789 (793). A.A. etwa Zacharias JA 2002, 345 (346 f.) m.w.N.

Hieraus folgt, dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO dann begründet ist, wenn

entweder die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO formell rechtswidrig ist oder

das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des Verwaltungsakts überwiegt (siehe Übungsfall Nr. 7).

570

Ist die behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung formell fehlerhaft (z.B. wegen Verstoßes gegen das Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO), so ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO allein deshalb schon, d.h. unabhängig von einer Interessenabwägung, begründet. Allerdings soll dieser Verstoß nach umstrittener

Siehe nur Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1000 m.w.N.

Rechtsprechung

Etwa VGH Mannheim BeckRS 2011, 55095.

nicht zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, sondern lediglich zur – in § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO freilich nicht ausdrücklich vorgesehenen – isolierten Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung führen. „Die bloße Aufhebung der Vollziehungsanordnung der Behörde durch das Gericht soll, ausgerichtet an der Erkenntnis, dass lediglich ein Verstoß gegen das formelle Begründungserfordernis vorliegt, es der Behörde ersparen, einen Antrag auf Änderung des Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO gem. § 80 Abs. 7 VwGO zu stellen und die Behörde (erneut) in die Lage versetzen, die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts anzuordnen.“

VGH Mannheim DÖV 1996, 839.

Letztlich nützt dem Antragsteller ein bloßer Begründungsfehler daher nicht viel.

571

Im Fall des faktischen Vollzugs ist der analog § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gestellte Antrag auf verwaltungsgerichtliche Feststellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs bereits dann begründet, wenn der jeweilige Widerspruch bzw. die jeweilige Anfechtungsklage Suspensiveffekt hat. Einer Interessenabwägung bedarf es insoweit nicht mehr.

572

Maßgebender – freilich aber nicht alleiniger – Faktor für die gerichtliche Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist die Erfolgsaussicht des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs (erste Prüfungsebene). Angesichts der dem vorläufigen Rechtsschutz immanenten Eilbedürftigkeit ist insoweit allerdings nur eine summarische (oberflächliche) Prüfung geboten, was mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG grundsätzlich vereinbar ist.

Ausnahme: Muss das „verwaltungsgerichtliche Eilverfahren angesichts der Zeitgebundenheit […] Schutzfunktionen übernehmen, die sonst das Hauptsacheverfahren erfüllt“, „müssen die VGe […] schon im Eilverfahren durch eine intensivere Prüfung dem Umstand Rechnung tragen, dass der Sofortvollzug der umstrittenen Maßnahme in der Regel zur endgültigen Verhinderung der […] beabsichtigten [Tätigkeit] führt. Soweit möglich, ist als Grundlage der gebotenen Interessenabwägung die Rechtmäßigkeit der Maßnahme in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht nur summarisch zu prüfen“, BVerfG NVwZ 2013, 570 (572).

Dies gilt jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht, d.h. in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung. Hierdurch unterscheidet sich das Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO vom Erkenntnisverfahren in der Hauptsache. „Die Entscheidung ergeht aufgrund der von den Beteiligten vorgelegten oder sonst sofort oder doch innerhalb […] angemessener Zeit verfügbaren (,präsenten‘) Beweismittel von glaubhaft gemachten Tatsachen und/oder auch nur überwiegenden Wahrscheinlichkeiten.“

Kopp/Schenke VwGO § 80 Rn. 125 m.w.N.

Unter rechtlichen Aspekten ist dagegen i.d.R. eine volle Überprüfung der Erfolgsaussicht, d.h. von Zulässigkeit

Bei offensichtlicher Unzulässigkeit des Hauptsacherechtsbehelfs fehlt es bereits an dem für die Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO notwendigen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis (Rn. 567).

und Begründetheit des Hauptsacheverfahrens (Widerspruch bzw. Anfechtungsklage), durchzuführen (str.

Siehe Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1001 m.w.N.

). Maßgeblicher Zeitpunkt für deren Beurteilung im Eilrechtsverfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist aufgrund von dessen Akzessorietät derjenige in der Hauptsache (Rn. 442 ff.).

573

Da Ausbildungs- und Prüfungsarbeiten auf Grundlage des jeweils mitgeteilten (bekannten) Sachverhalts zu lösen sind und die rechtliche Prüfung nach dem Vorstehenden prinzipiell gerade nicht nur eine kursorische ist, ergeben sich aus dem Schlagwort der „summarischen Prüfung“ für die studentische Fallbearbeitung keine praktischen Unterschiede zwischen der im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO vorzunehmenden Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts gegenüber derjenigen, die bei einer Anfechtungsklage erfolgt.

Brühl JuS 1995, 722 (725); Erbguth JA 2008, 357 (361); Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 157, 198.

Ergibt die danach v.a. durchzuführende Überprüfung des Verwaltungsakts, dass

574

dieser rechtswidrig ist und den Antragsteller in dessen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, so ist dem Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich ohne weiteres stattzugeben. An der (sofortigen) Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht nämlich kein (besonderes) öffentliches Interesse. Abweichendes gilt jedoch ausnahmsweise dann, wenn absehbar ist, dass ein formeller Fehler (z.B. fehlende Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG), sofern dieser überhaupt beachtlich ist (§ 46 VwVfG), geheilt wird (z.B. gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG) bzw. fehlende Ermessenserwägungen in zulässiger Weise ergänzt werden, vgl. § 114 S. 2 VwGO;

575

Beruht die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts darauf, dass die zugrundeliegende Ermächtigungsgrundlage des nationalen Rechts mit

dem Grundgesetz nicht vereinbar ist, so sind die VGe – abweichend vom Hauptsacheverfahren – nicht etwa durch Art. 100 Abs. 1 GG daran „gehindert […], auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird.“

BVerfGE 86, 382 (389).

Denn bei bloßen Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit eines formellen nachkonstitutionellen Gesetzes ist Art. 100 Abs. 1 GG, der die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit verlangt, schon gar nicht anwendbar. Doch selbst wenn Letztere vorliegen sollten, gebührt Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG angesichts des die Effektivität des Rechtsschutzes gefährdenden Zeitaufwands für die Durchführung der konkreten Normenkontrolle Vorrang im Konflikt mit Art. 100 Abs. 1 GG;

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1004; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 148.

europäischem Unionsrecht nicht vereinbar ist, so haben die deutschen Gerichte effektiven Rechtsschutz nach Maßgabe der innerstaatlichen Rechtsvorschriften (hier: § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO) zu gewährleisten.

Vgl. auch OVG Saarlouis NVwZ 2007, 717.

„Dabei dürfen die Verfahrensmodalitäten […], die den Schutz der den Einzelnen aus dem [Unions-]recht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als die für entsprechende innerstaatliche [Rechtsbehelfe] (Grundsatz der Gleichwertigkeit) und die Ausübung der durch die [Unions-]rechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Grundsatz der Effektivität)“

EuGH NJW 2007, 3555 (3556 f.) – Unibet.

, vgl. Art. 4 Abs. 3 EUV (effet utile).

Handelt es sich bei der Ermächtigungsgrundlage für den Verwaltungsakt nicht um eine Vorschrift des nationalen Rechts, sondern um eine unmittelbar anwendbare Norm des europäischen Sekundärrechts (z.B. Verordnung, Art. 288 Abs. 2 AEUV), so kann das mitgliedstaatliche Gericht, welches diese etwa wegen Verstoßes gegen die Grundfreiheiten der Art. 28 ff. AEUV für EU-primärrechtswidrig hält, der in Anlehnung an die Art. 278 f. AEUV ergangenen EuGH-Rechtsprechung

Siehe die weiteren Nachweise bei OVG Lüneburg BeckRS 2012, 51108.

zufolge die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nur dann gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO anordnen bzw. wiederherstellen,

„wenn es erhebliche

„Dieser Maßstab […] begegnet als solcher […] keinen verfassungsrechtlichen Bedenken“, BVerfG NVwZ 2004, 1346 (1347) in Bezug auf § 123 VwGO.

Zweifel an der Gültigkeit der [EU-]Verordnung hat und

die Frage dieser Gültigkeit [vgl. Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV], sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt [und zwar auch im Fall des Art. 267 Abs. 2 AEUV];

wenn die Entscheidung dringlich ist und dem Antragsteller ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden droht und

wenn das Gericht das Interesse der [EU] angemessen berücksichtigt.“

EuGH NVwZ 1991, 460 (461) – Zuckerfabrik Süderdithmarschen in Bezug auf § 69 Abs. 3 FGO. Kompetenzrechtliche Bedenken an dieser Rechtsprechung äußert Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 149 m.w.N.

Liegen diese Voraussetzungen vor, so darf das VG die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt eingelegten Rechtsbehelfs bereits vor einer Entscheidung des EuGH über die Gültigkeit des betreffenden EU-Sekundärrechtsakts anordnen bzw. wiederherstellen.

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 1512.

Umgekehrt darf es einem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO dann nicht stattgeben, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO deshalb angeordnet hat, weil sie hierzu EU-rechtlich verpflichtet ist.

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 1514 unter Hinweis auf EuGH EuZW 2007, 56 – Kommission/Frankreich.

576

dieser rechtmäßig ist, so ist wie folgt zu differenzieren:

Werden mit dem Verwaltungsakt öffentliche Abgaben oder Kosten i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO angefordert, so folgt aus dem im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO nach h.M.

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 135 m.w.N. A.A. Kopp/Schenke VwGO § 80 Rn. 116.

analog anwendbaren § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nur bei „ernstlichen Zweifeln“ an dessen Rechtmäßigkeit erfolgen soll. Diese liegen nach h.M.

Nachweise zum Meinungsstreit bei Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 135.

dann vor, wenn ein Erfolg in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen (a.A.: wenn Erfolg und Misserfolg gleich wahrscheinlich sind). Im Fall der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts überwiegt daher grundsätzlich das öffentliche Vollzugsinteresse, so dass der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO abzulehnen ist. Ausnahme: Die Vollziehung des Abgaben- bzw. Kostenbescheids hätte für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge, § 80 Abs. 4 S. 3 Alt. 2 VwGO;

577

handelt es sich um einen Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 oder S. 2 VwGO, so greift die h.M.

Siehe etwa Schoch in: ders./Schneider/Bier, VwGO § 80 Rn. 384, 386 m.w.N.

in Ermangelung diesbezüglicher spezieller gesetzlicher Entscheidungsmaßstäbe ebenfalls auf den Rechtsgedanken des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO zurück. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist daher auch in diesen Fällen bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts abzulehnen, sofern dessen Vollziehung für den Adressaten keine unbillige, durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. „[E]s ist nicht Sinn des vorläufigen Rechtsschutzes […], Positionen einzuräumen, die einer Nachprüfung im Klageverfahren erkennbar nicht standhalten.“

BVerwG NVwZ 1993, 266 (267).

Der Gegenansicht

Z.B. Proppe JA 2004, 324 (325).

, die § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO nicht für verallgemeinerungsfähig hält und stattdessen eine Interessenabwägung fordert, ist nicht zu folgen. Denn selbst im Fall der offenen Erfolgsaussicht spricht in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1–3, S. 2 VwGO die dort getroffene gesetzgeberische Wertung für einen Vorrang des Vollzugsinteresses (Rn. 580);

578

beruht die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts dagegen auf einer behördlichen Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, so ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO richtigerweise nicht bereits deshalb abzulehnen, weil der Verwaltungsakt rechtmäßig ist (str.

Wie hier etwa Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 532. A.A. z.B. OVG Lüneburg NJW 2002, 2336 (2337).

). Denn im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bedarf es stets eines „besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung“ (§ 80 Abs. 3 S. 1 VwGO), welches über das Interesse am Erlass des Verwaltungsakts, d.h. dessen hierfür notwendige Rechtmäßigkeit, hinausgeht. Fehlt es an diesem (Dringlichkeits-)Interesse, so ist der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung begründet;

579

dessen Rechtmäßigkeit offen ist (non liquet bzw. „Pattsituation“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 137.

), so ist eine von der Erfolgsaussicht im Hauptsacheverfahren unabhängige Abwägung zwischen Aufschub- und Vollzugsinteresse vorzunehmen, was mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG grundsätzlich in Einklang steht. Diese Interessenabwägung ist zwar „gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert“, erübrigt sich doch trotz der nachfolgend aufgezeigten Wertung des Gesetzgebers die im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO bei offenem Ausgang des betreffenden Rechtsbehelfs durchzuführende Interessenabwägung nicht.

BVerwG NVwZ 2005, 689 (690).

580

Abweichend vom Grundsatz des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage in den in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, S. 2 VwGO genannten Fällen unmittelbar kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung. Dahinter steht die typisierende Wertung des Gesetzgebers, dass in diesen Sachbereichen grundsätzlich ein Vorrang des öffentlichen Vollziehungsinteresses vor dem Aufschiebungsinteresse des Einzelnen besteht. Eine von dieser legislativen Grundentscheidung abweichende gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO kommt daher nur dann in Betracht, d.h. ein entsprechender Antrag ist nur dann begründet, wenn im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die dies rechtfertigen. Dabei sind „[d]ie Folgen, die sich für den einzelnen Antragsteller mit dem Sofortvollzug verbinden […], regelmäßig nur dann beachtlich, wenn sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben“

BVerfG NVwZ 2012, 104 (105) m.w.N.

;

581

genau umgekehrt verhält es sich dagegen im Anwendungsbereich des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Dort ist die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO die gesetzliche Regel, welche erst durch die besondere behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung durchbrochen wird. Von dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung zugunsten der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen darf nur dann abgewichen werden, wenn ein „besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung“ des Verwaltungsakts besteht, § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Ist ein solches überwiegendes öffentliches Vollzugsinteresse nicht vorhanden, weil im konkreten Fall keine Eilbedürftigkeit bzgl. der Verwirklichung des Verwaltungsakts besteht und dessen Vollzug daher aufgeschoben werden kann, so ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO folglich begründet.

582

Kriterien für die demnach sowohl im Rahmen von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, S. 2 VwGO als auch von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ggf. erforderliche Abwägung des Aussetzungsinteresses des Rechtsschutzsuchenden mit dem öffentlichen Interesse am sofortigen Vollzug des Verwaltungsakts (zweite Prüfungsebene) sind namentlich das Gewicht der durch diesen tangierten Rechtsgüter sowie die Schwere der ihnen drohenden Beeinträchtigung (z.B. Schaffung vollendeter Tatsachen). M.a.W.: Zunächst sind die sich gegenüberstehenden Interessen zu benennen und sodann zu bewerten. „Im Wege der sog. ,Doppelfiktion‘ [‚Folgenabwägung‘

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 137 unter Hinweis auf § 32 BVerfGG. Hierzu siehe auch BVerfG NVwZ 2005, 927 (928).

] ist hier zu fragen:

Was wäre, wenn [der Verwaltungsakt] sofort vollzogen würde, die Klage letztlich aber erfolgreich bliebe?

Was wäre, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt würde, die Klage sich aber als unbegründet erwiese?

583

Die Entscheidung muss dann zugunsten desjenigen ausgehen, dessen Belange härter berührt sind als die der übrigen Beteiligten.“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 39.

Dabei sind „die verschiedenen für die Interessenabwägung maßgeblichen Faktoren [. . .] untereinander ausgleichsfähig“, d.h. sie bilden ein „bewegliches System“.

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1002.

Gibt es danach also durchaus „Fälle, in welchen trotz des grundsätzlichen Vorrangs des Vollziehungsinteresses bei kraft Gesetzes angeordneten Sofortvollzugs das Suspensivinteresse des Betroffenen überwiegt“

BVerfG NVwZ 2007, 1304 (1303).

, so schlägt „[d]er Rechtsschutzanspruch […] umso stärker zu Buche und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Einzelnen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken“

BVerwG NVwZ 2005, 689 (690). Vgl. auch BVerfGE 35, 382 (402).

(„Je-desto-Formel“

Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 533.

). Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der öffentlichen Hand – bzw. in den Fällen des § 80a VwGO dem durch den Verwaltungsakt mit Drittwirkung Begünstigten – bei späterem Obsiegen in der Hauptsache kein Schadensersatzanspruch gegen den im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO erfolgreichen Antragsteller zusteht (kein Haftungsrisiko für den durch die aufschiebende Wirkung Begünstigten). Anders als § 123 Abs. 3 VwGO verweisen §§ 80, 80a VwGO nämlich nicht auf § 945 ZPO und auch eine Analogie hierzu wird überwiegend

Kopp/Schenke VwGO § 80 Rn. 208 m.w.N. Nachweise zur a.A. bei Hufen Verwaltungsprozessrecht § 32 Rn. 43.

abgelehnt.

584

Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung kann das vorstehend zu § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO betreffend bipolare (zweipolige/-seitige) Verwaltungsrechtsverhältnisse zwischen Staat und Bürger entwickelte Abwägungsprogramm nicht unbesehen übernommen werden. Denn in den von § 80a Abs. 3 VwGO erfassten tripolaren Verwaltungsrechtsverhältnissen stehen sich i.d.R. nicht öffentliche und private, sondern auf beiden Seiten prinzipiell gleichwertige, jeweils verfassungsrechtlich geschützte Positionen gegenüber, wie der in dieser Hinsicht typische Fall des Nachbarwiderspruchs gegen die einem Bauherrn erteilte Baugenehmigung verdeutlicht. „Es geht dann um praktische Konkordanz durch Verfahren.“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 31 Rn. 2.

Namentlich die in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung lässt sich im vorliegenden Zusammenhang daher nicht fruchtbar machen.

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 158 m.w.N. auch zur a.A.

Das Regel-Ausnahmeverhältnis des § 80 Abs. 1, 2 VwGO gibt hier deshalb nichts her, weil es allein mit Blick auf den Widerstreit zwischen privatem und öffentlichem Interesse normiert wurde.

Loos JA 2001, 698 (704).

Vielmehr ist im Rahmen von § 80a Abs. 3 VwGO eine Abwägung der jeweils betroffenen Privatinteressen, d.h. zwischen

dem Interesse des durch den Verwaltungsakt Begünstigten an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts einerseits und

dem Interesse des durch den Verwaltungsakt Belasteten an der Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts, d.h. der Beibehaltung des status quo, andererseits

vorzunehmen.

Decker in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG § 80a VwGO Rn. 16; Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 520.

Das VG fungiert insoweit „als Schiedsrichter zwischen den widerstreitenden Bürgerinteressen“

Pietzner/Ronellenfitsch Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht Rn. 1602.

und hat dabei stets eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen, auch wenn zuvor die Behörde eine Entscheidung nach § 80a Abs. 1 bzw. 2 VwGO getroffen hat.

Finkelnburg/Dombert/Külpmann Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren Rn. 1065.

Da § 80a Abs. 3 VwGO zur Auflösung dieses „Interessen-Patt“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 158 m.w.N.

keinen Entscheidungsmaßstab benennt, ist auf die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Widerspruch bzw. Klage) abzustellen (insofern vgl. Rn. 572 ff.), wobei freilich auch insoweit das Interesse der einen oder anderen Seite durch die jeweiligen öffentlichen Interessen verstärkt sein kann (so z.B. in Bezug auf die von einem privaten Betreiber vorgesehene Errichtung einer Mülldeponie).

Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 24 Rn. 16.

Danach ist von einem überwiegenden Interesse des durch den Verwaltungsakt Begünstigten an dessen sofortiger Vollziehung schon dann auszugehen, wenn der Verwaltungsakt rechtmäßig, d.h. der hiergegen in der Hauptsache eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos ist. Anders als im Zusammenhang mit § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO z.T. der Fall, bedarf es im Rahmen von § 80a Abs. 3 VwGO allerdings keines über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts noch hinausgehenden besonderen Interesses gerade an dessen sofortiger Vollziehung mehr. Denn der durch einen Verwaltungsakt begünstigte Private (z.B. Bauherr) hat regelmäßig ein schutzwürdiges Interesse (z.B. aus Art. 14 Abs. 1 GG) an der sofortigen Vollziehung des rechtmäßigen Verwaltungsakts (z.B. Baugenehmigung, § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW).

Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren Rn. 1070 f.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 200–201.

„Die Schaffung rechtmäßiger vollendeter Tatsachen ist hinzunehmen“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 158 m.w.N. Vgl. auch BVerfG NVwZ 2009, 240 (242) m.w.N.

;

demgegenüber überwiegt das Interesse des durch den Verwaltungsakt Belasteten an der Aussetzung von dessen Vollziehung, wenn sein gegen diesen in der Hauptsache eingelegter Rechtsbehelf offensichtlich erfolgreich ist, d.h. insbesondere der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Belastete dadurch in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt wird;

Vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren Rn. 1068; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 203. Vgl. auch BVerfG NVwZ 2009, 240 (242).

ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen offen, so gelten die oben (Rn. 582 f.) zur Folgenabwägung gemachten Ausführungen entsprechend.

Vgl. Brühl JuS 1995, 818 (820, 822); Windthorst in: Gärditz, VwGO § 80a Rn. 56, jeweils m.w.N.

585

Ist der gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gestellte Antrag begründet, so folgt aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG), dass das Gericht die aufschiebende Wirkung anordnen bzw. wiederherstellen muss. In diesem Fall darf die Behörde den Verwaltungsakt vorläufig nicht durchsetzen und grundsätzlich auch nicht (erneut) die sofortige Vollziehung anordnen (Ausnahme: die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfolgte allein wegen eines formellen Fehlers). Ebenfalls unzulässig ist der nochmalige Erlass des Verwaltungsakts mit inhaltsgleicher Anordnung der sofortigen Vollziehung. Hat der Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO dagegen keinen Erfolg, so darf die Behörde den Verwaltungsakt vollziehen.

Beispiel

Bei Erfolg des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO: „Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs/der Klage des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom … wird angeordnet“ (Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3, S. 2 VwGO) bzw. „wiederhergestellt“ (Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). Bei Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO: „Der Antrag wird abgelehnt“.

586

Lediglich bzgl. des „Wie“ – v.a. im Hinblick auf § 80 Abs. 5 S. 4, 5 VwGO – verfügt das Gericht über Ermessen. Sofern sich aus der jeweiligen Entscheidung nichts anderes ergibt, tritt die aufschiebende Wirkung rückwirkend (ex tunc) ein und dauert bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts. Das hat zur Folge, dass etwaig bereits getroffene, ursprünglich rechtmäßige Vollzugsakte nachträglich ihre Rechtsgrundlage (causa) verlieren und damit rechtswidrig werden. Steht dem Antragsteller materiell-rechtlich ein Anspruch auf Beseitigung derartiger Vollzugsfolgen zu (Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch), so kann das Gericht gem. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO die Aufhebung der Vollziehung anordnen, falls der Antragsteller dies zusammen mit dem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO beantragt hat.

Vollzieht die Behörde einen Verwaltungsakt vor Eintritt seiner Unanfechtbarkeit bzw. des Endes der aufschiebenden Wirkung (§ 80b VwGO), so handelt sie auf eigenes Risiko (Entsprechendes gilt in Bezug auf den Begünstigten eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung). Solange der Betroffene in zulässiger Weise Widerspruch oder Anfechtungsklage erheben kann, muss die Behörde damit rechnen und ihr Verhalten darauf einstellen. Macht er hiervon – ggf. auch erst am letzten Tag des Fristablaufs – tatsächlich Gebrauch, so wird auch eine zunächst rechtmäßige (voreilige) Vollziehungsmaßnahme rückwirkend rechtswidrig.

Schmitt Glaeser/Horn Vervvaltwigsprozeßrecht Rn. 257 f.; Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 526.

587

Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht durch Beschluss (vgl. § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO), wobei gem. § 80 Abs. 8 VwGO in dringenden Fällen der Vorsitzende entscheidet (ferner siehe Rn. 15). Gegen Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 VwGO, die analog § 121 VwGO die Beteiligten binden und nach § 122 Abs. 2 S. 2 VwGO stets zu begründen sind, ist nach § 146 Abs. 1 VwGO das Rechtsmittel der Beschwerde an das OVG statthaft. Zudem kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit – mit Wirkung ex nunc – ändern oder aufheben, sei es gem. § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO von Amts wegen oder nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO auf Antrag eines Beteiligten, der sich auf veränderte oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachte Umstände beruft, wozu auch eine nachträgliche Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zählt. Inhaltlich richtet sich die Entscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO – hierbei handelt es sich um ein selbstständiges Verfahren – nach denselben Grundsätzen, die gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO auch für die erstmalige Entscheidung über den Antrag auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gelten. Doch geht es dabei „nicht etwa um eine Rechtsmittelentscheidung, sondern um eine zukunftsorientierte [eigenständige Ermessens-]Entscheidung über den Fortbestand der im Aussetzungsverfahren getroffenen Entscheidung“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 175.

(„Art ,Wiederaufnahmeantrag‘“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 33 Rn. 52. Siehe auch VGH Kassel NVwZ 2011, 1530.

).

588

Antrag nach S_224/Teil_II/Abschn_8/§_80/Abs_5§ 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

A.

Zulässigkeit

 

 

   I.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

 

 

 

 

öffentlich-rechtliche Streitigkeit

(Rn. 553)

 

  II.

Statthaftigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO

 

 

 

 

Verwaltungsaktqualität der angegriffenen Maßnahme

(Rn. 554)

 

 

 

Rechtsbehelf in der Hauptsache eingelegt

(Rn. 558)

 

 III.

Beteiligtenfähigkeit, § 61 VwGO

 

 

  IV.

Prozessfähigkeit, § 62 VwGO

 

 

   V.

Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

 

 

subjektiv-öffentliches Recht des Klägers

(Rn. 564)

 

  VI.

richtiger Antragsgegner, § 78 VwGO analog

 

 

 VII.

grds. keine Antragsfrist

 

 

VIII.

allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

 

 

 

 

vorheriger Antrag bei der Behörde

(Rn. 567)

B.

Begründetheit

 

 

   I.

Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO: Formelle Rechtswidrigkeit der AsV

 

 

 

 

Tenorierung bei nur formeller Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (Rn. 570); falls formell rechtmäßig: weiter wie „II.“

 

 

  II.

Fälle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3, S. 2 VwGO: Überwiegendes Suspensivinteresse

 

 

 

 

Entscheidungsmaßstab bei (offener) materieller Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts

(Rn. 579 ff.)

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