Kursangebot | Grundkurs Verwaltungsprozessrecht | Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO

Verwaltungsprozessrecht

Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO

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B. Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO

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Video: Vorläufiger Rechtsschutz nach § 123 VwGO

Liegt keiner der in §§ 80, 80a VwGO sowie in § 47 Abs. 6 VwGO speziell geregelten Fälle vor, so ist aufgrund der Lückenlosigkeit des verwaltungsprozessualen vorläufigen Rechtsschutzes der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft. Der darin geregelte Erlass einer einstweiligen Anordnung unterscheidet sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht dadurch von den §§ 80, 80a VwGO, dass bei § 123 Abs. 1 VwGO allein das Gericht auf gesonderten Antrag eines Betroffenen hin über die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz sowie dessen jeweiligen genauen Inhalt entscheidet. Auch vermag über § 123 Abs. 1 VwGO nicht nur der status quo gesichert (Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO), sondern darüber hinaus ebenfalls der Rechtskreis des Antragstellers für die Interimszeit erweitert zu werden (Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO).

592

Das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO ist ein eigenständiges Rechtsschutzverfahren. Ein hiernach gestellter Antrag hat Erfolg, wenn er zulässig (Rn. 593 ff.) und begründet (Rn. 608 ff.) ist.

1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

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Die Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz durch die VGe nach § 123 Abs. 1 VwGO setzt voraus, dass der Rechtsweg zu ihnen eröffnet ist. Insofern wird auf die Ausführungen in Rn. 53 ff. verwiesen. Zur im vorliegenden Zusammenhang umstrittenen Anwendbarkeit von § 17a Abs. 2 S. 1 GVG vgl. Rn. 553.

2. Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO

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Gem. § 123 Abs. 5 VwGO ist § 123 Abs. 1-3 VwGO gegenüber § 80 und § 80a VwGO betreffend die Suspendierung bzw. sofortige Vollziehung eines belastenden Verwaltungsakts subsidiär („Auffangfunktion“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 12. Vgl. auch Saurenhaus in Wysk, VwGO § 123 Rn. 1: „Auffangtatbestand“. von § 123 Abs. 1 VwGO). Daraus folgt für die Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO, dass diese nur dann gegeben ist, wenn in der Hauptsache nicht die Anfechtungsklage, sondern vielmehr eine der übrigen verwaltungsprozessualen Klagearten (mit Ausnahme der Fortsetzungsfeststellungsklage [Rn. 494] und der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, § 47 Abs. 6 VwGO) – also die Verpflichtungs-, die allgemeine Leistungs- oder Feststellungsklage – statthaft ist („Subtraktionsverfahren“Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 317. Näher zu dieser Faustformel siehe Rn. 491.). Namentlich der vorbeugende vorläufige Rechtsschutz ist demnach über § 123 Abs. 1 VwGO zu suchen (z.B. Antrag, dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten zum Beamten vorläufig zu untersagen).

Hinweis

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„An dieser Stelle muss also ggf. geprüft und entschieden werden, welche rechtliche Qualität [das betreffende] Verwaltungshandeln aufweist.“

Loos JA 2001, 871 (872).

595

U.U. ist der Antrag nach § 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO analog auszulegen. Insbesondere kann ein Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO in einen solchen nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO – und umgekehrt – umzudeuten sein. So ist z.B. vorläufiger Rechtsschutz gegen genehmigungsfreie Vorhaben nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen.

596

Ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO statthaft, so ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Vorschrift weiter zwischen der Sicherungsanordnung (Satz 1) und der Regelungsanordnung (Satz 2) zu unterscheiden:

597

Wendet sich der Antragsteller gegen eine „Veränderung des bestehenden Zustands“, d.h. begehrt er die vorläufige Erhaltung des status quo, so handelt es sich um den Fall einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO. Diese hat mithin „defensiven Charakter“

Zacharias JA 2002, 345 (349).. Bei ihr steht die Geltendmachung von Abwehransprüchen im Vordergrund (z.B. gerichtet auf vorläufiges Unterlassen der Vernichtung einer eingezogenen Sache durch die Behörde). „[D]ie Sicherungsanordnung [ist] das funktionale Äquivalent zur aufschiebenden WirkungSchoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 22. Vgl. auch Mückel JA 2000, 329 (331). nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO;

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verfolgt der Antragsteller demgegenüber das Ziel einer gerichtlichen Anordnung „zur Regelung eines vorläufigen Zustands“, d.h. begehrt er die Erweiterung seines Rechtskreises (eine einstweilige Veränderung des status quo), so liegt ein Fall der Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO vor. Diese ist folglich „offensiv ausgerichtet“

Loos JA 2001, 871. (z.B. Antrag auf vorläufige Zulassung zum Studium in einem NC-Fach).

599

Expertentipp

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Nicht zuletzt aufgrund der mitunter schwierigen Abgrenzung zwischen der Sicherungsanordnung einerseits und der Regelungsanordnung andererseits unterbleibt in der Praxis häufig eine entsprechende Differenzierung innerhalb des § 123 Abs. 1 VwGO. „Richtig ist das nicht.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 22. Vgl. auch Mückel JA 2000, 329 (331); Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 25 Rn. 2. Zwar trifft es zu, dass wenn die allgemeine Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO im konkreten Fall zu bejahen ist, jedenfalls eine von den beiden vorgenannten Formen des vorläufigen Rechtsschutzes gegeben sein muss. Doch legt es nicht nur der Wortlaut von § 123 Abs. 1 VwGO nahe, bereits innerhalb des Prüfungspunkts der Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO das genaue Begehren des Antragstellers herauszuarbeiten. Vielmehr ist auch aufgrund der im Einzelnen unterschiedlichen Voraussetzungen der jeweiligen Begründetheitsprüfung spätestens dort „Farbe zu bekennen“, d.h. ob es sich um einen Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 (Sicherungsanordnung) oder Satz 2 (Regelungsanordnung) VwGO handelt.Brühl JuS 1995, 916 (917); Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 209; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 33 Rn. 7; Loos JA 2001, 871.

600

Keine Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO ist dagegen – anders als bei § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO –, dass bereits Klage in der Hauptsache erhoben ist, siehe § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO: „auch schon vor Klageerhebung“.

3. Zuständiges Gericht

601

Zuständig für den Erlass einstweiliger Anordnungen ist nach § 123 Abs. 2 S. 1 VwGO das Gericht der Hauptsache. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht, § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO. Zur umstrittenen Anwendbarkeit von § 83 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG vgl. Rn. 553.

4. Beteiligten- und Prozessfähigkeit

602

Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit von Antragsteller (nicht: Kläger) und Antragsgegner (nicht: Beklagter) richten sich nach §§ 61 f. VwGO.

5. Antragsbefugnis

603

Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss der Antragsteller auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO antragsbefugt sein, d.h. es muss die Möglichkeit einer Verletzung des Antragstellers in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte bestehen. „Wer nicht zu klagen befugt ist, hat auch nicht die Befugnis, eine Eilentscheidung zu beantragen.“

Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 25 Rn. 5. Die in Rn. 248 ff. gemachten Ausführungen gelten insofern entsprechend.

604

Expertentipp

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Für die Antragsbefugnis ist die bloße Möglichkeit des Vorliegens des Anordnungsanspruchs ausreichend. Ob dieser auch tatsächlich gegeben ist, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO,

Hummel JuS 2011, 502 (503), der im Rahmen der Antragsbefugnis zusätzlich auch noch die Möglichkeit des Vorliegens des Anordnungsgrundes verlangt. Wie hier dagegen Kopp/Schenke VwGO § 123 Rn. 20. weshalb die insofern notwendige Glaubhaftmachung erst dort zu prüfen ist.Mückel JA 2000, 329 (331); Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 319. A.A. Brühl JuS 1995, 916 (917 f.). „Geltendmachen [ist] nicht mit Glaubhaftmachen zu verwechseln.“Loos JA 2001, 871 (872).

6. Richtiger Antragsgegner

605

Wer der richtige Gegner des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, ergibt sich bei Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage in der Hauptsache aus der entsprechenden Anwendung von § 78 VwGO. Ansonsten, d.h. wenn in der Hauptsache die allgemeine Leistungs- oder Feststellungsklage statthaft ist, gilt das Rechtsträgerprinzip.

7. Antragsfrist

606

Sofern das jeweils einschlägige Fachrecht keine abweichende Regelung trifft (so aber z.B. § 18a Abs. 4 S. 1 AsylVfG), ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht fristgebunden. Ist jedoch im Fall der behördlichen Versagung einer beantragten Erlaubnis die Widerspruchs- bzw. Klagefrist nach § 70 bzw. § 74 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 VwGO bereits abgelaufen, so fehlt es dem Antragsteller am erforderlichen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis.

8. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

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Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, das auch für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO erforderlich und im Regelfall zu bejahen ist, fehlt grundsätzlich dann, wenn der Antragsteller vor Anrufung des Gerichts noch keinen entsprechenden Antrag bei der Behörde gestellt hat. Dann ist allerdings bereits „die Statthaftigkeit des Eilantrags [zweifelhaft], weil ohne vorherige Antragstellung bei der Behörde kaum ein ,Rechtsverhältnis‘ i.S.v. § 123 Abs. 1 VwGO bestehen dürfte“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 31 m.w.N. (Ausnahme z.B. gesteigerte Eilbedürftigkeit; str.Nachweise zu den insoweit vertretenen Auffassungen bei Loos JA 2001, 871 (873).). Ebenfalls zu verneinen ist das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis dann, wenn der in der Hauptsache eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist, wenn diese sich zwischenzeitlich erledigt hat oder wenn über sie bereits rechtskräftig entschieden ist. Im Fall des vorbeugenden vorläufigen Rechtsschutzes ist ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich (Rn. 372 ff.).

II. Begründetheit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO

608

Wie sich aus der Verweisung in § 123 Abs. 3 VwGO auf § 920 Abs. 2 ZPO (i.V.m. § 294 Abs. 1 ZPO) ergibt, sind sowohl der Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO als auch der Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO jeweils dann begründet, wenn die tatsächlichen Behauptungen, aus denen sich der jeweilige Anordnungsanspruch und der jeweilige Anordnungsgrund ergeben, glaubhaft gemacht sind.

609

Hinweis

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Ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet, die in Widerspruch zum EU-Recht stehen würde (z.B. vorläufige Erteilung einer EU-rechtswidrigen Erlaubnis), so sind dieselben Vorgaben zu beachten, wie sie auch im Rahmen von § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gelten.

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 1537. Danach darf das VG eine derartige einstweilige Anordnung nur erlassen,

„wenn es erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Handlung der [EU] hat und

diese Gültigkeitsfrage [vgl. Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV], sofern der Gerichtshof mit ihr noch nicht befaßt ist, diesem selbst vorlegt;

wenn die Entscheidung dringlich in dem Sinne ist, dass die einstweiligen Anordnungen erforderlich sind, um zu vermeiden, dass die sie beantragende Partei einen schweren und nicht wiedergutzumachenden Schaden erleidet;

wenn es das Interesse der [EU] angemessen berücksichtig und

wenn es bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen die Entscheidungen des Gerichtshofes oder des EuG über die Rechtmäßigkeit der Verordnung oder einen Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend gleichartige einstweilige Anordnungen auf [EU-]Ebene beachtet.“

EuGH NJW 1996, 1333 (1336) – Atlanta.

Aus verfassungsrechtlicher Sicht begegnen diese Maßstäbe keinen Bedenken.

BVerfG NVwZ 2004, 1346 (1347) m.w.N. Siehe aber Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 324 m.w.N. zu kompetenzrechtlichen Bedenken.

1. Anordnungsanspruch

610

Unter dem Begriff „Anordnungsanspruch“ ist der materiell-rechtliche Anspruch zu verstehen, um den in der Hauptsache gestritten wird und der nunmehr durch den Erlass der einstweiligen Anordnung gesichert bzw. vorläufig realisiert werden soll. „Insoweit ist also zu prüfen, ob der Antragsteller in der Hauptsache voraussichtlich Erfolg haben wird, ob ihm mithin das geltend gemachte Recht bei summarischer Prüfung […] tatsächlich zusteht.“

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1032.

611

Expertentipp

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Was die Verortung der inzidenten Prüfung der Erfolgsaussicht in der Hauptsache anbelangt, so werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Neben der vorliegenden Prüfungsstufe des Anordnungsanspruchs

Ebenso Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 216; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 30. sei sie nach a.A.So in Bezug auf die Regelungsanordnung Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 321. dem Anordnungsgrund vorbehalten, wohingegen eine wiederum a.A.Vgl. Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 548. sie erst im Zusammenhang mit der Entscheidung des Gerichts durchführt. Letztlich gilt auch insoweit wie stets für die Klausur: Der gewählte Aufbau ist nicht zu begründen, sondern muss aus sich selbst heraus stimmig sein.

a) Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO)

612

Im Rahmen von § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kommt als Anordnungsanspruch jedes subjektiv-öffentliche Recht[…] des Antragstellers“ in Betracht, z.B. auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts oder auf Vornahme bzw. Unterlassung des jeweiligen schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandelns. Verfügt die Behörde insoweit über Ermessen, so ist der Anordnungsanspruch nach h.M.

Nachweise zum Streitstand bei Loos JA 2001, 871 (873). nur im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null zu bejahen.

b) Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO)

613

Anordnungsanspruch für eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist „ein streitiges Rechtsverhältnis“. Dieser Begriff entspricht demjenigen i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO und entsteht durch die behördliche Ablehnung des Antrags des Antragstellers.

2. Anordnungsgrund

614

Allgemein liegt ein „Anordnungsgrund“ dann vor, wenn dem Antragsteller unter Abwägung seiner eigenen Interessen einerseits und den öffentlichen bzw. etwaigen privaten Belangen Dritter andererseits ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann, d.h. wenn der Erlass der einstweiligen Anordnung dringlich ist („Bedürfnis des Antragstellers an der Gewährung gerade vorläufigen Rechtsschutzes“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 52.). Hierbei ist der Zeitfaktor von ausschlaggebender Bedeutung: „Warum soll das Gericht so schnell entscheiden?“Loos JA 2001, 871 (874).

Hinweis

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„Der Anordnungsgrund bezieht sich auf die Eilbedürftigkeit der Regelung, sagt aber nichts zur Erfolgsaussicht der Klage in der Hauptsache aus.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 52.

a) Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO)

615

Der für den Erlass speziell einer Sicherungsanordnung erforderliche Anordnungsgrund ist gem. § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO dann zu bejahen, „wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.“ M.a.W.: „Es muss zu besorgen sein, dass ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung irreversible Fakten eintreten.“

Zacharias JA 2002, 345 (350).

616

Beispiel

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Weil mit dem Weiterbau eines illegalen Bauwerks das Interesse des Bauherrn an dessen Erhalt kontinuierlich zunimmt und sich nach Fertigstellung eine Beseitigung in Anbetracht der geschaffenen Fakten nicht zuletzt aus Gründen der Verhältnismäßigkeit nur schwer erreichen lässt, besteht die Gefahr, dass bei Abwarten des Abschlusses des Hauptsacheverfahrens der Anspruch des Nachbarn auf behördliches Einschreiten gegen das Bauvorhaben (z.B. gem. § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW) vereitelt wird. Stellt dieser einen hierauf gerichteten Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO, so ist ein Anordnungsgrund daher i.d.R. zu bejahen.

b) Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO)

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Nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO liegt im Hinblick auf die RegelungsAnordnung ein Anordnungsgrund vor, wenn diese Regelung – v.a. bei dauerhaften Rechtsverhältnissen – zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

618

Beispiel

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Mit der Begründung, dass die vom Antragsteller im schriftlichen Teil der Zweiten Juristischen Staatsprüfung erreichte Durchschnittspunktzahl aller Aufsichtsarbeiten für die Zulassung zur mündlichen Prüfung nicht ausreichten, teilte das Justizprüfungsamt dem A mit, dass er kraft Gesetzes von der weiteren Prüfung ausgeschlossen sei und die Zweite Juristische Staatsprüfung nicht bestanden habe. Daraufhin wendet sich A an das VG mit dem Antrag, den Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu verpflichten, ihn umgehend vorläufig zur Ablegung der mündlichen Prüfung des Zweiten Juristischen Staatsexamens zuzulassen. Ist der hierfür notwendige Anordnungsgrund gegeben?

Ja. Ein Anordnungsgrund liegt hier vor. Bei einem Verweis auf das Hauptsacheverfahren droht A ein wesentlicher Nachteil i.S.v. § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Dieser besteht darin, dass A gezwungen wäre, auf unabsehbare Zeit erarbeitetes Prüfungswissen vorzuhalten, wenn eine mündliche Prüfung erst nach dem zeitlich nicht absehbaren Abschluss des Hauptsacheverfahrens stattfinden würde.

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Hinweis

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Trotz der unterschiedlichen Formulierungen in § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO einerseits und in § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO andererseits ergeben sich unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsgrunds keine Unterschiede zwischen der Sicherungs- und der Regelungsanordnung.

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1032. Die nachfolgenden Ausführungen gelten für beide.

620

Maßgebliches Kriterium für die sowohl im Fall der Sicherungs- als auch der Regelungsanordnung vorzunehmende umfassende Interessenabwägung ist – ebenso wie bei § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO – die Erfolgsaussicht in der Hauptsache. Konkret bedeutet dies, dass falls

621

die Klage in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offensichtlich zulässig und begründet wäre, also namentlich der Anordnungsanspruch evidentermaßen besteht, dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung i.d.R. ohne weiteres zu entsprechen ist. Denn an der – wenn auch nur vorläufigen – Erhaltung bzw. Schaffung eines rechtswidrigen Zustands besteht weder ein schützenswertes öffentliches Interesse noch ein schützenswertes Interesse etwaiger Dritter;

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der Ausgang der Klage in der Hauptsache bei summarischer Prüfung als „offen“ zu beurteilen ist, näher in die vorerwähnte Abwägung der Interessen des Antragstellers an der einstweiligen Anordnung gegenüber den deren Erlass etwaig entgegenstehenden öffentlichen sowie ggf. privaten Belangen Dritter einzusteigen ist. Ebenso wie bei § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist insofern auch im vorliegenden Zusammenhang eine „Folgenabwägung“ vorzunehmen,

BVerfG NVwZ 2005, 927 (928) m.w.N. nämlich zwischen der Situation

ohne Erlass der einstweiligen Anordnung bei letztlich erfolgreicher Klage einerseits und

mit Erlass der einstweiligen Anordnung bei letztlich erfolgloser Klage andererseits,

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 33 Rn. 16.

wobei „die grundrechtlichen Belange des Antragstellers umfassend in die Abwägung einzustellen [sind]. Die Gerichte müssen sich schützend und fördernd vor die Grundrechte des Einzelnen stellen.“

BVerfG NVwZ 2005, 927 (928) m.w.N.

623

Ist die Klage in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offensichtlich

unzulässig, so ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (Rn. 607).

unbegründet, so fehlt es schon am Anordnungsanspruch, d.h. der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO hat bereits aus diesem Grund keinen Erfolg (Rn. 610). Darauf, dass in diesem Fall denklogisch auch kein Anordnungsgrund besteht – an der Sicherung eines nicht bestehenden Rechts kann kein schützenswertes Interesse bestehen – kommt es daher nicht weiter an.

3. Glaubhaftmachung

624

Im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren, in dem das Gericht den Sachverhalt bis zur Erlangung seiner vollen „Überzeugung“ aufzuklären hat (§ 108 Abs. 1 S. 1 VwGO), reicht es im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO, der zwecks Gewährleistung seiner Effektivität zeitnah erfolgen muss, gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO aus, wenn die für den Erlass der jeweils begehrten einstweiligen Anordnung notwendigen tatsächlichen Grundlagen, aus denen sich der Anordnungsanspruch und der Anordnungsgrund ergeben, lediglich glaubhaft gemacht sind, d.h. ihr Vorliegen bloß „überwiegend wahrscheinlich“ ist. Neben den sonstigen Beweismitteln (§ 96 Abs. 1 S. 2 VwGO) steht für die Glaubhaftmachung als „Maß der richterlichen Überzeugung bezüglich tatsächlicher Fragen“

Mückel JA 2000, 329 (333). gem. § 294 Abs. 1 ZPO auch die Versicherung an Eides statt zur Verfügung. Da allerdings ebenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO der Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO gilt, bildet der Tatsachenvortrag des Antragstellers neben den gerichtlichen Ermittlungen nur eines von mehreren Elementen der Sachverhaltsaufklärung. Lediglich dort tritt der Amtsermittlungsgrundsatz „zurück, wo eine Überprüfung ohne weitere Tatsachenermittlung der Eilbedürftigkeit der Sache geschuldet ist. Das ist nicht die Regel, wenn es um vorhandene Zahlen und Fakten geht und die Entscheidung des Gerichts nicht nur Tage, sondern einige Wochen in Anspruch nimmt.“BVerfG NVwZ 2004, 1112 (1113).

625

Hinweis

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Die Glaubhaftmachung bezieht sich ausschließlich auf den Nachweis von Tatsachen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO), nicht hingegen auch auf die rechtlichen Voraussetzungen (str.

A.A. Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1032 f.). In Bezug auf Letztere ist dem Richter eine lediglich kursorische Prüfung vielmehr sogar verboten, „da Rechtsfragen eindeutig zu beantworten sind.“ Ihren „summarischen“ Charakter erhält die gerichtliche Prüfung des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO daher allein im Hinblick auf die Sach- (und nicht auch die Rechts-)Lage. In Klausuren ist freilich ohnehin von der feststehenden Aufgabenstellung auszugehen. Ebenso wie bei § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ist daher auch im Rahmen von § 123 Abs. 1 VwGO die Begründetheit des Antrags, d.h. das Vorliegen von Anordnungsanspruch und -grund, nicht nur kursorisch, sondern umfassend zu prüfen.Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 36, 41. Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 214. Für die Praxis siehe BVerfG NJW 2003, 1305 (1306) m.w.N.

626

Können allerdings „ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes [nach § 123 Abs. 1 VwGO] schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen […], die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären“, müssen die Gerichte, „wenn sie sich an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientieren […], die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend prüfen. Dies gilt insbesondere, wenn das einstweilige Rechtsschutzverfahren vollständig die Bedeutung des Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht. Entschließen sich die Gerichte zu einer Entscheidung auf dieser Grundlage, so dürfen sie die Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch den Antragsteller des Eilverfahrens nicht überspannen […]. Außerdem müssen die Gerichte Fragen des Grundrechtsschutzes einbeziehen.“

BVerfG NVwZ 2005, 927 (928) m.w.N. Im Ergebnis sind die VGe damit wegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG gehalten, „vorläufigen Rechtsschutz [nach § 123 Abs. 1 VwGO] zu gewähren, wenn sonst dem Antragsteller eine erhebliche, über Randbereiche hinausgehende Verletzung in seinen Rechten droht, die durch die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen.“BVerfG NVwZ 2011, 35 (36) m.w.N.

627

Hieraus folgt hinsichtlich der an den Anordnungsanspruch zu stellenden Anforderungen, dass diese umso geringer sind, je größer die Nachteile für den Antragsteller bei Nichterlass der einstweiligen Anordnung und späterem Erfolg in der Hauptsache wären. Und umgekehrt: „[J]e klarer der (Anordnungs-)Anspruch, um so geringere Anforderungen [gelten] beim Anordnungsgrund.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 52 m.w.N. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen folglich nicht beziehungslos nebeneinander, sondern bilden vielmehr ein „bewegliche[s] System“Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1033. („funktionaler Zusammenhang“Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1033; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 52.).

628

Der für die Beurteilung des Anordnungsanspruchs maßgebliche Zeitpunkt richtet sich nach demjenigen im Klageverfahren (Rn. 469 ff., 483). Für die Beurteilung des Anordnungsgrundes kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO an.

4. Entscheidung des Gerichts

629

Ist der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO begründet, d.h. sind Anordnungsanspruch und -grund glaubhaft gemacht, so folgt aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG), dass das Gericht – ebenso wie bei einem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO der Fall – die einstweilige Anordnung treffen muss (kein Ermessen bzgl. des „Ob“; str.

Nachweise zum Meinungsstreit bei Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 25 Rn. 21.). „Die Kann-Bestimmung [des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO] ist lediglich eine Kompetenzzuweisung an das Gericht.“Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 552. Insbesondere findet keine (weitere) Interessenabwägung statt, da alle für bzw. gegen den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Faktoren richtigerweise bereits bei der Frage des Vorliegens eines Anordnungsgrunds geprüft wurden. Lediglich im Hinblick auf den genauen Inhalt der Sicherungs- bzw. Regelungsanordnung (deren „Wie“) verfügt das Gericht über Ermessen (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO), ist dieser in § 123 Abs. 1 VwGO gesetzlich doch nicht näher vorgezeichnet (anders: §§ 80, 80a VwGO). Namentlich der gestellte Antrag bildet insoweit nur eine Orientierungshilfe. Freilich trifft das Gericht die Sicherungs- bzw. Regelungsmaßnahme i.S.v. § 123 Abs. 1 VwGO in keinem Fall selbst. Es vermag nur, den Antragsgegner – nicht hingegen: einen (beigeladenen) Dritten – zu einem bestimmten Verhalten zu verpflichten.

Beispiel

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„Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den seit dem… ausgeschriebenen Dienstposten eines Regierungsdirektors beim Regierungspräsidium Karlsruhe mit dem Beigeladenen zu besetzen“ bzw. – bei Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags – „Der Antrag wird abgelehnt.“

630

Gegen Entscheidungen des VG nach § 123 Abs. 1 VwGO, die gem. § 123 Abs. 4 VwGO durch Beschluss ergehen (u.a. gelten §§ 101 Abs. 3, 122 Abs. 2 S. 2 VwGO) – in dringenden Fällen kann gem. §§ 123 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 80 Abs. 8 VwGO der Vorsitzende entscheiden –, ist das Rechtsmittel der Beschwerde an das OVG nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft. Obgleich § 123 Abs. 3 VwGO gerade nicht auf § 927 ZPO betreffend die „Aufhebung wegen veränderter Umstände“ verweist und auch keine Bezugnahme auf § 80 Abs. 7 VwGO enthält, ist in Anbetracht der Offenkundigkeit dieser gesetzlichen Regelungslücke sowie der vergleichbaren Interessenlage weitgehend

Siehe etwa Hufen Verwaltungsprozessrecht § 33 Rn. 22 m.w.N. anerkannt, dass das Gericht bei veränderten Umständen die einstweilige Anordnung analog § 80 Abs. 7 VwGO abändern kann.

a) Nicht mehr als in der Hauptsache

631

Eine Einschränkung erfährt der dem VG betreffend den jeweiligen Inhalt der einstweiligen Anordnung zustehende Ermessensspielraum zum einen dadurch, dass auch im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nicht mehr erreicht werden kann, als mittels einer in der Hauptsache erfolgreichen Klage erlangt werden könnte. Namentlich dann also, wenn der Einzelne materiell-rechtlich lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Behörde über seinen Antrag hat, d.h. in der Hauptsache nur ein Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO in Betracht kommt, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit welcher die Verwaltung durch das Gericht zu einer bestimmten Maßnahme verpflichtet werden soll (Situation des § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO), im Prinzip ausgeschlossen (Ausnahme: Ermessensreduzierung auf Null). Vielmehr kann dann an sich nur eine einstweilige Anordnung auf Neubescheidung ergehen (str.

Ob das Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung „sicherungsfähig“ i.S.v. § 123 Abs. 1 VwGO ist, ist str., siehe den Überblick über den Meinungsstreit bei Mückel JA 2000, 329 (334).). Sofern allerdings dem aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG folgenden Gebot der Gewährung von effektivem vorläufigen Rechtsschutz in solchen Situationen, in denen ein behördlicher Ermessens- oder Beurteilungsspielraum besteht, im Einzelfall nicht anders als durch eine über die in der Hauptsache mögliche Bescheidung hinausgehende Verpflichtung des Antragsgegners Genüge getan werden kann, erkennt die h.M.Siehe etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 1038 m.w.N. eine Ausnahme vom vorgenannten Grundsatz an. Dem vorläufigen Charakter des Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO ist in diesem Fall dadurch Rechnung zu tragen, dass dem Antragsteller die Begünstigung bloß temporär zugesprochen wird. Sollte dieser im Hauptsacheverfahren unterliegen, so verliert er diese von vornherein nur vorläufig innegehabte Position wieder, welche dann rückabzuwickeln ist. „Der Antragsteller genießt insoweit keinen Vertrauensschutz, da er mit einer abweichenden Entscheidung rechnen musste.“Schrader JuS 2005, 37 (38).

632

Beispiel

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Im Haushaltsplan des Bundeslands L wurden Mittel zur Förderung von mittelständischen Unternehmen bereitgestellt. Die Vergabe der Mittel erfolgt in Form von zinsgünstigen Darlehen und steht im Ermessen der hierfür zuständigen Behörde.

Wenngleich dem einzelnen Antragsteller materiell-rechtlich mithin nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Gewährung eines Darlehens zusteht, so kann das VG den Gegner des Antrags nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bei Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und -grundes nach dem Vorstehenden gleichwohl zur vorläufigen Gewährung des Darlehens verpflichten. Sollte sich sodann im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass der Antragsteller doch keinen Anspruch auf das Darlehen hat, so kann der Antragsgegner die gewährten Vergünstigungen wieder zurückverlangen.

b) Keine Vorwegnahme der Hauptsache

633

Zum anderen ist der Ermessensspielraum des VG betreffend den Inhalt der einstweiligen Anordnung durch deren Wesen als Instrument des verwaltungsprozessualen vorläufigen Rechtsschutzes eingeschränkt. Mit dieser Funktion wäre es nämlich grundsätzlich unvereinbar, wenn bereits durch die einstweilige Anordnung die endgültige Hauptsacheentscheidung vorweggenommen würde, sog. Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache, vgl. auch § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO: „zur Regelung eines vorläufigen Zustands.“ Da jedoch „auf Grund des unumkehrbaren Zeitablaufs ein vorläufiger Zustand notwendigerweise abschließend geregelt wird“, d.h. „für den Zeitraum bis zur Hauptsacheentscheidung […] jede einstweilige Anordnung einen vorläufigen Zustand endgültig und abschließend regelt“, liegt „[e]ine ,Vorwegnahme der Hauptsache‘ […] nur dann vor, wenn durch eine einstweilige Anordnung irreversible Fakten für die Zukunft geschaffen werden, die einstweilige Anordnung die Hauptsacheentscheidung also gegenstandslos macht.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 29 Rn. 16, § 30 Rn. 60, 62. Nachweise zur (weitergehenden) a.A. bei Schrader JuS 2005, 37 (39).

634

Beispiel

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Nachdem sein bei der zuständigen Behörde gestellter Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung erfolglos geblieben ist, beantragt Grundstückseigentümer E nunmehr beim VG, die Antragsgegnerin zur Erteilung einer vorläufigen Baugenehmigung zu verpflichten. Da im Fall von deren Gebrauchmachen jedoch ein i.d.R. irreversibler, die Hauptsache vorwegnehmender Zustand geschaffen würde, hat E mit seinem Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO keinen Erfolg (str.

A.A. Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 30 Rn. 16, 64.).

Nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache handelt es sich dagegen bei der vorläufigen Zulassung zu einer Prüfung. Denn eine nur unter dem Vorbehalt der endgültigen Entscheidung ergehende Zulassung zur Prüfung entfällt rückwirkend, wenn der Antragsteller im Hauptsacheverfahren unterliegt.

635

Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG anerkannt, dass falls dem Antragsteller „ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes […] schwere und unzumutbare Nachteile [entstünden], die durch eine Entscheidung in der Hauptsache nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnten“ und er mit seinem Begehren in der Hauptsache „aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes […] anzustellenden summarischen Prüfung […] der Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben“ wird, auch einem auf „endgültige Vorwegnahme der Entscheidung in der Hauptsache“

BVerwGE 109, 258 (262) m.w.N. gerichteten Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise stattzugeben ist. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes ist die Vorwegnahme der Hauptsache in diesen Fällen mithin sogar geboten, v.a. bei zeitgebundenen oder existenzbedeutsamen Maßnahmen.

636

Beispiel

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In Übungsfall Nr. 4 ist für Schausteller S abzusehen, dass im Zeitraum zwischen der Versagung der Zulassung und dem Stattfinden des Volksfests ein verwaltungsgerichtliches Hauptsacheverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann. Er stellt daher beim VG u.a. den Antrag, die Ruhrgebietsstadt R im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn zum Markt zuzulassen. R wendet ein, dass eine solche Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO allein schon wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig sei. Hat sie mit dieser Auffassung Recht?

Nein. Eine solche Rechtsauffassung unterläuft die Garantie eines effektiven Primärrechtsschutzes für S. Sie führt dazu, dass R eine inhaltliche Kontrolle ihrer Entscheidung nur im Verfahren einer Fortsetzungsfeststellungsklage oder im Rahmen eines Schadensersatzprozesses wegen eines Amtshaftungsanspruchs zu gewärtigen hätte. Das von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des S auf Ausübung seines Berufs als Schausteller auf dem Volksfest wäre bereits mit der verweigerten Sachentscheidung im einstweiligen Rechtsschutz unwiederbringlich verloren, ohne dass eine von Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG geforderte inhaltliche Überprüfung der Vergabeentscheidung durch ein Gericht stattgefunden hätte. Besondere Gründe, welche die endgültige Vereitelung dieses Rechts des S rechtfertigten, sind nicht erkennbar. Insbesondere eine eventuelle Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigt es nicht, die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes hintanzustellen. Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Ausnahmen stellen zu Recht auch auf den irreparablen Rechtsverlust als solchen oder das Zeitmoment ab, wenn eine Entscheidung in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu spät käme.

5. Exkurs: Schadensersatzanspruch

637

Sollte sich bei Erfolg des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO später im Beschwerde- oder Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die einstweilige Anordnung (z.B. auf Leistung von BAföG) „von Anfang an ungerechtfertigt“ war, d.h. ein Anordnungsgrund und/oder ein Anordnungsanspruch nicht vorlag(en), oder wird sie mangels Klageerhebung in der Hauptsache binnen der gerichtlich bestimmten Frist gem. § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 Abs. 2 ZPO aufgehoben, so ist der Antragsteller nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 945 ZPO gegenüber dem Antragsgegner – nicht: (beigeladenen) Dritten (str.

Ein Überblick über den Streitstand findet sich bei Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 555 f.) – verschuldensunabhängig zum Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB verpflichtet, worin „ein deutliches Risiko bei der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes“ nach § 123 Abs. 1 VwGO liegt, „das es bei den Anträgen nach § 80 VwGO nicht gibt.“Hufen Verwaltungsprozessrecht § 33 Rn. 23. Dieser bürgerlich-rechtliche Anspruch nach § 945 ZPO (i.V.m. § 123 Abs. 3 VwGO) ist vor den Zivilgerichten geltend zu machen, werden aus den genannten Vorschriften doch nicht allein der Staat und seine Untergliederungen, sondern auch private Verfahrensbeteiligte berechtigt bzw. verpflichtet (str.Siehe den Meinungsüberblick bei Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 554.).

638

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Antrag nach S_224/Teil_II/Abschn_11/§_123/Abs_1§ 123 Abs. 1 VwGO

A.

Zulässigkeit

 

 

   I.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

 

 

 

 

öffentlich-rechtliche Streitigkeit

(Rn. 593)

 

  II.

Statthaftigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO

 

 

 

 

Bestimmung der rechtlichen Qualität des begehrten Verwaltungshandelns

(Rn. 594)

 

 

 

Abgrenzung zwischen Sicherungs- und Regelungsanordnung

(Rn. 596 ff.)

 

 III.

Beteiligtenfähigkeit, § 61 VwGO

 

 

  IV.

Prozessfähigkeit, § 62 VwGO

 

 

   V.

Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

 

 

subjektiv-öffentliches Recht des Klägers

(Rn. 603)

 

  VI.

richtiger Antragsgegner

 

 

 VII.

grds. keine Antragsfrist

 

 

VIII.

allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

 

 

 

 

vorheriger Antrag bei der Behörde

(Rn. 607)

B.

Begründetheit

 

 

   I.

Anordnungsanspruch

 

 

  II.

Anordnungsgrund

 

 

 III.

Glaubhaftmachung

 

 

  IV.

Entscheidung des Gerichts

 

 

 

 

grds. nicht mehr als in der Hauptsache

(Rn. 631 f.)

 

 

 

grds. keine Vorwegnahme der Hauptsache

(Rn. 633 ff.)

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