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Verwaltungsprozessrecht

Begründetheit der Anfechtungsklage

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I. Anfechtungsklage

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Video: Begründetheit der Anfechtungsklage

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Mit der Anfechtungsklage begehrt der Kläger die gerichtliche Aufhebung eines Verwaltungsakts, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Mit diesem Begehren hat er Erfolg, d.h. das Gericht hebt den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf, soweit der Verwaltungsakt (objektiv) rechtswidrig und der Kläger dadurch (Kausalität, Rechtswidrigkeitszusammenhang) in einem seiner (subjektiven) Rechte verletzt ist, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 22 Rn. 66 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 51 ff.; Hufen Verwaltungsprozessrecht §§ 24 f., § 28 Rn. 6 ff.; von Kielmansegg JuS 2013, 312 ff.; Kopp/Schenke VwGO § 113 Rn. 6, 49, 54 ff.; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 327, 725 ff., 808a; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 75 f., 238 ff.; Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 15 Rn. 15; Würtenberger Verwaltungsprozessrecht Rn. 113 f., 313 ff., 438, 608 ff.

Hieraus folgt für die Begründetheitsprüfung der Anfechtungsklage das nachstehend aufgezeigte „klassische“ Schema

Hierzu vgl. im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 248.

, welches der Sache nach auf die Prüfung des Bestehens eines Anspruchs des Klägers auf gerichtliche Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts hinausläuft. Die zur Bejahung der Begründetheit der Anfechtungsklage notwendige Rechtswidrigkeit des mit dieser angegriffenen Verwaltungsakts liegt nicht erst bei dessen materieller Fehlerhaftigkeit vor, sondern ist bereits dann gegeben, wenn dieser „nur“ formell rechtswidrig ist, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG und § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG.

Beispiel

Nachbar N ficht die dem Grundstückseigentümer E erteilte Baugenehmigung mit der Begründung an, das Bauvorhaben füge sich nicht i.S.v. § 34 Abs. 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Bei näherer gerichtlicher Überprüfung stellt sich jedoch heraus, dass eine Verletzung des N in dessen hieraus i.V.m. dem baurechtlichen Gebot der Rücksichtnahme resultierenden subjektiv-öffentlichen Recht nicht vorliegt. Allerdings stellt das Gericht fest, dass das gem. § 36 Abs. 1 BauGB erforderliche Einvernehmen der Gemeinde nicht vorliegt.

Trotz der hieraus resultierenden objektiven Rechtswidrigkeit der dem E erteilten Baugenehmigung (Verstoß gegen § 36 Abs. 1 BauGB) ist die Anfechtungsklage des N gleichwohl unbegründet. Denn § 36 Abs. 1 BauGB dient allein dem Schutz der Planungshoheit der Gemeinde, begründet aber kein subjektiv-öffentliches Recht des Bürgers (hier des N). Mangels Verletzung des N in einem solchen wird die von diesem erhobene Anfechtungsklage daher zu Recht als unbegründet abgewiesen, vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO: „Kläger … in seinen Rechten verletzt“.

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Begründetheit der Anfechtungsklage

I.

Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts

 

 

1.

Ermächtigungsgrundlage

 

 

 

 

Wirksamkeit, Anwendbarkeit

(Rn. 400 ff.)

 

2.

formelle Rechtmäßigkeit

 

 

 

a)

Zuständigkeit

 

 

 

b)

Verfahren

 

 

 

c)

Form

 

 

3.

materielle Rechtmäßigkeit

 

 

 

a)

Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage

 

 

 

 

 

Nachschieben von Gründen

(Rn. 407 ff.)

 

 

 

 

Beurteilungsspielraum

(Rn. 415 ff.)

 

 

 

 

maßgeblicher Zeitpunkt

(Rn. 442 ff.)

 

 

b)

Rechtsfolge der Ermächtigungsgrundlage

 

 

 

 

 

Ermessensfehler

(Rn. 429 ff.)

II.

Verletzung des Klägers in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte durch den rechtswidrigen Verwaltungsakt

 

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Das „Herzstück“ der Begründetheitsprüfung der Anfechtungsklage bildet regelmäßig die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, wobei insofern wiederum i.d.R. dessen materielle Rechtmäßigkeit den Schwerpunkt bildet.

von Kielmansegg JuS 2013, 312 (312, 313 f., 316).

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Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so spricht das Gericht nach § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO auf Antrag des Klägers zudem aus, dass und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat; vgl. ferner § 113 Abs. 4 VwGO. Sofern im konkreten Fall insoweit keine spezialgesetzliche Regelung einschlägig ist (so aber z.B. § 20 BDSG, § 46 Abs. 1 PolG NRW, ggf. i.V.m. § 24 Nr. 13 OBG NRW), kommt als Anspruchsgrundlage der allgemeine, aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG, der abwehrrechtlichen Dimension der Grundrechte (status negativus) bzw. einer Analogie zu §§ 12, 862 und 1004 BGB abgeleitete, mitunter gewohnheitsrechtlich anerkannte (str.

Siehe Brosius-Gersdorf JA 2010, 41 (42) m.w.N.; Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 113 VwGO Rn. 68.

) Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch in Betracht. Dessen materiell-rechtliche Voraussetzungen sind:

396

ein hoheitliches Handeln (z.B. behördliche Verfügung, mit der ein Obdachloser in die Wohnung des Klägers eingewiesen wird),

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durch das in zurechenbarer Weise in ein subjektiv-öffentliches Recht des Klägers (z.B. Grundrecht) eingriffen wird und

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das Fortdauern des hierdurch geschaffenen rechtswidrigen Zustands (an einem solchen fehlt es, wenn der Kläger zu dessen Duldung verpflichtet ist, z.B. aufgrund eines wirksamen Verwaltungsakts. Das ist der Grund dafür, dass der Antrag gem. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO erst nach und nur bei Erfolg der Anfechtungsklage zu prüfen ist).

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Liegen diese verschuldensunabhängigen Voraussetzungen vor, so hat der Kläger – wenn kein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt – einen Anspruch gegen den betreffenden Hoheitsträger auf Wiederherstellung des vor dem Vollzug des Verwaltungsakts bestehenden Zustands (status quo ante; z.B. Entfernung des Obdachlosen aus der Wohnung). Ist dies aus rechtlichen (z.B. Nichtvorliegen der Voraussetzungen der ordnungsbehördlichen Generalklausel als Ermächtigungsgrundlage für eine Ausweisung des Obdachlosen aus der klägerischen Wohnung) oder tatsächlichen Gründen nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich, so wandelt sich der Anspruch – ebenso wie im Fall des Mitverschuldens (vgl. § 254 BGB) bei Unteilbarkeit der Wiederherstellung – auf einen solchen in Zahlung von Geld (Folgenentschädigungsanspruch, vgl. § 251 Abs. 2 BGB). Bei fehlender Spruchreife ergeht analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO ein Bescheidungsurteil.

1. Ermächtigungsgrundlage

400

Nach dem verfassungsrechtlichen Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung Maßnahmen, die wie den mit einer Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakt den Bürger belasten, nur dann ergreifen, wenn hierfür eine wirksame und anwendbare gesetzliche Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist. „Bei dieser Prüfung hat das Gericht […] alle einschlägigen Rechtsvorschriften und – nach Maßgabe der Sachaufklärungspflicht gemäß § 86 Abs. 1 VwGO – alle rechtserheblichen Tatsachen zu berücksichtigen, gleichgültig, ob die Normen und Tatsachen von der erlassenden Behörde zur Begründung des Verwaltungsaktes angeführt worden sind oder nicht.“

OVG Hamburg NordÖR 2014, 36 (39) m.w.N.

401

Die nur bei entsprechendem Anlass vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage richtet sich danach, ob es sich bei dieser um eine in einem förmlichen Parlamentsgesetz enthaltene Norm oder aber um eine Rechtsverordnung bzw. Satzung handelt. Denn gemäß der Rangordnung der Rechtsquellen (Normenhierarchie) müssen die niederrangigeren mit den höherrangigeren Rechtssätzen vereinbar sein, d.h. die vom Parlament erlassenen Gesetze müssen in Einklang mit der Verfassung (die ihrerseits wiederum sowohl dem primären

(Weiterentwickelte) Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften, d.h. aktuell EUV und AEUV. Vgl. ferner Art. 6 Abs. 1 EUV hinsichtlich der EU-GrCh und Art. 340 Abs. 2 AEUV („allgemeine Rechtsgrundsätze“ des Unionsrechts).

als auch dem sekundären

Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse, siehe Art. 288 Abs. 2 bis 4 AEUV.

EU-Recht im Rang nachsteht) und Rechtsverordnungen sowie Satzungen müssen in Einklang mit den einfachen Parlamentsgesetzen und der Verfassung stehen (Art. 20 Abs. 3 GG); das gilt sowohl auf Ebene des Bundes- als auch des diesem gegenüber nachrangigen (Art. 31 GG) Landesrechts.

Die gesamten vorstehenden Ausführungen sind dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 124, 129 m.w.N. entnommen.

Ein Verstoß gegen höherrangiges (z.B. nationales Verfassungs- oder Europa-)Recht liegt freilich immer erst dann vor, wenn die betreffende niederrangige Rechtsnorm (z.B. des einfachen Bundesrechts) nicht verfassungs- bzw. europarechtskonform ausgelegt werden kann. Der für Letzteres wiederum notwendige Auslegungsspielraum ist namentlich bei unbestimmten Rechtsbegriffen sowie Ermessenvorschriften gegeben.

Hierzu siehe Kühling JuS 2014, 481 und im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 165 ff.

402

Von dieser materiell-rechtlichen Fragestellung nach der Vereinbarkeit einer niederrangigeren mit einer höherrangigeren Norm zu trennen ist die verfahrensrechtliche Frage, wer befugt ist, diese Prüfung vorzunehmen (Normprüfungskompetenz). Insoweit besteht Einigkeit darüber, dass die Gerichte – ebenso wie die Verwaltung – aufgrund von Art. 20 Abs. 3 GG (Gesetzmäßigkeit der Rechtsprechung) bzw. des Anwendungsvorrangs des europäischen Unionsrechts berechtigt und verpflichtet sind, sämtliche entscheidungserheblichen Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigerem Recht zu prüfen.

Zum gesamten Vorstehenden vgl. im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 133 m.w.N.

Gelangt das im konkreten Rechtsstreit mit der Gesetzesanwendung befasste VG im Rahmen dieser inzidenten Normprüfung zu der Auffassung, dass die streitentscheidende nationale Vorschrift mit höherrangigerem

403

deutschen Recht nicht vereinbar ist, so

hat es nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG das Verfahren auszusetzen und im Wege der konkreten Normenkontrolle die Entscheidung des Landes- (bei Verstoß gegen Landesverfassungsrecht) bzw. des BVerfG (bei Verstoß gegen das Grundgesetz; § 13 Nr. 11, §§ 80 ff. BVerfGG) einzuholen, wenn es sich bei der streitentscheidenden Vorschrift um ein nachkonstitutionelles, d.h. nach Inkrafttreten der jeweiligen Verfassung (z.B. GG) erlassenes, formelles Bundes- oder Landesgesetz handelt. Besteht insoweit zum Schutz der Autorität des demokratisch legitimierten Gesetzgebers mithin ein Verwerfungsmonopol des (Bundes- bzw. jeweiligen Landes-)Verfassungsgerichts, so darf das VG der Anfechtungsklage erst dann mangels wirksamer Ermächtigungsgrundlage stattgeben, wenn diese zuvor vom betreffenden Verfassungsgericht für nichtig erklärt worden ist (z.B. gem. § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 BVerfGG). Keinesfalls ist das VG hingegen dazu befugt, ein nachkonstitutionelles Parlamentsgesetz allein von sich aus unter Hinweis auf dessen etwaige Verfassungswidrigkeit nicht anzuwenden oder es gar für nichtig zu erklären (keine diesbezügliche Normverwerfungskompetenz);

Zum gesamten Vorstehenden siehe ferner Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 4 Rn. 62 und im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 54.

404

ist die Anfechtungsklage ohne weiteres dann begründet, wenn es sich bei der streitentscheidenden nationalen Vorschrift um ein Gesetz im nur-materiellen Sinn, d.h. namentlich eine Rechtsverordnung oder Satzung, handelt. Diese unterfallen nämlich jeweils nicht Art. 100 Abs. 1 GG. Vielmehr ist ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht von jedem Fachgericht in eigener Zuständigkeit zu prüfen, vgl. § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG. Art. 20 Abs. 3 GG steht dem nicht entgegen, da sich die dort normierte Bindung der Rechtsprechung an „Gesetz und Recht“ nur auf gültige Rechtssätze bezieht. Rechtswidrige Satzungen sind aber – vorbehaltlich Regelungen wie z.B. §§ 214 f. BauGB; § 7 Abs. 6 GO NRW – ebenso wie rechtswidrige Rechtsverordnungen gerade ipso iure nichtig. Gelangt das Gericht bei dieser Prüfung zu der Auffassung, dass die betreffende Vorschrift mit höherrangigem Recht unvereinbar ist, so ist diese Entscheidung allerdings nur in den Fällen der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle allgemein verbindlich, § 47 Abs. 5 S. 2 Hs. 2 VwGO. Im Übrigen, d.h. sofern es sich bei der Gültigkeit des jeweiligen Gesetzes im nur-materillen Sinn lediglich um eine Vorfrage zu der vom Gericht zu treffenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des auf ein solches Gesetz gestützten Verwaltungsakts handelt, ist die Frage nach der Gültigkeit der Rechtsverordnung bzw. Satzung selbst nicht Streitgegenstand (inzidente Normenkontrolle). Hält das Gericht in einem derartigen Fall die jeweilige Vorschrift wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht für ungültig, so wirkt diese Feststellung daher lediglich zwischen den Beteiligten des betreffenden Rechtsstreits (inter partes, § 121 Nr. 1 VwGO) – und gerade nicht erga omnes. Andere Gerichte können die Gültigkeit derselben Rechtsnorm in anderen Verfahren mithin durchaus abweichend beurteilen;

Zum gesamten Vorstehenden vgl. ferner im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 55 m.w.N.

405

europäischen Unionsrecht nicht vereinbar ist, d.h. nicht europarechtskonform ausgelegt werden kann, so besteht aufgrund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts die Verpflichtung des VG, das EU-rechtswidrige nationale Recht unangewendet zu lassen. Im Gegensatz zur Verfassungswidrigkeit führt die Europarechtswidrigkeit eines deutschen Gesetzes daher unter den übrigen Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ohne weiteres zur Begründetheit der Anfechtungsklage.

Zum gesamten Vorstehenden siehe ferner im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 57 ff., 170 f.

406

Handelt es sich bei der Ermächtigungsgrundlage für den mit der Anfechtungsklage angegriffenen Verwaltungsakt einer deutschen Behörde nicht um eine Vorschrift des nationalen Rechts, sondern um eine unmittelbar anwendbare Norm des europäischen Sekundärrechts (z.B. Verordnung, Art. 288 Abs. 2 AEUV), so kann das VG diese bei Zweifeln an ihrer Primärrechtskonformität nicht einfach unangewendet lassen, sondern muss – auch in den Fällen des Art. 267 Abs. 2 AEUV (insoweit besteht eine Ermessensreduzierung auf Null) – die Frage nach deren Gültigkeit dem EuGH als gesetzlichem Richter i.S.v. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nach Art. 267 Abs. 1 lit. b) AEUV im Wege der Vorabentscheidung vorlegen.

Zum gesamten Vorstehenden siehe ferner Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht Rn. 315.

Wäre der Kläger allerdings „zweifelsfrei befugt gewesen […], nach Art. 263 Abs. 4 AEUV im Rahmen einer Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt der Union vorzugehen“ (z.B. Kommissionsbeschluss nach Art. 108 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV), so ist es ihm „nach Ablauf der in Art. 263 Abs. 6 AEUV vorgesehenen Klagefrist“ nicht gestattet, „vor den nationalen Gerichten die Gültigkeit dieses Rechtsakts in Frage zu stellen.“ Denn andernfalls „liefe dies […] darauf hinaus, ihm die Möglichkeit zuzugestehen, die Bestandskraft zu unterlaufen, die diese Entscheidung ihm gegenüber nach Ablauf der Klagefristen hat.“

EuGH NJW 2013, 29 (41) – Pringle m.w.N. Hierzu siehe auch im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 321.

2. Nachschieben von Gründen

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Sofern sich im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts ergeben sollte, dass die von der Behörde zu dessen Begründung gem. § 39 Abs. 1 VwVfG angeführten (formellen) Gründe diesen materiell-rechtlich nicht tragen, d.h. die – formell ordnungsgemäße – Begründung inhaltlich falsch ist, stellt sich die Frage, ob und inwieweit es der Behörde gestattet ist, die zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts objektiv bereits vorhandenen, behördlicherseits bislang allerdings noch nicht vorgetragenen („richtigen“) Gründe im Verwaltungsprozess nachzuschieben (ein Nachschieben von Gründen bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens wirft dagegen wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO keine besonderen Probleme auf).

Plakativ Schübel-Pfister JuS 2010, 976 (977): Behörde zieht im Prozess „neue Pfeile aus dem Köcher“. Diese sowie die nachfolgenden Ausführungen sind – mit Ausnahme des Beispiels – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 221 ff. m.w.N. entnommen.

408

Keine Antwort hierauf enthält § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG, regelt diese Vorschrift doch allein die Nachholung der (formellen) Begründung i.S.v. § 39 Abs. 1 VwVfG, nicht hingegen auch die im vorliegenden Zusammenhang relevante Frage der rechtlichen Zulässigkeit des Nachschiebens von denjenigen Gründen, die für den Erlass des Verwaltungsakts nach der materiell-rechtlichen Rechtslage vorliegen müssen. Die grundsätzliche Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens ergibt sich vielmehr aus § 86 Abs. 1 VwGO, wonach das VG den Sachverhalt von Amts wegen erforscht (Untersuchungsgrundsatz). Ist das Gericht mithin gehalten, alle vernünftigerweise zu Gebote stehenden Möglichkeiten einer Aufklärung des für seine Entscheidung relevanten Sachverhalts auszuschöpfen, die geeignet sein können, die für die Entscheidung erforderliche Überzeugung des Gerichts zu begründen, so schließt dies die Berücksichtigung auch von erst nachträglich – bezogen auf den Erlasszeitpunkt – zugänglich werdenden Erkenntnisquellen (nicht dagegen: nachträglich erstmals eintretende Veränderungen der Sach- oder Rechtslage) wie eben die von der Behörde nachgeschobenen Gründe mit ein. Dass dies nicht nur im Hinblick auf gebundene Verwaltungsentscheidungen gilt, sondern ebenfalls für die „Ergänzung“ (grundsätzlich nicht dagegen: „(völliges) Auswechseln der bisherigen Begründung oder eine erstmalige Begründung der Ermessensentscheidung“

BT-Drucks. 13/3993, S. 13. Vgl. auch BVerwG NVwZ-RR 2010, 550 m.w.N. Ausnahme: Rn. 410.

) von behördlichen Ermessenserwägungen, wird der Regelung des § 114 S. 2 VwGO entnommen, wonach die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann. „Diese prozessrechtliche Vorschrift stellt […] klar, dass ein nach materiellem Recht zulässiges Nachholen von Ermessenserwägungen nicht an prozessualen Hindernissen scheitert.“

BVerwGE 141, 253 (258) m.w.N.

409

Beispiel

Nachdem der Fahrer eines Pkw, dessen Halterin die H ist, einen Rotlichtverstoß begangen und H der zuständigen Behörde daraufhin mitgeteilt hatte, zur Person des Fahrzeugführers keine Angaben machen zu können, verpflichtete diese die H durch Bescheid dazu, für das Tatfahrzeug ab sofort für die Dauer von zwölf Monaten ein Fahrtenbuch zu führen. Zur Begründung dieser Zeitspanne heißt es im Bescheid im Anschluss an einen Hinweis auf die Notwendigkeit, der Gefahr vorzubeugen, dass sich der jeweilige Führer des betroffenen Fahrzeugs auch künftig stets der Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit oder Straftat entziehen kann, dass „zur Erreichung dieses Zwecks im vorliegenden Fall die Verhängung eines Fahrtenbuchs für zwölf Monate erforderlich und auch angemessen ist.“

Wenngleich die vorgenannte Textstelle erkennen lässt, dass sich die Behörde des Umstands bewusst war, auch hinsichtlich der Frage, für welche Dauer die Führung eines Fahrtenbuchs angeordnet wird, einen Ermessensspielraum zu besitzen (vgl. § 31a Abs. 1 StVZO: „Die […] Behörde kann […] die Führung eines Fahrtenbuchs anordnen“), und dass sie dieses Ermessen auch ausgeübt hat (vgl. deren Hinweis auf die „Erforderlichkeit” der Fahrtenbuchauflage), so lässt sich hieraus jedoch nicht entnehmen, warum die Behörde gerade eine zwölfmonatige Fahrtenbuchauflage für angezeigt hielt. Damit fehlt es sowohl in formeller Hinsicht an einer i.S.v. § 39 Abs. 1 S. 3 L-VwVfG ordnungsgemäßen Begründung – insofern genügt es gerade nicht, dass die Begründung eines Ermessensverwaltungsakts überhaupt erkennen lässt, dass sich die Behörde ihres Entscheidungsspielraums bewusst war und dass sie ihn wahrgenommen hat; vielmehr muss sie ebenfalls diejenigen Gesichtspunkte offenlegen, die für die Ermessensausübung konkret bestimmend waren – als auch in materieller Hinsicht an Ermessenserwägungen, welche die Länge der Verpflichtung zur Führung des Fahrtenbuchs tragen. Beides kann die Behörde allerdings noch nachholen: Die nach § 39 Abs. 1 L-VwVfG erforderliche Begründung bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 L-VwVfG) und die Ergänzung der den Verwaltungsakt nach § 31a Abs. 1 StVZO tragenden Ermessenserwägungen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, § 114 S. 2 VwGO.

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Da „die Zulässigkeit einer Ergänzung von Ermessenserwägungen nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht […] zu beurteilen ist, hat § 114 S. 2 VwGO nur die Bedeutung, dass einem danach zulässigen Nachholen von Ermessenserwägungen prozessuale Hindernisse nicht entgegenstehen. Wie das Prozessrecht unter bestimmten Voraussetzungen Klageänderungen zuläßt, also eine Änderung des Streitgegenstandes im laufenden Rechtsstreit ermöglicht, kann es auch eine Ergänzung des angefochtenen Verwaltungsaktes durch nachgeschobene Ermessenserwägungen zulassen. Dies hat die verwaltungsprozessuale Folge, dass eine der Vorschrift entsprechende Ergänzung der Ermessenserwägungen nicht zu einer Änderung des Streitgegenstandes führt, so dass sie weder eine Klageänderung noch die Durchführung eines erneuten Widerspruchsverfahrens erforderlich macht.“

BVerwGE 106, 351 (364).

Nach einer neueren Entscheidung des BVerwG bezieht sich das Vorstehende allerdings nur auf solche „Entscheidungen, die von vornherein in das Ermessen der Behörde gestellt waren und deren gerichtliche Überprüfung sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung richtete […]. § 114 S. 2 VwGO erfasst demnach jedenfalls nicht die Fälle, in denen sich wegen der Zeitpunktverschiebung aufgrund während des gerichtlichen Verfahrens neu eingetretener Umstände erstmals die Notwendigkeit einer Ermessensausübung ergibt.“

BVerwGE 141, 253 (257) m.w.N.

M.a.W.: „Die Frage der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen stellt sich nur dann, wenn bei der gerichtlichen Entscheidung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens abzustellen ist.“

Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 529.

411

Rechtliche Grenzen dieses prinzipiell mithin zulässigen Nachschiebens von Gründen ergeben sich allerdings zum einen daraus, dass sich hierdurch das Wesen des Verwaltungsakts nicht ändern darf. Denn wäre dies der Fall, so würde die Verwaltung nicht im Nachhinein die Begründung für einen bestehenden Verwaltungsakt liefern, sondern vielmehr – i.d.R. unter (konkludenter) Aufhebung des alten – einen neuen Verwaltungsakt erlassen; auch würde sich der Klagegegenstand ändern, vgl. § 91 VwGO. Eine derartige Wesensänderung liegt vor, wenn durch das Nachschieben von Gründen ein Verwaltungsakt mit gänzlich anderem Regelungsgegenstand als zuvor entsteht. Dies wiederum ist zu bejahen, wenn der Verwaltungsakt nunmehr auf einen völlig anderen Sachverhalt (z.B. die zunächst mit einem Verstoß gegen Sicherheitsbestimmungen begründete Unzuverlässigkeit i.S.v. § 35 Abs. 1 GewO nachher aus einer Steuerhinterziehung hergeleitet wird) oder eine Rechtsgrundlage gestützt wird, die anderen Zwecken dient als die bislang angeführte (z.B. wird eine ursprünglich auf dem Aspekt der [präventiven] Gefahrenabwehr beruhende polizeiliche Beschlagnahme später unter Rückgriff auf die der [repressiven] Strafverfolgung dienende StPO gerechtfertigt).

412

Zum anderen darf der Kläger durch das Nachschieben von Gründen durch die Behörde prozessual nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden. Auf i.d.S. nachgeschobene Gründe darf das Gericht seine Entscheidung daher nur dann stützen, wenn der Prozessbeteiligte zuvor die Gelegenheit hatte, sich zu diesen zu äußern, vgl. auch § 108 Abs. 2 VwGO und Art. 103 Abs. 1 GG zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs.

413

Damit der Verwaltungsakt formell rechtmäßig ist, muss die Behörde diesen mit einer Begründung versehen, § 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG. Ob diese Gründe auch inhaltlich zutreffend sind, ist insoweit allerdings ohne Belang. Denn gem. § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG müssen nur diejenigen Gründe mitgeteilt werden, welche die Behörde tatsächlich zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Diese rein formelle Begründung kann gem. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG bis zu dem in § 45 Abs. 2 VwVfG genannten Zeitpunkt noch nachgeholt werden, sog. Nachholen der Begründung.

Ob die von der Behörde gem. § 39 Abs. 1 VwVfG vorgetragenen Gründe den Verwaltungsakt darüber hinaus auch objektiv rechtfertigen, ist eine Frage, die im Rahmen von dessen materieller Rechtmäßigkeit, d.h. der Begründetheit der Anfechtungsklage, zu untersuchen ist. Ist dies nicht der Fall, so berücksichtigt das VG aufgrund von § 86 Abs. 1 VwGO (Untersuchungsgrundsatz) gleichwohl auch solche Tatsachen, die im Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zwar schon vorlagen, die von der Behörde zunächst aber nicht vorgetragen wurden, sondern die sie – sofern rechtlich zulässig – erst im Laufe des Gerichtsverfahrens nachgeschoben hat. Dies gilt nach der ausdrücklichen Regelung des § 114 S. 2 VwGO auch in Bezug auf Ermessensverwaltungsakte. Sind diese Gründe, welche den Verwaltungsakt rechtlich tragen, allerdings erst nach dessen Erlass entstanden, so können sie auch im Rahmen des Nachschiebens der Gründe grundsätzlich

Ausnahmsweise darf die Behörde dann „erstmals im gerichtlichen Verfahren“ eine Ermessensentscheidung treffen, wenn sich die Rechtmäßigkeit des betreffenden Verwaltungsakts nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Gerichtsverhandlung bzw. Entscheidung in der Tatsacheninstanz bemisst (Rn. 442 ff.), siehe BVerwGE 141, 253 (256).

nicht mehr berücksichtigt werden; i.d.R. können sie allenfalls den Erlass eines neuen Verwaltungsakts rechtfertigen.

„Deutlich und praktisch relevant wird diese strikte Trennung zwischen der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts“, wenn dieser „mangels Begründung (§ 39 Abs. 1 VwVfG) zunächst formell rechtswidrig [ist]. Die formelle Rechtswidrigkeit kann durch § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG geheilt werden, der Verwaltungsakt wird durch das Nachschieben der Begründung formell rechtmäßig.“ Ist dieser aber „wegen Ermessensausfalls zugleich materiell rechtswidrig“, so kann dies „nicht über § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG geheilt werden. Ein Nachschieben der Ermessenserwägungen scheitert an § 114 S. 2 VwGO, weil es sich nicht um eine Ergänzung handelt. Damit ist der Verwaltungsakt zwar formell rechtmäßig, jedoch materiell rechtswidrig.“

Lindner/Jahr JuS 2013, 673 (678).

3. Gerichtliche Kontrolldichte

414

Enthält die materiell-rechtliche Ermächtigungsgrundlage, auf welcher der mit der Anfechtungsklage angegriffene Verwaltungsakt beruht, einen unbestimmten Rechtsbegriff (Rn. 415 ff.) oder räumt sie auf ihrer Rechtsfolgenseite der Behörde Ermessen ein (Rn. 429 ff.), so stellt sich die Frage, in welchem Umfang ein derartiger Verwaltungsakt insoweit der gerichtlichen Kontrolle zugänglich ist.

a) Unbestimmte Rechtsbegriffe

415

Die nach den allgemeinen Regeln juristischer Methodik auszulegende Ermächtigungsgrundlage kann sowohl auf Seite ihres Tatbestands als auch auf ihrer Rechtsfolgenseite Merkmale von unterschiedlicher inhaltlicher Präzision aufweisen. Während manche der vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe keinerlei Raum für Zweifel hinsichtlich ihres Bedeutungsgehalts lassen (z.B. § 5 S. 1 RelKerzG: „14. Lebensjahr“; § 5 Abs. 3 S. 2 VwZG: „von 21 bis 6 Uhr“; § 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW: „1 m²“), stehen auf der anderen Seite der Skala des inhaltlichen Bestimmtheitsgrads gesetzlicher Vorschriften Begriffe wie „öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ (§ 15 Abs. 1 VersammlG, § 14 Abs. 1 OBG NRW), „Unzuverlässigkeit“ (§ 35 Abs. 1 S. 1 GewO) und „notwendige Maßnahmen“ (§ 8 Abs. 1 PolG NRW).

Diese sowie die nachfolgenden Ausführungen sind dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 216 ff. m.w.N. entnommen.

416

Das mit der Verwendung derart unbestimmter Rechtsbegriffe verbundene juristische Problem besteht zunächst auf Ebene der diese Gesetze vollziehenden Verwaltung, die in Anbetracht der inhaltlichen Vagheit des Gesetzeswortlauts bereits im Rahmen der Normauslegung einem erhöhten Interpretationsaufwand ausgesetzt ist (z.B. Was ist unter dem Begriff „öffentliche Ordnung“ i.S.v. § 14 Abs. 1 OBG NRW zu verstehen?). Doch auch dann, wenn der Norminhalt unter Anwendung der juristischen Auslegungsmethodik ermittelt ist (z.B. „öffentliche Ordnung“ = Gesamtheit der ungeschriebenen Regeln, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens innerhalb eines bestimmten Gebiets angesehen wird

BVerfGE 69, 315 (352) zu § 15 Abs. 1 VersammlG.

), verbleibt außerhalb von Extremfällen regelmäßig noch eine gewisse Unsicherheit, ob der konkrete Sachverhalt unter die derart interpretierte Vorschrift fällt oder nicht (z.B. Betrieb eines Laserdromes mit simulierten Tötungshandlungen).

417

„Idealtypisch vollzieht sich die Rechtsanwendung in mehreren Schritten:

1.

Der Ermittlung und Feststellung des Sachverhalts folgt

2.

die Heranziehung und Auslegung der einschlägigen Verwaltungsrechtsnorm, um

3.

im Wege der Subsumtion feststellen zu können, ob der Sachverhalt dem Gesetzestatbestand entspricht, so dass

4.

ggf. die gesetzliche Rechtsfolge ausgesprochen wird bzw. – falls der Tatbestand nicht erfüllt ist – davon abzusehen ist.“

Schoch Jura 2004, 612 (613).

Die nachfolgend thematisierte Rechtsfigur des Beurteilungsspielraums der Verwaltung ist allein im Rahmen des dritten Prüfungsschritts („Subsumtion“) von Bedeutung.

418

Hat die Verwaltung, die zur Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben auch unter solchen Umständen (Rn. 416) eine inhaltlich genau bestimmte Regelung im Einzelfall treffen muss (§ 37 Abs. 1 VwVfG), sich zu einer solchen durchgerungen, so schließt sich hier die weitere Frage an, ob und in inwieweit diese Entscheidung gerichtlich nachprüfbar ist. Zweifel an der vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit von Verwaltungsentscheidungen, die auf der Grundlage von unbestimmten Rechtsbegriffen ergehen, könnten sich daraus ergeben, dass der Gesetzgeber durch deren – verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässige – Verwendung möglicherweise zum Ausdruck bringen will, der über größere Sachnähe und Erfahrung verfügenden Verwaltung insoweit generell einen eigenen, der Kontrolle durch die Justiz nur in beschränktem Umfang zugänglichen Beurteilungsspielraum

Terminologie nach Bachhof.

zuzuweisen. Konsequenz dieser in Teilen des Schrifttums

Nachweise bei Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 751.

vertretenen Ansicht ist jedoch, dass innerhalb der äußeren Grenzen des Beurteilungsspielraums liegende Verwaltungsentscheidungen keiner Kontrolle mehr durch die VGe zugänglich wären; die Letztentscheidungskompetenz in der Sache käme daher in sämtlichen der durchaus zahlreichen Fälle unbestimmter Rechtsbegriffe der Verwaltung zu. Ein solches Ergebnis ließe allerdings die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG unberücksichtigt, wonach die Gerichte zwecks Gewährung effektiven Rechtsschutzes des Bürgers grundsätzlich verpflichtet sind, zulässigerweise angegriffene behördliche Entscheidungen in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht – ggf. unter Heranziehung von Sachverständigen – vollständig nachzuprüfen, ohne dabei an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Feststellungen und Wertungen gebunden zu sein (z.B. im Rahmen von § 36 Abs. 1 S. 1 GewO „besondere Sachkunde“; § 35 Abs. 3 S. 1 BauGB: „Beeinträchtigung öffentlicher Belange“). Der Rechtsprechung

BVerfGE 64, 261 (279); 129, 1 (20 ff.).

zufolge ist es daher nur ausnahmsweise und bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen gerechtfertigt, der Verwaltung einen eigenen, der gerichtlichen Kontrolle nur beschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum einzuräumen. Dies sei nur dann anzunehmen, wenn der den unbestimmten Rechtsbegriff enthaltenden Rechtsvorschrift im Wege der Auslegung zumindest konkludent (ausdrücklich: § 71 Abs. 5 S. 2 GWB, § 10 Abs. 2 S. 2 TKG) entnommen werden kann, dass die Verwaltung ermächtigt ist, abschließend darüber zu befinden, ob die durch einen unbestimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen (Einschätzungsprärogative), sog. normative Ermächtigungslehre. Anerkannt ist dies für folgende, nicht abschließende Fallgruppen:

419

Prüfungsentscheidungen (z.B. Abitur, Staatsexamen), prüfungsähnliche Entscheidungen v.a. im Schulbereich (z.B. Versetzung in die nächsthöhere Klasse) sowie beamtenrechtliche Eignungs- und Leistungsbeurteilungen, d.h. soweit es sich also jeweils um einen Akt wertender Erkenntnis handelt (z.B. betreffend den Leistungsstand „durchschnittlicher“ Kandidaten) – und nicht etwa um die gerichtlich in vollem Umfang kontrollierbare Beurteilung der fachwissenschaftlichen Richtigkeit einer Aussage;

420

wertende Entscheidungen durch weisungsunabhängige Sachverständigenausschüsse sowie pluralistisch zusammengesetzte Interessenvertretergremien (z.B. Zulassung zur Börse durch Börsenvorstand);

421

Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen (v.a. im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, z.B. § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG);

422

politische und planerische Verwaltungsentscheidungen (z.B. Bedürfnisprüfung im Rettungsdienst).

423

Im Übrigen ist der Gesetzgeber „nicht frei in der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Zwar liegt es grundsätzlich in seiner Hand, den Umfang und Gehalt der subjektiven Rechte der Bürger zu definieren und so mit entsprechenden Folgen für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle auch deren Rechtsstellung gegenüber der Verwaltung differenziert auszugestalten. Allerdings ist er hierbei durch die Grundrechte sowie durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip und die hieraus folgenden Grundsätze der Bestimmtheit und Normenklarheit gebunden […]. Die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle bedarf stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes [Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG] ausgerichteten Sachgrunds.“

BVerfGE 129, 1 (22 f.).

424

Ist hiernach ein Beurteilungsspielraum zu bejahen, so hat dies zur Konsequenz, dass es im Hinblick auf die Anwendung des betreffenden unbestimmten Rechtsbegriffs im Einzelfall letztlich mehrere rechtmäßige („richtige“) Entscheidungen geben kann. Insbesondere darf ein insoweit etwaig angerufenes Gericht nicht eine eigene Einschätzung vornehmen und diese an die Stelle der Beurteilung durch die Behörde setzen (Grundsatz der Gewaltenteilung, Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).

425

Die Bejahung eines der gerichtlichen Kontrolle entzogenen Beurteilungsspielraums der Verwaltung bedarf in der Klausur stets einer näheren Begründung. Denn die vollständige Nachprüfung behördlicher Entscheidungen durch die Gerichte ist der Grundsatz, die Zuerkennung eines der gerichtlichen Kontrolle nur in eingeschränktem Umfang nachprüfbaren Beurteilungsspielraums der Behörde hingegen die Ausnahme. Es wäre daher ein schwerer Fehler, von der bloßen Existenz eines unbestimmten Rechtsbegriffs automatisch auf einen behördlichen Beurteilungsspielraum zu schließen. Ersterer ist vielmehr lediglich eine notwendige, nicht jedoch auch eine hinreichende Bedingung administrativer Entscheidungsfreiheit.

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 361; Jestaedt in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 11 Rn. 25; Voßkuhle JuS 2008, 117 (119).

426

Sofern die Verwaltung ausnahmsweise über einen Beurteilungsspielraum verfügt, so ist allerdings auch in diesem Fall die betreffende Behördenentscheidung nicht etwa vollständig, sondern lediglich in beschränktem Umfang der gerichtlichen Überprüfung entzogen. Ebenfalls die in Ansehung eines behördlichen Beurteilungsspielraums ergehenden administrativen Entscheidungen unterliegen nämlich insoweit der Kontrolle durch die Gerichte, als es um das Vorliegen eines Beurteilungsfehlers geht. Namentlich in Bezug auf Prüfungsentscheidungen liegt ein solcher dann vor, wenn die Prüfungsbehörden Verfahrensfehler begehen (z.B. Teilnahme eines befangenen Prüfers an der Prüfung) bzw. das Fairnessgebot nicht wahren (z.B. unsachliche Kritik des Prüfers gegenüber dem Prüfling), anzuwendendes Recht verkennen (Rn. 428), von einem unrichtigen Sachverhalt ausgehen (z.B. Missverstehen der Äußerung des Prüflings durch den Prüfer), allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzen (z.B. darf in Fachfragen eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig begründete Lösung nicht als falsch gewertet werden) oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen (z.B. Steigerung der Anforderungen an die Prüfungsleistung, weil der betreffende Beruf nach Meinung des Prüfers „überlaufen“ sei).

427

Zusammenfassend ergibt sich somit: Innerhalb der Gruppe der unbestimmten Rechtsbegriffe ist zu unterscheiden zwischen solchen, die der Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumen (z.B. „Gesamteindruck“ i.S.v. § 5d Abs. 4 S. 1 DRiG), und solchen, bei denen die auf ihrer Grundlage erfolgte behördliche Rechtsanwendung – ebenso wie bei sonstigen Administrativakten ohne Beurteilungsspielraum der Fall – vollumfänglich der Kontrolle durch die Gerichte unterliegt (z.B. § 35 Abs. 1 S. 1 GewO bzgl. der Erfüllung des Merkmals „Unzuverlässigkeit“ durch den konkreten Gewerbetreibenden). Doch auch im erstgenannten Fall ist der behördliche Entscheidungsspielraum nicht grenzenlos, sondern existiert namentlich bzgl. des Verwaltungsverfahrens, der Beachtung allgemein gültiger Beurteilungsmaßstäbe sowie der Abwesenheit sachfremder Erwägungen (Willkürkontrolle) ein Restbereich verwaltungsgerichtlicher Kontrollkompetenz.

428

Streng zu trennen von diesem behördlichen Beurteilungsspielraum betreffend die Rechtsanwendung (Subsumtion), d.h. die Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt (z.B. Genehmigung eines weiteren Mitbewerbers zum Verkehr mit Taxen) unter das jeweilige gesetzliche Tatbestandsmerkmal (z.B. § 13 Abs. 4 S. 1 PBefG: „Funktionsfähigkeit“ des örtlichen Taxengewerbes) fällt oder nicht, ist die Auslegung (Definition) der im Gesetz enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe (z.B. Bedeutung des Begriffs „Funktionsfähigkeit“ i.S.v. § 13 Abs. 4 S. 1 PBefG). Diese ist gerichtlich vollständig überprüfbar. Denn die „Interpretation der generell-abstrakten Rechtsnorm und der in ihr enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe ist eine originäre Funktion der rechtsprechenden Gewalt, keine genuine Verwaltungsfunktion.“

BVerfG NVwZ 2010, 435 (438) m.w.N.

Auch ist das Gericht gem. § 86 Abs. 1 VwGO an die behördliche Sachverhaltsfeststellung nicht gebunden, darf „ein exekutivischer Eingriff auf Grund des Gesetzmäßigkeitsprinzips [doch] nur ergehen, wenn bestimmte Tatsachen diesen Eingriff zu rechtfertigen vermögen“, d.h. „die von der Behörde zu Grunde gelegten Tatsachen wirklich gegeben und nicht nur von der Behörde ,in vertretbarer Weise‘ angenommen worden sind.“

BVerfG NVwZ 2010, 435 (438).

b) Ermessensentscheidungen

429

Sofern der Gesetzgeber der Verwaltung in der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage nicht zwingend vorschreibt, welche Maßnahme sie bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zu ergreifen „hat“ bzw. ergreifen „muss“ (gebundene Entscheidung, z.B. § 15 Abs. 2 GastG: Die Erlaubnis „ist zu widerrufen“), sondern ihr vielmehr einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Bestimmung der Rechtsfolge im Einzelfall überlässt (Ermessen; so z.B. § 15 Abs. 3 GastG: Die Erlaubnis „kann widerrufen werden“), so hat die Behörde das ihr durch eine solche Ermächtigungsnorm eingeräumte Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Diese sowie die nachfolgenden Ausführungen sind – mit Ausnahme der letzten beiden Beispiele – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 225 ff. m.w.N. entnommen.

430

Ergibt sich aus der jeweiligen Vorschrift keine entsprechende Einschränkung, so bezieht sich das durch sie der Behörde eingeräumte Ermessen regelmäßig (so z.B. auch in § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) sowohl auf die Entscheidung, „ob“ sie im konkreten Fall überhaupt tätig werden will (z.B. Entschluss der Behörde gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG, den Verwaltungsakt zurückzunehmen), als auch – falls die Behörde dieses Entschließungsermessen zugunsten eines Tätigwerdens ausübt – darauf, „wie“ die Behörde tätig werden will, d.h. welche der ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen sie gegenüber wem ergreift (Auswahlermessen, z.B. vollständige Rücknahme des Verwaltungsakts mit Wirkung ex tunc).

431

Doch auch wenn feststeht, dass durch die betreffende Rechtsvorschrift der Behörde Ermessen eingeräumt wird (Signalwort: „kann“), so bedeutet dies keinesfalls, dass diese insoweit völlig frei i.S.v. „beliebig“ bzw. „willkürlich“ handeln dürfte. Vielmehr wird das behördliche Ermessen allgemein dadurch eingeschränkt, dass dessen Ausübung stets gesetzmäßig („pflichtgemäß“, insoweit rein deklaratorisch z.B. § 36 Abs. 2 VwVfG) erfolgen muss, d.h. im Zusammenhang mit der Ermessensausübung keine Rechtsfehler auftreten dürfen, § 40 VwVfG.

432

Freies Verwaltungsermessen gibt es im Rechtsstaat nicht, die Ermessensbetätigung muss immer eine [i.S.v. § 40 VwVfG] pflichtgemäße sein“

Schoch Jura 2004, 462 (463).

, siehe z.B. § 3 PolG BW, Art. 5 Abs. 1 bay. PAG, § 3 Abs. 1 PolG NRW.

433

Auf das etwaige Vorhandensein von derartigen Ermessensfehlern beschränkt sich aus Gründen der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) auch die gerichtliche „Überprüfung“ (keinesfalls dagegen: „Ersetzung“ des behördlichen durch gerichtseigenes Ermessen) entsprechender Behördenentscheidungen, § 114 S. 1 VwGO. Ermessensfehler i.d.S., deren Vorliegen durch eine mangelhafte formelle Begründung nach § 39 Abs. 1 VwVfG indiziert wird, sind gegeben, wenn

434

die Behörde „von dem Ermessen […] nicht“ (Ermessensnichtgebrauch, -ausfall) oder nur in unzureichendem Umfang (Ermessensunterschreitung) „Gebrauch gemacht“ hat, § 114 S. 1 VwGO. Denn der Zweck der Ermessenseinräumung ist grundsätzlich nur dann erfüllt, wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich betätigt. Fälle des Ermessensnichtgebrauchs beruhen typischerweise auf einem entsprechenden Irrtum der Behörde, nämlich dass ihr entweder überhaupt kein Ermessen zustehe oder aber dieses beschränkt sei. Gründe hierfür können beispielsweise eine falsche Gesetzesauslegung, die Anwendung einer nichtigen Rechtsvorschrift, einer rechtswidrigen Verwaltungsvorschrift oder eine zu Unrecht als bindend erachtete Verwaltungspraxis sein. Ausnahmsweise unschädlich ist der Ermessensnichtgebrauch hingegen bei vom Gesetzgeber intendierten Entscheidungen, sofern es sich beim konkreten Fall nicht um eine atypische Konstellation handelt;

435

Beispiel

Der 1948 geborene A ist in der Vergangenheit mehrfach durch alkoholbedingte Verkehrsverfehlungen in Erscheinung getreten. Nach der letzten mit einem Mofa begangenen Trunkenheitsfahrt untersagte ihm die zuständige Behörde gem. § 3 Abs. 1 S. 1 FeV das Führen von Mofas und Fahrrädern im öffentlichen Straßenverkehr. Der hiergegen von A unter Hinweis auf die beachtliche Länge der täglichen Wegstrecke zu seinem Arbeitsplatz erhobene Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass den Verwaltungsbehörden bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum bleibe. Wäre eine hiergegen gerichtete Anfechtungsklage begründet?

Ja. Eine Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids wäre begründet, da diese rechtswidrig ist und A als Adressat dieses belastenden Verwaltungsakts durch diesen auch zumindest in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wird. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV „hat“ die Fahrerlaubnisbehörde nämlich demjenigen, der sich als ungeeignet zum Führen von Fahrzeugen (inkl. Fahrrädern) erweist, das Führen „zu untersagen, zu beschränken oder die erforderlichen Auflagen anzuordnen.“ Zwar verpflichtet diese Vorschrift die Behörde folglich dazu, gegen den ungeeigneten Fahrer einzuschreiten. Doch stellt § 3 Abs. 1 S. 1 FeV es grundsätzlich in das (Auswahl-)Ermessen der Behörde, ob diese der Polizeigefahr durch eine Untersagung oder durch Auflagen, d.h. durch ein zeitlich, örtlich oder sachlich eingeschränktes Verbot, begegnen will. Kommen nach der Sachlage mehrere geeignete Mittel zur Gefahrenabwehr in Betracht, so hat die Behörde nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diejenige Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen am wenigsten belastet. Diese Rechtslage wurde im vorliegenden Fall seitens der Behörde verkannt, die irrtümlich annahm, dass ihr bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum verbleibe. Bei diesem Ermessensnichtgebrauch handelt es sich um einen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglichen Ermessensfehler i.S.v. § 114 S. 1 VwGO.

436

die Behörde „von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht“ hat, § 114 S. 1 VwGO. Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch (-missbrauch; Verletzung der inneren Ermessensgrenzen) ist zu bejahen, wenn die Behörde ihre Ermessensentscheidung auf unzutreffende bzw. unvollständige Tatsachen oder nach dem Sinn der Ermessensvorschrift sachfremde (z.B. persönliche oder parteipolitische) Erwägungen stützt;

437

Beispiel

Die A-AG hat in 02 im Wege der Zwangsversteigerung ein Grundstück erworben, auf dem zuvor die G-GmbH Hutstoffe aus Kaninchenfellen hergestellt hatte. Dabei waren zur Entfettung der Felle chlorierte Kohlenwasserstoffe verwendet worden. Über das Vermögen der G-GmbH war in 01 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Befriedigung der Absonderungsberechtigten reichte die Insolvenzmasse nur noch zur Deckung der Masseverbindlichkeiten aus. In 03 wurden schwere Verunreinigungen von Boden und Grundwasser mit chlorierten Kohlenwasserstoffen auf und unter dem Grundstück festgestellt, die auf die Verwendung dieser Stoffe bei der Hutstoffproduktion zurückzuführen waren. Mit Bescheid aus 04 gab die zuständige Behörde der A-AG gem. § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG verschiedene Maßnahmen zur Beseitigung der Verunreinigungen auf. Mit der hiergegen von der A-AG erhobenen Anfechtungsklage macht diese geltend, dass die Behörde von ihrem Ermessen bzgl. der Störerauswahl in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht habe, gelte doch schließlich der Grundsatz „Handlungs- vor Zustandsstörer“. Ist dieser Einwand berechtigt?

Nein. Die A-AG hat mit ihrem Einwand keinen Erfolg. Vielmehr wurde sie als Grundstückseigentümerin in ermessensfehlerfreier Weise von der Behörde nach § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG in Anspruch genommen. Nach dieser Vorschrift kann die Bodensanierung u.a. sowohl von demjenigen verlangt werden, der diesen Zustand verursacht hat (Verhaltens- bzw. Handlungsstörer), als auch vom Grundstückseigentümer und dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Zustandsstörer). Alle diese sind gesamtschuldnerisch zur Beseitigung der Gefahr verpflichtet, die von der schädlichen Bodenveränderung bzw. Altlast ausgeht. Wen aus diesem Kreis der im Ausgangspunkt mithin gleichrangig Verantwortlichen die Behörde für die Beseitigung im konkreten Fall in Anspruch nimmt, liegt in ihrem Ermessen. Mit dessen Einräumung verfolgt der Gesetzgeber zwei Ziele, nämlich zum einen die schnelle und effektive Beseitigung eingetretener Störungen, die auf schädlichen Bodenveränderungen beruhen oder von Altlasten ausgehen, und zum anderen die Freihaltung der öffentlichen Hand von finanziellen Lasten (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 4 f., 19, 34 f.). Vor diesem Hintergrund ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde vorliegend die A-AG als Zustands- vor der G-GmbH als Verhaltensstörerin in Anspruch genommen hat. Denn aufgrund der Mittellosigkeit der G-GmbH verfügt nur die A-AG über die zur Störungsbeseitigung notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit. Für den von der A-AG behaupteten generellen Vorrang der Haftung des Verhaltensverantwortlichen vor derjenigen des Zustandsverantwortlichen ergeben sich demgegenüber keine Anhaltspunkte aus dem Gesetz, insbesondere auch nicht aus der Reihenfolge der Aufzählung der Verantwortlichen in § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG als bloßer Aneinanderreihung von Verantwortlichen. Namentlich geht es im Bodenschutzrecht – ebenso wie im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht – nicht etwa um die Sanktion vorangegangenen schuldhaften Handelns.

438

die Behörde die (äußeren) „gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten“ hat, § 114 S. 1 VwGO (Ermessenüberschreitung). Das ist dann der Fall, wenn die Behörde im konkreten Fall eine Entscheidung trifft, die in der einschlägigen Rechtsnorm abstrakt so nicht vorgesehen ist (z.B. setzt die Behörde für die Entscheidung über die Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes i.S.v. § 34a Abs. 1 GewO im konkreten Fall eine Gebühr i.H.v. 2000 € festsetzt, obwohl nach der einschlägigen Tarifstelle 12.8.1 AVerwGebO NRW die Gebühr nur 100 bis 1500 € beträgt). Ferner gehören hierzu ebenfalls solche Maßnahmen, die gegen das EU-Recht, die Grundrechte, sonstiges Verfassungsrecht oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen (zur Ermessensreduzierung auf Null siehe Rn. 460).

439

Beispiel

E war Eigentümer eines Hanggrundstücks. Das Eigentum hieran hat er im Jahr 1995 durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt nach § 928 Abs. 1 BGB aufgegeben (Dereliktion), ohne dass der Fiskus bislang von seinem Aneignungsrecht nach § 928 Abs. 2 BGB Gebrauch gemacht hat. Als nach einem Sturm im Dezember 2008 einige Bäume auf diesem Grundstück umzustürzen drohten und die unterhalb dessen gelegenen Wohnbebauung gefährdeten, erließ die zuständige nordrhein-westfälische Ordnungsbehörde gegenüber E eine Verfügung, mit der sie ihm aufgab, die Bäume auf seine Kosten (ca. 8000 €) zu fällen. Zur Begründung der Inanspruchnahme des E berief sich die Behörde auf § 18 Abs. 3 OBG NRW, wonach dann, wenn „die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus[geht], […] die Maßnahmen gegen die Person gerichtet werden [können], die das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.“ E meint, seine Inanspruchnahme nach dieser Vorschrift sei im Hinblick auf sein Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft. Stimmt das?

Ja. Die Inanspruchnahme des E nach § 18 Abs. 3 OBG NRW ist ermessensfehlerhaft, weil sie die sich aus Art. 14 Abs. 1 GG ergebenden Grenzen der Zustandshaftung des früheren Eigentümers überschreitet. Zwar findet diese als solche ihren rechtfertigenden Grund in der Einwirkungsmöglichkeit des Eigentümers auf die gefahrverursachende Sache sowie in der Möglichkeit zu ihrer wirtschaftlichen Nutzung und Verwertung. Um jedoch der Anerkennung des Privateigentums einerseits (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) und seiner Sozialpflichtigkeit andererseits (Art. 14 Abs. 2 GG) gleichermaßen Rechnung zu tragen, bedarf das Ausmaß dessen, was dem Eigentümer zur Gefahrenabwehr abverlangt werden kann, von Verfassungs wegen einer Begrenzung auf das zumutbare Maß. So sind selbst dem aktuellen Eigentümer eines Grundstücks regelmäßig nur solche Anordnungen zur Gefahrenabwehr zuzumuten, deren finanzieller Aufwand den Verkehrswert des Grundstücks nach der Gefahrenbeseitigung nicht übersteigt. Im Vergleich hierzu ist der frühere Eigentümer, der wie hier der E das Eigentum an einem Grundstück im Wege der Dereliktion nach § 928 Abs. 1 BGB aufgegeben hat, besonders schutzwürdig. Denn er hat keinen Veräußerungserlös erzielt und steht ihm ab dem Zeitpunkt der Eigentumsaufgabe auch keine Möglichkeit zur wirtschaftlichen Nutzung und Verwertung des Grundstücks mehr zu. Vielmehr müsste er die Kosten der Maßnahme vollständig aus sonstigem Vermögen bestreiten, das in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem gefahrdrohenden Grundstück steht. Da vorliegend ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass E zur Zeit seiner Eigentümerstellung über den Betrag von 8000 € hinausgehende Gewinne aus der Grundstücksnutzung erzielt hätte oder er sich bei Aufgabe des Eigentums einer bereits konkret absehbaren Haftung als Zustandsstörer entziehen wollte, ist seine Inanspruchnahme gem. § 18 Abs. 3 OBG NRW über 13 Jahre nach Aufgabe des Grundstückseigentums für eine lange nach diesem Zeitpunkt durch ein unvorhergesehenes Naturereignis eingetretene Gefahrenlage unverhältnismäßig.

440

Nicht um einen – der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen – Rechts- bzw. Ermessensfehler handelt es sich demgegenüber dann, wenn die von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung lediglich unzweckmäßig ist. Ob die Behörde von mehreren rechtlich zulässigen Entscheidungen diejenige wählt, welche auch nach außerrechtlichen Richtigkeitsmaßstäben (z.B. Wirtschaftlichkeit, Praktikabilität, Bürgernähe) vorzugswürdig erscheint, ist als Frage nach der reinen Zweckmäßigkeit (Opportunität) des Verwaltungshandelns der justiziellen Kontrolle entzogen. Die Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts wird – neben dessen Rechtmäßigkeit – vielmehr im behördlichen Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO geprüft.

441

Enthält eine Vorschrift (z.B. § 26 Abs. 1 S. 1 BBG a.F.) auf ihrer Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum (z.B. „dienstliches Bedürfnis“) und räumt sie auf ihrer Rechtsfolgenseite der Behörde einen Ermessensspielraum ein (z.B. „kann […] versetzt werden“; sog. Koppelungsvorschrift), so sind in der Fallbearbeitung beide Ebenen „sauber“ auseinanderzuhalten und grundsätzlich nach den für sie jeweils geltenden Regeln zu prüfen, d.h. das Vorliegen der im unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum genannten Tatbestandsvoraussetzung im Einzelfall ist „gerichtlich voll nachprüfbar, die daran anschließende Ermessensentscheidung jedoch nur auf Ermessensfehler.“

BVerwGE 46, 175 (176 f.) m.w.N. Zu den Ausnahmen (Ermessensschwund, „Aufsaugen“ des unbestimmten Rechtsbegriffs durch das Ermessen) siehe GmS-OGB BVerwGE 39, 355 sowie Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 7 Rn. 49 f.; Peine Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 241 ff., jeweils m.w.N.

„Nicht anders verhält es sich, wenn eine Ermessensvorschrift auf der Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum aufweist. Auch hier ist zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu unterscheiden, der Behörde steht also […] ein doppelter Entscheidungsspielraum zu: Zum einen bei der Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs, zum anderen bei der Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite.“

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 382.

4. Maßgeblicher Zeitpunkt

442

Ebenso wie die Frage, ob der angefochtene Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht richtet, gibt dieses auch den für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts maßgeblichen Zeitpunkt vor. Denn nach „ständiger Rechtsprechung des BVerwG ergibt sich für die Frage des richtigen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage aus dem Prozessrecht nur, dass ein Kläger im verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreit […] mit einem Aufhebungsbegehren […] nur dann Erfolg haben kann, wenn er im Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf die erstrebte Aufhebung des Verwaltungsakts […] hat. Ob ein solcher Anspruch jedoch besteht, d.h. ob ein belastender Verwaltungsakt den Kläger i.S. des § 113 Abs. 1 VwGO rechtswidrig in seinen Rechten verletzt […], beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Ermächtigungsgrundlage […] selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen.“

BVerwGE 120, 246 (250) m.w.N. Vgl. ferner BVerwGE 130, 20 (22 f.); Baumeister Jura 2005, 655 ff.; Gärditz/Orth Jura 2013, 1100 ff.; Polzin JuS 2004, 211 ff.

443

Geht es wie im Fall der Anfechtungsklage um die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer vorangegangenen Verwaltungsentscheidung ex post, so muss Letztere i.d.R. im Zeitpunkt ihres Ergehens rechtmäßig sein, vgl. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 4 VwVfG.

Die nachfolgenden Ausführungen (inkl. des Schaubilds) sind – mit Ausnahme des Beispiels – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 122 m.w.N. entnommen.

Maßgeblicher Zeitpunkt, zu dem die Rechtmäßig- bzw. Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts zu beurteilen ist, ist in der Anfechtungssituation daher grundsätzlich derjenige der letzten behördlichen Entscheidung. Dies ist wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Moment der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids bzw. in den Fällen des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO der Zeitpunkt, in dem der (Ausgangs-)Verwaltungsakt erlassen wurde. Ändert sich nach diesem Zeitpunkt die Sach- und/oder Rechtslage, so beeinflusst dies die Rechtmäßig- bzw. die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts regelmäßig nicht. Ein ursprünglich rechtmäßiger Verwaltungsakt wird nicht nachträglich rechtswidrig, ein ursprünglich rechtswidriger Verwaltungsakt nicht rechtmäßig.

„Bei rückwirkenden Änderungen ders Rechts stellt sich die Frage der Änderung des Prüfungsmaßstabs nicht (weil rückwirkend von Anfang an der neue Maßstab gilt).“

Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 22 Rn. 88.

444

Abweichendes kann sich jedoch ausnahmsweise aus der besonderen Eigenart des jeweiligen Verwaltungsakts ergeben. Diese kann es erfordern, zur Beurteilung von dessen Rechtmäßigkeit nicht auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen, sondern vielmehr auf den späteren Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (so ausdrücklich § 77 Abs. 1 AsylVfG; vgl. auch § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 296a S. 1 ZPO). Dies ist neben noch nicht vollzogenen Verwaltungsakten (z.B. bauordnungsrechtliche Abrissverfügung; Grund: Billigkeit) sowie an zukünftige Verhältnisse anknüpfende Verwaltungsakte (z.B. Gewährung einer unbefristeten und unbedingten Stellenzulage gem. § 42 Abs. 3 BBesG durch einen Verwaltungsakt für einen Lehrer mit Fachleitertätigkeit) insbesondere bei Dauerverwaltungsakten der Fall. „Der sog. Verwaltungsakt mit Dauerwirkung weist die Besonderheit auf, dass seine Wirkung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt, sondern während eines bestimmten Zeitraums eintritt“

BVerwG NVwZ 2012, 510 (511).

, d.h. dass sich seine Wirkungen nicht in einer bloß punktuellen Regelung erschöpfen, sondern sie beispielsweise in Gestalt der Gestattung eines bestimmten Verhaltens (z.B. Verkehrszeichen) oder der regelmäßigen Zahlung von Geldbeträgen (z.B. BAföG-Bescheid) fortdauern. Derartige Verwaltungsakte müssen i.d.R. während ihrer gesamten Regelungsdauer rechtmäßig sein. Enthält allerdings das Gesetz (z.B. § 35 Abs. 6 S. 1 GewO) gesonderte Bestimmungen für die Berücksichtigung nachträglicher Veränderungen, so ist auch bei einem Dauerverwaltungsakt auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen. Denn andernfalls würden diese besonderen gesetzlichen Voraussetzungen umgangen.

445

Beispiel

Die Stadt S stellte im Frühjahr auf der Bahnhofstraße entlang den dort verlaufenden Radwege durchgängig das Verkehrszeichen 237 „Radfahrer” i.S.v. § 41 Abs. 1 StVO i.V.m. Anlage 2 Nr. 16 StVO auf. Nachdem kurze Zeit später § 2 Abs. 4 S. 2 StVO in Kraft getreten war, wonach Radfahrer Radwege benutzen müssen, wenn die jeweilige Fahrtrichtung mit dem Zeichen 237 gekennzeichnet ist, erhob Fahrradfahrer F im Sommer Anfechtungsklage gegen diese Verkehrsregelungen. Zur Begründung führte F an, dass die Radwege nicht die Mindestanforderungen für eine Radweg-Benutzungspflicht erfüllten. Noch bevor das VG im Winter über die Klage entscheidet, bessert S im Herbst die Radwege in ganz erheblichem Umfang nach. Wird das Gericht diesen Umstand bei seiner Entscheidung berücksichtigen?

Ja. Das VG wird bei seiner Entscheidung über die von F erhobene Anfechtungsklage den durch S im Herbst erfolgten Ausbau der Radwege berücksichtigen. Zwar ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage einer Anfechtungsklage grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung abzustellen. Doch ist in Ausnahme von diesem Grundsatz u.a. dann der Zeitpunkt der letzten tatsachengerichtlichen Entscheidung maßgeblich, wenn sich – wie hier in Bezug auf die Verkehrszeichen der Fall (vgl. § 35 S. 2 Var. 3 VwVfG) – die Klage gegen Dauerverwaltungsakte richtet.

446

5. Vollständige bzw. teilweise Aufhebung des Verwaltungsakts

447

Erweist sich der angefochtene Verwaltungsakt im konkreten Fall als rechtswidrig (oder gar nichtig; str.

Nach z.T. vertretener Auffassung hebt das Gericht den nichtigen Verwaltungsakt auf (so etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 805), wohingegen nach a.A. ein Feststellungsurteil ergehe (siehe z.B. Schmitt Glaser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 139).

) und ist der Kläger dadurch in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt, so hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid – i.d.R. mit Rückwirkung auf den Erlasszeitpunkt (ex tunc)

Die Aufhebung wirkt grundsätzlich auf denjenigen Zeitpunkt zurück, von dem an der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Das ist regelmäßig der Erlasszeitpunkt. Abweichendes gilt dann, wenn die Rechtswidrigkeit erst später eingetreten ist (dann Aufhebung erst ab diesem Zeitpunkt), siehe Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 113 VwGO Rn. 34. In einem solchen Fall wird das Gericht, „wenn der [Dauer-]Verwaltungsakt erst durch die Veränderung rechtswidrig geworden ist, ihn nur für die nachfolgende Zeit aufheben und die ohne zeitliche Beschränkung aufrechterhaltene Klage im Übrigen, nämlich für den früheren Zeitraum abweisen“, BVerwG NJW 2013, 510 (511).

– vollständig auf (Kassation; § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Entsprechendes, d.h. Aufhebung (nur) des Widerspruchbescheids, gilt gem. § 115 VwGO dann, wenn nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 VwGO allein der Widerspruchsbescheid Gegenstand der Anfechtungsklage ist. Umgekehrt sperrt ein rechtmäßiger Widerspruchsbescheid wegen § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheids.

Beispiel

„Der Bescheid des Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom … werden aufgehoben.“

448

Trotz Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts (hieran fehlt es etwa im Fall einer wirksamen Fehlerheilung nach § 45 VwVfG) und eigener Rechtsverletzung des Klägers hat dieser ausnahmsweise allerdings dann keinen Anspruch auf verwaltungsgerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts, wenn dieser Aufhebungsanspruch gesetzlich ausgeschlossen ist. Eine solche Rechtsfolge ist insbesondere in § 46 VwVfG vorgesehen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat, vgl. auch § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO: „dadurch“. Entsprechendes gilt, wenn ein materiell rechtswidriger Verwaltungsakt aufgrund einer zwischenzeitlichen Veränderung der Sach- oder Rechtslage nach seiner Aufhebung sofort erneut erlassen werden müsste („dolo agit“-Einwand). In derartigen Fällen besteht für den Kläger lediglich die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog gerichtlich feststellen zu lassen.

449

Ergibt die Prüfung, dass der Kläger nur durch einen Teil des von ihm insgesamt angefochtenen Verwaltungsakts in seinen Rechten verletzt wird, so hebt das Gericht den Verwaltungsakt nach dem ausdrücklichen Wortlaut von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („soweit“) auch nur in diesem Umfang auf und weist die Klage im Übrigen als unbegründet ab. Voraussetzung für einen derartigen Ausspruch ist allerdings die materielle Teilbarkeit des Verwaltungsakts. Insoweit gilt das zu § 44 Abs. 4 VwVfG Gesagte entsprechend: Der rechtmäßige Teil des Verwaltungsakts muss von dessen rechtswidrigem Teil abtrennbar sein, d.h. Ersterer muss auch ohne den Letzteren einen selbstständigen, rechtlich möglichen und sinnvollen Regelungsinhalt haben. Bei Ermessensentscheidungen kommt es auf den Willen der konkret agierenden Behörde bzw. die Meinung des für diese handelnden Amtswalters an. Denn steht bereits der Erlass des gesamten Verwaltungsakts im Ermessen der Behörde, so gilt dies erst recht, wenn es um die Frage geht, ob diese im Fall von dessen teilweiser gerichtlicher Aufhebung den Bestand des verbleibenden Rests gewollt hätte.

Zum gesamten Vorstehenden siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 274 f.

Beispiel

„Der Bescheid des Beklagten vom … und der Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom … werden insoweit aufgehoben, als darin eine Gebühr von mehr als 100 € festgesetzt worden ist; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

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