Kursangebot | Grundkurs Verwaltungsprozessrecht | Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs im Verwaltungsprozess

Verwaltungsprozessrecht

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs im Verwaltungsprozess

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II. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

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Video: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn entweder eine Spezialvorschrift einschlägig ist, die diese Rechtsfolge vorsieht (aufdrängende Sonderzuweisung) oder aber wenn die Voraussetzungen der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO erfüllt sind und die Streitigkeit nicht durch eine abdrängende Sonderzuweisungsnorm ausdrücklich einer anderen Gerichtsbarkeit zugewiesen wird.

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe OVG Münster NVwZ-RR 2014, 863; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 34, 129 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 1 ff., 16; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 75 f.; Kopp/Schenke VwGO § 40 Rn. 64 f.; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 2 Rn. 7 ff., § 9 Rn. 2; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 62, 85, 88, 150 ff.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 33 f., 69 ff.; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 125 ff., 158 ff., 190 ff.

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Expertentipp

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Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs ist in folgender Reihenfolge zu prüfen:

1.

Entweder Einschlägigkeit einer aufdrängenden Sonderzuweisung (Rn. 66 f.) oder

2.

der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO (Rn. 68 ff.) und

3.

kein Platzgreifen einer abdrängenden Sonderzuweisung (Rn. 109 ff.).

Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 34. A.A. Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 132: Überspringen der 2. Stufe, wenn ein Fall der 3. Stufe vorliegt.

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Gegenüber welchen anderen, untereinander gleichwertigen Gerichtsbarkeiten der Verwaltungsrechtsweg abzugrenzen ist, zeigt die auf Art. 95 Abs. 1 GG beruhende nachfolgende Übersicht (zum darin ausgesparten GmS-OGB siehe Rn. 13).

 

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Im Übrigen kann sich die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs auch aus der Anhängigkeit des Verfahrens in der Rechtsmittelinstanz (§ 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 5 GVG) oder aus dem Verweisungsbeschluss des Gerichts eines anderen Rechtswegs (§ 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG; siehe Übungsfall Nr. 5) ergeben.

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Ein Verweisungsbeschluss ist für das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, hinsichtlich des Rechtsweges bindend, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 3 GVG. Wird der Verweisungsbeschluss nicht erfolgreich mit der Beschwerde (§ 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 S. 3 GVG, §§ 146 ff. VwGO) angegriffen, so regelt er – auch wenn er verfahrensfehlerhaft ergangen oder inhaltlich unrichtig ist – die Rechtswegfrage (nicht hingegen: die sachliche, örtliche oder instanzielle Zuständigkeit) endgültig, sofern keine offensichtliche Gesetzeswidrigkeit bzw. Willkür vorliegt. D.h., der Rechtsstreit kann weder zurück- noch an eine dritte Gerichtsbarkeit weiterverwiesen werden; lediglich eine Weiterverweisung innerhalb der gleichen Gerichtsbarkeit an das örtlich oder sachlich zuständige Gericht ist möglich. Das Gericht, an das – ggf. zu Unrecht – verwiesen wird, hat dessen eigenes Verfahrensrecht anzuwenden (z.B. ZPO); materiell hingegen gilt die objektive Rechtslage (z.B. öffentliches Recht).

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Ob der Verwaltungsrechtsweg nach einer der vorgenannten Bestimmungen eröffnet ist, ist in Bezug auf den konkreten Streitgegenstand zu prüfen. Insoweit sind die vom Kläger vorgebrachten tatsächlichen – nicht aber auch: rechtlichen – Behauptungen als wahr zu unterstellen (str.; Rn. 78); entscheidend ist die wahre Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses. Kann ein einheitlicher prozessualer Anspruch (z.B. auf Herausgabe einer sichergestellten Sache) kumulativ auf mehrere materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen (z.B. aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung und aus Folgenbeseitigung, FBA) gestützt werden, für die bei isolierter Betrachtung jeweils unterschiedliche Rechtswege gegeben sind, so entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtswegs den Rechtsstreit gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG i.d.R. gleichwohl unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten (Ausnahme: Rn. 62). Diese Regelung (Rechtsweg kraft Sachzusammenhangs) dient dazu, die prozessuale Aufspaltung eines einheitlichen Anspruchs durch Konzentration des Rechtsschutzes bei einem Gericht zu vermeiden.

Definition

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Definition: Streitgegenstand

„Der Streitgegenstand […] ist identisch mit dem prozessualen Anspruch, der seinerseits durch die erstrebte, im Klageantrag zum Ausdruck zu bringenden Rechtsfolge sowie den Klagegrund, nämlich den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist“

BVerwGE 96, 24 (25)., sog. zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff.Zu anderen Streitgegenstandstheorien siehe Hufen Verwaltungsprozessrecht § 10 Rn. 7 und den Nachweis bei Schenke Verwaltungsprozessrecht, Rn. 604.

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Unabhängig von § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG kann und muss das VG zudem im Rahmen der Entscheidung über die ihm zugewiesene Streitigkeit rechtswegfremde Vorfragen

Im Gegensatz zu diesen (nur die aus der Vorfrage resultierenden Rechte und Pflichten sind streitig) steht bei einer Hauptfrage das (Nicht-)Bestehen des betreffenden Rechtsverhältnisses selbst im Streit. erforderlichenfalls inzident mit klären (z.B. ob der vor dem VG gegen die seinem Nachbarn erteilte Baugenehmigung vorgehende Kläger zivilrechtlich wirklich Grundstückseigentümer ist). Da diese allerdings nicht zum Streitgegenstand gehören, erwächst die Entscheidung hierüber nicht in Rechtskraft. Alternativ besteht für das VG unter den Voraussetzungen des § 94 VwGO die Möglichkeit der Verfahrensaussetzung.

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Mangels einheitlichen prozessualen Anspruchs nicht von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG (i.V.m. § 173 S. 1 VwGO) erfasst werden hingegen Fälle rechtlicher Alternativität (z.B. wenn die einzig in Betracht kommende vertragliche Anspruchsgrundlage entweder privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Natur ist) sowie solche Konstellationen, in denen mehrere prozessuale Ansprüche geltend gemacht werden (z.B. im Rahmen der objektiven Klagehäufung nach § 44 VwGO, der subjektiven Klagehäufung gem. § 64 VwGO i.V.m. §§ 59 ff. ZPO, der Klageänderung i.S.v. § 91 VwGO oder der Widerklage gem. § 89 VwGO); insofern ist die Rechtswegeröffnung vielmehr für jeden Anspruch gesondert zu prüfen. Im Fall der Eventualklagehäufung (Rn. 47) richtet sich der Rechtsweg zunächst allein nach dem Hauptantrag. Ist insoweit der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, so ist der Rechtsstreit gem. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG ungeachtet des Hilfsantrags an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen. Erweist sich der Hauptantrag bei eröffnetem Verwaltungsrechtsweg dagegen als unbegründet, so wird – nach entsprechendem Ausspruch – der Rechtsstreit an das für den Hilfsantrag zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen.

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Um einen nicht von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG (i.V.m. § 173 S. 1 VwGO) erfassten Fall – und nicht wie teilweise

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 165 m.w.N. vertreten um einen „rechtlichen Gesichtspunkt“ i.S.d. Vorschrift bzw. lediglich um eine Vorfrage – handelt es sich nach wohl h.M.Siehe etwa Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 131 m.w.N. auch bei der Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB) mit einer rechtswegfremden (z.B. privatrechtlichen) Gegenforderung. Allein dann, wenn die Gegenforderung durch bestandskräftigen Verwaltungsakt bzw. durch rechtskräftiges Urteil festgestellt oder aber unbestritten ist, ist die Aufrechnung mit ihr auch nach h.M.Rennert in: Eyermann, VwGO § 40 Rn. 38 m.w.N. möglich.

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Eine historisch bedingte Ausnahme vom Grundsatz des § 17 Abs. 2 S. 1 GVG (i.V.m. § 173 S. 1 VwGO) besteht einzig in den Fällen des Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG und des Art. 34 S. 3 GG. Danach entscheiden jeweils allein die ordentlichen Gerichte (§ 12 GVG) – und nicht auch die VGe – über die Höhe einer Enteignungsentschädigung i.S.v. Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG bzw. über Amtshaftungsansprüche gem. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG, siehe § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 2 S. 2 GVG (Rechtswegspaltung).

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Ist der beschrittene Rechtsweg zulässig, so wird dieses Ergebnis durch eine nach Rechtshängigkeit eintretende Veränderung der dessen Zulässigkeit begründenden Umstände nicht mehr berührt (perpetuatio fori, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 S. 1 GVG). Hat ein Gericht den zu ihm beschrittenen Rechtsweg rechtskräftig für zulässig erklärt (vgl. § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 4 S. 3 GVG, §§ 146 ff. VwGO), so sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 1 GVG.

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Ergibt die Prüfung dagegen, dass der beschrittene Verwaltungsrechtsweg für die betreffende Streitigkeit schlechthin, d.h. mit allen für den Klageanspruch in Betracht kommenden Klagegründen, nicht gegeben ist, so wird die Klage nicht etwa durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen, sondern vielmehr – nach Anhörung der Parteien – dessen Unzulässigkeit von Amts wegen lediglich ausgesprochen und der Rechtsstreit durch Beschluss an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs verwiesen, § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG (zu den ungeschriebenen Ausnahmen von diesem Grundsatz siehe Rn. 108).

1. Aufdrängende Sonderzuweisung

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Aufdrängende Sonderzuweisungen gehen als leges speciales der Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO vor und verdrängen diese.

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 35 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 1; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 9 ff.; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 2; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 134 ff.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 33; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 126. Ist im konkreten Fall der Verwaltungsrechtsweg aufgrund einer solchen – eher seltenen – Spezialvorschrift eröffnet (z.B. § 54 BAföG, § 22 Abs. 5 TierGesG, § 6 Abs. 1 UIG), die sich v.a. auf Klagen von Personen in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis bezieht (z.B. § 45 BDG, §§ 83 Abs. 1, 106 BPersVG, §§ 46, 71 DRiG i.V.m. § 54 Abs. 1 BeamtStG, § 82 Abs. 1, 2 SG), so ist auf die allgemeine Regelung des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO folglich nicht mehr einzugehen. Insbesondere die klausurrelevanten (wortgleichen) Vorschriften der §§ 126 Abs. 1 BBGDas BBG gilt nach seinem § 1 „für die Beamtinnen und Beamten des Bundes, soweit nicht gesetzlich etwas anderes bestimmt ist“., 54 Abs. 1 BeamtStGDas BeamtStG regelt nach seinem § 1 „das Statusrecht der Beamtinnen und Beamten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände sowie der sonstigen der Aufsicht eines Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts“. Zum Verhältnis von § 126 Abs. 1 BBG und § 54 Abs. 1 BeamtStG zum fortgeltenden § 126 Abs. 1, 2 BRRG siehe Kopp/Schenke § 40 VwGO Rn. 75 und vgl. BVerwG NVwZ-RR 2011, 682; 2014, 676 (677). Ein Kurzfall zu § 54 Abs. 1 BeamtStG findet sich bei Wienbracke VR 2015, 93 (94). sind weit auszulegen.

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Da der Bund im Bereich der Rechtswegbestimmung mit § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des gerichtlichen Verfahrens nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG abschließend Gebrauch gemacht hat, ist für aufdrängende landesrechtliche Sonderzuweisungen grundsätzlich

Ausnahme: Bundesrechtliche Ermächtigung der Länder zur Übertragung von Aufgaben auf die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 187 Abs. 1 VwGO. Die Befugnis des Landesgesetzgebers nach § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO bezieht sich demgegenüber ausschließlich auf abdrängende Sonderzuweisungen (Rn. 116). kein Raum, vgl. Art. 72 Abs. 1 GG.

2. Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO

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Sofern im jeweiligen Fall keine aufdrängende Sonderzuweisung einschlägig ist (Rn. 66 f.), gelangt die Generalklausel des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO zur Anwendung. Nach dieser ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben.

Zum gesamten Folgenden siehe Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 41 ff.; ders. in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 Rn. 1 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 1 ff.; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 4 ff., 13 ff.; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 8 Rn. 2, § 9; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 82 ff., 142, 171; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 33 ff.; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 125 ff., 197 ff.

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Mit dieser „Schlüsselnorm“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 4. des Verwaltungsprozessrechts verwirklicht der Gesetzgeber nicht nur das aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG resultierende Postulat nach lückenlosem Individualrechtsschutz gegen die „öffentliche Gewalt“ i.S.d. Vorschrift (Rn. 9), sondern geht mit der Erfassung beispielsweise auch von sog. Innenrechtsstreitigkeiten hierüber sogar noch hinaus (siehe Übungsfall Nr. 6). Im Gegensatz zu der vor dem Inkrafttreten der VwGO am 1.4.1960 geltenden Rechtslage, wonach verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz von der Form staatlichen Handelns – namentlich derjenigen des Verwaltungsakts (§ 35 S. 1 VwVfG) – abhängig war, eröffnet § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg nicht enumerativ, sondern vielmehr generalklauselartig gegen grundsätzlich jedwedes hoheitliches Verwaltungshandeln (Rn. 125; Ausnahmen: Rn. 72 ff.). Positiv setzt diese Vorschrift das Vorliegen einer (Rechts-)Streitigkeit (Rn. 70 ff.) öffentlich-rechtlicher Natur (Rn. 76 ff.) voraus. Negativ darf es sich bei dieser öffentlich-rechtlichen Rechtsstreitigkeit nicht um eine solche verfassungsrechtlicher Art handeln (Rn. 103 ff.); zum weiteren Erfordernis, dass keine abdrängende Sonderzuweisung Platz greifen darf, siehe Rn. 109 ff.

a) Rechtsstreit

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Eine rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn zwischen mindestens zwei verschiedenen Personen

Streitigkeiten innerhalb derselben juristischen Person (Organstreit, z.B. Kommunalverfassungsstreit) werden durch dieses Erfordernis allerdings nicht ausgeschlossen, siehe Übungsfall Nr. 6. um die Anwendung staatlichen – respektive supranationalen – (Innen- oder Außen-)Rechts gestritten wird. In der Klausurbearbeitung ist auf dieses Merkmal vornehmlich im Zusammenhang mit folgenden Konstellationen einzugehen:

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Maßnahmen in Sonderstatusverhältnissen (früher sog. besondere Gewaltverhältnisse). Bei diesen handelt es sich um (Sonder-)Rechtsverhältnisse, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis der Fall (z.B. Beamten-, Soldaten-, Schul- und Strafvollzugsverhältnis). Vormals wurde die Ansicht vertreten, dass innerhalb einer juristischen Person des öffentlichen Rechts keine Rechtsbeziehungen möglich („rechtsfreier Raum“) und daher Maßnahmen im Sonderstatusverhältnis als „justizfreie Hoheitsakte“ einer gerichtlichen Kontrolle entzogen seien, sog. Impermeabilitätstheorie. Demgegenüber ist seit der Strafgefangenenentscheidung des BVerfG

BVerfGE 33, 1. Vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 99 m.w.N. allgemein anerkannt, dass die (Grund-)Rechte auch innerhalb von Sonderstatusverhältnissen gelten. Sämtliche Streitigkeiten, die sich in Bezug auf Maßnahmen in diesen Rechtsverhältnissen (z.B. Beamtenverhältnis) ergeben, sind daher rechtlicher Natur. Dies auch insoweit, als es nicht um das Grundverhältnis (z.B. Statusänderungen wie die Ernennung, Beförderung, Versetzung und Entlassung eines Beamten), sondern um das Betriebsverhältnis (z.B. Zuweisung eines anderen Dienstpostens) geht;Zur insoweit ggf. fehlenden VA-Qualität siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 72.

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innerkirchliche Streitigkeiten i.S.v. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV. Entgegen seiner früheren Rechtsprechung ist nach nunmehriger Auffassung des BVerwG „[d]er Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten […] auch in dienstrechtlichen Streitigkeiten zwischen Geistlichen und Kirchenbeamten [einerseits] und ihrer Religionsgesellschaft [andererseits] auf Grund des verfassungsrechtlich gewährleisteten staatlichen Justizgewährungsanspruchs eröffnet, wenn und insoweit die Verletzung staatlichen Rechts geltend gemacht wird […]. Das verfassungsrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht der Religionsgesellschaften […] schließt nicht bereits den Zugang zu den staatlichen Gerichten aus [d.h. die Zulässigkeit entsprechender Klagen], sondern bestimmt Umfang und Intensität der Prüfung des Aktes der Religionsgesellschaft durch das staatliche Gericht“

BVerwG NVwZ 2014, 1101 (1102) m.w.N. Zu den europarechtlichen Bezügen vgl. EuGH NZA-RR 2018, 349 – Egenberger und EGMR, EuZW 2018, 461, jeweils m.A. Wienbracke. im Rahmen der Begründetheitsprüfung;

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Beschlüsse parlamentarischer Untersuchungsausschüsse. Diese sind kraft ausdrücklicher Regelung in Art. 44 Abs. 4 S. 1 GG der richterlichen Erörterung entzogen. Entsprechendes gilt gem. Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG i.V.m. § 13 G10-Gesetz hinsichtlich Beschränkungen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses. Danach tritt an die Stelle des Rechtswegs die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane, siehe §§ 14 ff. G10-Gesetz und vgl. Art. 19 Abs. 4 S. 3 GG;

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Regierungsakte, d.h. staatsleitende Akte oberster Staatsorgane außerhalb des Gesetzgebungsverfahrens wie beispielsweise die Anerkennung eines ausländischen Staats durch den Bundespräsidenten (Art. 59 Abs. 1 GG) oder die Ausübung der Richtlinienkompetenz durch den Bundeskanzler (Art. 65 S. 1 GG);

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Gnadenentscheidungen (Art. 60 Abs. 2 GG, Art. 59 Abs. 1 LVerf NRW), durch die im Einzelfall eine rechtskräftig erkannte Strafe ganz oder teilweise erlassen, umgewandelt oder ihre Vollstreckung ausgesetzt wird. Abweichend von der sich auch insoweit auf Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG berufenden h.M.

Siehe etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 91. im Schrifttum vertritt das BVerfGBVerfGE 25, 352; 30, 108; BVerfG NJW 2001, 3771; 2013, 2414 m.w.N. die Auffassung, dass Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG für ablehnende Gnadenentscheidungen – im Gegensatz zum Widerruf eines einmal gewährten Gnadenerweises, durch den eine dem Verurteilten zuvor eingeräumte Rechtsstellung verschlechtert wird – nicht gelte („Gnade vor Recht“).

b) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

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Von zentraler Bedeutung im Rahmen der Prüfung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO ist das Tatbestandsmerkmal „öffentlich-rechtlich“, welches der Abgrenzung zu den bürgerlichen RechtsStreitigkeiten dient.

Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 62; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 99. Letztere gehören, ebenso wie die Strafsachen, vor die ordentlichen Gerichte, § 13 GVG.

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Definition

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Definition: öffentlich-rechtlich

Eine Streitigkeit ist dann öffentlich-rechtlich i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, öffentlich-rechtlicher Natur ist. Dies wiederum ist dann der Fall, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist.

Vgl. BVerwGE 129, 9 (10 f.); BGH NVwZ-RR 2010, 502 (503).

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Welche Norm für die Entscheidung des jeweiligen Falls ausschlaggebend ist, richtet sich auf der Grundlage des i.d.R.

Ausnahme: Bei einer negativen Feststellungsklage (Rn. 202) ist auch der Vortrag des Beklagten heranzuziehen, siehe GmS-OGB BGHZ 102, 280 (284). allein vom Kläger bestimmten Rechtsschutzbegehrens nach der objektiven („wahren“) Rechtslage. Auf welche Vorschriften sich der Kläger beruft bzw. welcher Rechtsauffassung die Beteiligten sind, ist dagegen unerheblich. Auch ist irrelevant, welchem Rechtsgebiet etwaige Vorfragen unterfallen (z.B. wer i.S.d. BGB Eigentümer der gem. § 43 Nr. 2 PolG NRW sichergestellten Sache ist). Maßgeblich ist vielmehr, ob die Norm, nach welcher sich die Entscheidung der Hauptfrage des Rechtsstreits richtet (z.B. die Rechtmäßigkeit der gem. § 43 Nr. 2 PolG NRW erfolgten Sicherstellung), öffentlich-rechtlich ist oder nicht.Zum gesamten Vorstehenden siehe OVG Münster BeckRS 2010, 51956; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 72, 75, 82; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 15; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 6; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 99, 115; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 34, 52.

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Die Zuordnung einer Norm entweder zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht wird sich in der Fallbearbeitung oftmals bereits aus dem eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakter des Gesetzes (z.B. jeweiliges Landes-OBG/SOG bzw. PAG/PolG) ergeben, auf dem die betreffende Verwaltungsmaßnahme beruht. Auf die drei nachstehenden Abgrenzungstheorien braucht in derartigen Fallgestaltungen klassisch öffentlich-rechtlicher Eingriffsverwaltung nicht weiter eingegangen zu werden. Vielmehr werden diese Theorien nur dann einmal relevant, wenn wirkliche Zweifel am öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter der einschlägigen Norm – sofern vorhanden – bestehen (z.B. § 70 GewO).

Diese sowie die gesamten nachfolgenden Ausführungen (inkl. der Schaubilder) sind – mit Ausnahme der Beispiele – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 23 ff. m.w.N. entnommen.

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Nach der von Ulpian (römischer Jurist, 170-228 n. Chr.) entwickelten Interessentheorie gehören die dem öffentlichen Interesse dienenden Rechtssätze dem öffentlichen Recht und die dem Individualinteresse dienenden Rechtssätze dem Privatrecht an.

Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“. Diese Theorie wird heute allerdings kaum mehr vertreten, bezwecken doch eine Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht nur den Schutz des Allgemein-, sondern zugleich auch des Einzelinteresses (z.B. nachbarschützende Vorschriften des Baurechts; Rn. 261) bzw. dienen umgekehrt zahlreiche dem Privatrecht zuzuordnende gesetzliche Regelungen auch dem öffentlichen Interesse (z.B. Unterhaltspflicht gem. § 1601 BGB);

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die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie besagt, dass Rechtssätze, die das Verhalten von Hoheitsträgern regeln, dann öffentlich-rechtlich sind, wenn sie ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis betreffen. Auch diese Theorie sieht sich allerdings Einwänden ausgesetzt: So kennt zum einen das öffentliche Recht durchaus nicht nur Über-/Unterordnungs-, sondern auch Gleichordnungsverhältnisse (z.B. öffentlich-rechtlicher Vertrag, §§ 54 ff. VwVfG), und sind zum anderen auch im Privatrecht Subordinationsverhältnisse anzutreffen (z.B. Arbeitsrecht, vgl. § 106 GewO). Ferner hilft diese Theorie namentlich im Organisationsrecht und im Bereich der Leistungsverwaltung nicht weiter;

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nach der von H.J. Wollff

Wolff AöR 76 (1950/51), 205.  geprägten Subjektstheorie wird als entscheidend angesehen, ob der betreffende Rechtssatz für jedermann gilt (z.B. § 433 BGB; dann: Privatrecht) oder vielmehr ausschließlich ein Sonderrecht des Staates (oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben, wie z.B. Gemeinden) begründet (dann: öffentliches Recht). Da Letzterer allerdings auch Adressat von privatrechtlichen Normen sein kann (z.B. §§ 31, 89, 276 ff., 823, 831 BGB), wurde dieser z.T. auch als Zuordnungs-/Sonderrechtstheorie bezeichnete Ansatz nachfolgend dahingehend ergänztBettermann NJW 1977, 513 (515); Bachof in: FG BVerwG, 1 (9 ff.). (daher „modifizierte Subjektstheorie“), dass eine Rechtsnorm nur dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie einen Hoheitsträger als solchen, d.h. gerade in seiner Eigenschaft als Subjekt hoheitlicher Gewalt, berechtigt bzw. verpflichtet (z.B. §§ 24 ff. BauGB; str. bzgl. Fiskusprivilegien wie § 928 Abs. 2 BGB). An dieser Sichtweise wird insbesondere kritisiert, dass sie im Wege eines Zirkelschlusses den Begriff „öffentliches Recht“ der Sache nach durch den des „Hoheitsträgers“ erkläre, die Ausübung hoheitlicher Gewalt aber gerade von der Einordnung als öffentlich-rechtlich abhänge.

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In der Rechtspraxis

Vgl. GmS-OGB NJW 1990, 1527; BVerwG NVwZ-RR 2010, 682 (683) m.w.N. werden diese drei Abgrenzungstheorien ungeachtet dogmatischer Einwände nicht exklusiv, sondern vielmehr nebeneinander angewandt, um die Rechtsnatur einer Vorschrift zur ermitteln.

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Expertentipp

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Die drei vorgenannten Theorien wurden entwickelt, um eine Norm entweder dem öffentlichen Recht oder aber dem Privatrecht eindeutig zuordnen zu können. Diese Abgrenzungstheorien sind für die in der Fallbearbeitung zu begutachtende Maßnahme (z.B. im Rahmen von § 35 S. 1 VwVfG) bzw. Streitigkeit (z.B. im Rahmen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) daher nur relevant, falls diese auch tatsächlich auf einer Norm beruht. Ist Letztere öffentlich-rechtlicher Natur, so ist es ebenfalls die auf ihr beruhende Maßnahme bzw. Streitigkeit.

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Ist im konkreten Fall dagegen keine Rechtsnorm einschlägig (so z.B. i.d.R. im Bereich der Leistungsverwaltung) oder stehen zwei sich gegenseitig ausschließende Normen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts zur Verfügung, ist wie folgt zu verfahren:

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Handelt es sich bei der Organisationsform der tätig gewordenen Person um eine solche des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH), so steht die Rechtsnatur ihrer Handlung als privatrechtlich damit i.d.R. ebenfalls ohne weiteres fest. Denn mit Ausnahme von Beliehenen (z.B. TÜV-Sachverständige, § 29 Abs. 2 S. 2 StVZO) können natürliche und juristische Personen des Privatrechts nur privatrechtlich, nicht aber öffentlich-rechtlich handeln.

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Beispiel

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Der Landtag des Bundeslands B hat im Haushaltsplan 15 Mio. € für ein regionales Wirtschaftsförderungsprogramm bereitgestellt. Die Bewilligung der hieraus gespeisten zinslosen Darlehen an einzelne Unternehmen erfolgt durch die zuständige Landesbehörde nach Maßgabe der vom Landeswirtschaftsminister erlassenen Förderrichtlinien in Form eines Verwaltungsakts. Um die knappen personellen Ressourcen der öffentlichen Verwaltung zu schonen, wickelt B die bewilligten Darlehen allerdings nicht selbst ab, sondern hat hierzu einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit der privaten Geschäftsbank G geschlossen. Diese schließt ihrerseits mit den erfolgreichen Antragstellern nach Maßgabe des jeweiligen Bewilligungsbescheids privatrechtliche Darlehensverträge (§ 488 BGB) und zahlt anschließend die Fördergelder auf dieser Grundlage aus (Bankenverfahren), so auch an den Unternehmer U1. Als dieser trotz Fälligkeit des Darlehens dieses nicht an G zurückzahlt, nimmt diese ihn vor dem LG klageweise auf Rückzahlung in Anspruch. Ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten hier eröffnet?

Ja. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist vorliegend nach § 13 GVG gegeben. Denn das Rechtsverhältnis von G und U1, aus dem der Rückzahlungsanspruch hergeleitet wird, ist i.S.d. Vorschrift bürgerlich-rechtlicher Natur. Sind an einem streitigen Rechtsverhältnis wie hier mit G und U1 ausschließlich Privatrechtssubjekte beteiligt, so scheidet die Zuordnung des Rechtsstreits zum öffentlichen Recht von vorherein grundsätzlich aus – es sei denn, eine Partei wäre durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes mit öffentlich-rechtlichen Handlungs- oder Entscheidungsbefugnissen ausgestattet und gegenüber der anderen Partei als i.d.S. „Beliehener“ tätig geworden. Das ist hier allerdings nicht der Fall. Gesetzliche Vorschriften, durch die oder aufgrund derer eine solche Beleihung vorgenommen worden sein könnte, sind vorliegend nämlich nicht ersichtlich. Auch die Tatsache, dass G im Rahmen einer in einem staatlichen Förderungsprogramm getroffenen Bewilligungsentscheidung tätig geworden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtswegfrage. Denn selbst wenn das Handeln privater Rechtssubjekte, die nicht mit hoheitlichen Befugnissen beliehen sind, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, so können sich hieraus zwar für die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu anderen Privaten öffentlich-rechtliche Bindungen ergeben (Verwaltungsprivatrecht); an der Zuordnung diesbezüglicher Rechtsstreitigkeiten zum Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichte ändert dieser Umstand allerdings nichts.

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Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Regelungen (z.B. § 50 Abs. 1 S. 1 BaföG: „Bescheid“) haben öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger demgegenüber nach h.M. ein Wahlrecht, entweder als Hoheitsträger öffentlich-rechtlich oder als juristische Person privatrechtlich tätig zu werden.

Hierzu siehe Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I § 23 Rn. 6 ff. und im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 11, 22 und 55. Doch ist der Rechtscharakter der jeweiligen Maßnahme auch insoweit nicht weiter zu problematisieren, als sich der Verwaltungsträger einer eindeutigen Handlungsform entweder des öffentlichen Rechts (z.B. „Verwaltungsakt“Siehe ferner Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht § 5 Rn. 24; Jachmann/Drüen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 219: „Rechtsverordnung“, „Satzung“, Androhung von Zwangsmitteln und Rechtsbehelfsbelehrung als weitere „Signalwörter“ öffentlich-rechtlicher Handlungsformen.) oder des Privatrechts (z.B. „Rechnung“) bedient hat.

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Beispiel

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Anders als im vorstehenden Beispielsfall (Rn. 87) wickelt B die Darlehensvergabe nunmehr ohne Einschaltung Dritter selbst ab. Als U2 nach durch die zuständige Landesbehörde erfolgter Darlehensbewilligung (Verwaltungsakt) und daraufhin erfolgtem Abschluss eines privatrechtlichen Darlehensvertrags (§ 488 BGB) mit B das erhaltene Darlehen zweckwidrig verwendet, erging gegenüber U2 ein auf § 49a Abs. 1 L-VwVfG gestützter „Bescheid“, durch den er zur Rückzahlung des Darlehens aufgefordert wurde. Wie der von U2 nunmehr eingeschaltete Rechtsanwalt R mitteilt, sei dieser Bescheid jedoch allein schon deshalb rechtswidrig, weil der darin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht dem öffentlichen Recht, sondern vielmehr dem Privatrecht, angehöre und daher nicht durch „Bescheid“, d.h. in Form eines Verwaltungsakts, hätte geltend gemacht werden dürfen. Vor welchem Gericht wird R Klage auf Aufhebung des Bescheids erheben?

R wird vor dem VG Klage auf Aufhebung des Rückforderungsbescheids erheben. Denn bei der Frage nach dessen Rechtmäßig- bzw. -widrigkeit handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO; eine Sonderzuweisung ist nicht einschlägig. Die Behörde hat gegenüber U2 einen „Bescheid“ erlassen, d.h. sich – wenn auch ggf. in rechtswidriger Weise – einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform bedient, vgl. § 35 S. 1 L-VwVfG. Dass sie dies möglicherweise nicht hätte tun dürfen, ist zwar für die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme von Bedeutung, ändert aber nichts an deren Rechtsnatur.

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Hinweis

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Ob die von der Verwaltung gewählte Handlungsform rechtmäßig ist, d.h. ob die Verwaltung nach dem Gesetz auch so handeln durfte bzw. musste, wie sie tatsächlich gehandelt hat, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Denn die Frage nach der Rechtsnatur einer Verwaltungsmaßnahme ist von derjenigen nach ihrer Rechtmäßigkeit streng zu trennen.

Vgl. Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 65; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 113.

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Sofern sich die Verwaltung im konkreten Fall auch nicht einer eindeutigen Handlungsform bedient haben sollte, ist das Rechtsregime anhand von Indizien wie dem Sachzusammenhang des Verwaltungshandelns und dessen Ziel und Zweck zu ermitteln.

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So erfolgt fiskalisches Handeln wie die Bedarfsdeckung des Staates (z.B. Einkauf von Büromaterialien), die Verwaltung staatlichen Vermögens (z.B. Verkauf ausrangierter Dienstfahrzeuge) sowie die staatliche Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (z.B. unternehmerisches Auftreten des Staates als Anbieter am Güter- und Dienstleistungsmarkt) jeweils in privatrechtlicher Form.

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Namentlich im Rahmen der Leistungsverwaltung (z.B. Subventionsvergabe, Benutzung öffentlicher Anstalten und Einrichtungen) ist nach der von H.P. Ipsen

Ipsen Öffentliche Subventionierung Privater 1956, S. 62 ff. entwickelten Zwei-Stufen-Theorie zwischen der stets als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Bewilligung bzw. Zulassung auf der ersten Stufe (dem „Ob“) und der entweder öffentlich-rechtlich (Indiz: Benutzungsordnung als „Satzung“ ergangen) oderDas auf der zweiten Stufe grundsätzlich bestehende Handlungsformwahlrecht der Verwaltung wird mitunter gesetzlich eingeschränkt (so z.B. durch § 28 Abs. 2 S. 2 BauGB zugunsten des Privatrechts, nämlich der §§ 463 ff. BGB; demgegenüber erfolgt das „Ob“ der Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts „durch Verwaltungsakt“, siehe § 28 Abs. 2 S. 1 BauGB). privatrechtlich (Indiz: Benutzungsordnung als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ ergangen) ausgestalteten Abwicklung auf der zweiten Stufe (dem „Wie“) zu unterscheiden; siehe auch Übungsfall Nr. 4.Demgegenüber werden verlorene Zuschüsse, d.h. Geldleistungen, die vom Bürger nicht zurückgezahlt werden müssen, i.d.R. einstufig durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag bewilligt und auf dieser Grundlage vollzogen, d.h. durch öffentlich-rechtlichen Realakt tatsächlich ausbezahlt, vgl. den Übungsfall Nr. 4 im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“. Auch die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags sei BVerwGE 129, 9 m.A. Burgi NVwZ 2007, 737 zufolge nicht zweistufig (str., siehe auch Druschel JA 2008, 514).

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Beispiel

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Nachdem der Kreisverband K der politischen Partei P bei der Sparkasse S, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, erfolglos die Eröffnung eines Girokontos beantragt hatte, hat K Klage gegen S vor dem VG erhoben. Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 S. 1 PartG begehrt K dort, S zu verurteilen, für sich ein Girokonto zu eröffnen. S meint, dass es sich bei dem von K angestrebten Rechtsverhältnis um ein zivilrechtliches handele, weshalb der beschrittene Verwaltungsrechtsweg nicht nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sei. Stimmt das?

Nein. Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich ist, richtet sich dann, wenn wie im hiesigen Fall eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird. Dieses wiederum bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts. Maßgeblich ist allein die tatsächliche Natur des Rechtsverhältnisses, nicht hingegen die rechtliche Einordnung des geltend gemachten Anspruchs durch den Kläger. Dabei genügt es für die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit, dass für das Rechtsschutzbegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen ist. K beruft sich für sein Begehren auf § 5 Abs. 1 S. 1 PartG. Danach sollen alle Parteien gleichbehandelt werden, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien Einrichtungen zur Verfügung stellt. Diese Vorschrift begründet eine einseitige Verpflichtung von Trägern staatlicher Gewalt und ist daher nach der modifizierten Subjektstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Im Hinblick auf die Geltendmachung dieses öffentlich-rechtlichen Anspruchs ist die Streitigkeit zwischen dem Kreisverband K der politischen Partei P und S als Anstalt öffentlichen Rechts (vgl. z.B. § 1 Abs. 1 S. 1 SpkG NRW) auf Eröffnung eines Girokontos als öffentlich-rechtliche Streitigkeit einzuordnen und somit für sie der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Der Einwand von S, dass es sich bei dem von K angestrebten Rechtsverhältnis um ein zivilrechtliches handele, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn K stützt sein Begehren auf Zugang zu der Einrichtung von S auf eine dem öffentlichen Recht zugehörige Anspruchsgrundlage. Für diesen das „Ob“ der Kontoeröffnung betreffenden Streitgegenstand ist die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen (das „Wie“) im Anschluss an den erstrebten Zugang jedoch irrelevant. Auch lässt der privatrechtliche Charakter des Vertragsabschlusses zur Kontoeröffnung keinen Rückschluss auf die Rechtsnatur derjenigen Vorschrift zu, die hierzu verpflichtet.

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Wird die öffentliche Einrichtung (z.B. i.S.v. § 10 Abs. 2 S. 2 GemO BW, Art. 21 Abs. 1 S. 1 bay. GO, § 8 Abs. 2 GO NRW) von einer juristischen Person des Privatrechts betrieben (z.B. Stadthallen-GmbH), deren Anteile sich mehrheitlich in der Hand beispielsweise einer Gemeinde befinden, kann das Benutzungsverhältnis (zweite Stufe) nur privatrechtlich ausgestaltet sein (vgl. Rn. 86). Wird die Zulassung (erste Stufe) versagt, hat der Bürger einen dahingehenden Anspruch gegenüber der Gemeinde als Gesellschafterin, dass diese auf die privatrechtlich organisierte Gesellschaft so einwirkt, dass Letztere dem Bürger den Zugang verschafft.

Nach Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich JA 2011, 810 (818) bestehe aufgrund von BVerfGE 128, 226 (unmittelbare Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG von durch die öffentliche Hand beherrschten [vgl. §§ 16 f. AktG] gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform) ein Direktanspruch gegen das Unternehmen, so dass es für eine verwaltungsgerichtliche allgemeine Leistungsklage gegen die Gemeinde auf Einwirkung am notwendigen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis fehle. Zu den gesellschaftsrechtlichen Grenzen der Weisungsbefugnis siehe BVerwG NJW 2011, 3735; OVG Münster NVwZ 2007, 609. Zum Vorgehen, wenn kein Leistungs-, sondern eine Störungsbeseitigungsanspruch geltend gemacht wird, siehe BVerwG NVwZ 2018, 73.

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Realakte wie die Dienstfahrten eines Beamten sind nach der Rechtsprechung

BGHZ 29, 38; BGH DÖV 1979, 865. A.A. Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rn. 31: Dienstfahrten seien nur bei der Inanspruchnahme von Sonderrechten gem. § 35 StVO als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. dann als öffentlich-rechtlich zu beurteilen, wenn sie zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben erfolgen (z.B. Bürgermeister fährt zu einer dienstlichen Besprechung). Erfolgt die Fahrt dagegen aus fiskalischen Gründen (z.B. Bürgermeister fährt zu einem Gewerbetreibenden, um mit diesem über den Verkauf seines Grundstücks an die Gemeinde zu verhandeln), so ist sie als privatrechtlich zu beurteilen. Entsprechendes gilt ebenfalls hinsichtlich des Anspruchs des Bürgers auf Widerruf bzw. Unterlassung ehrverletzender Äußerungen eines Beamten bzw. von Informationen, Warnungen etc. einer Behörde sowie hinsichtlich Ansprüchen des Staates gegenüber dem Bürger auf Rückzahlung von zu Unrecht gewährten Geldleistungen; wiederum ist jeweils der Zusammenhang des Tätigwerdens bzw. die Rechtsnatur des zugrundeliegenden Leistungsverhältnisses ausschlaggebend. Bei Streitigkeiten betreffend die wirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden ist zwischen dem – öffentlich-rechtlichen – „Ob“ (vgl. z.B. §§ 102 ff. GemO BW, Art. 86 ff. bay. GO, §§ 107 ff. GO NRW) und dem – privatrechtlichen – „Wie“ (siehe die Vorschriften des GWB und des UWG) des Wettbewerbs zu differenzieren.

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Beispiel

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Nachdem G die auf seinem münsterländischen Grundstück bislang stehende Kapelle abgerissen hatte, äußerte sich Oberbürgermeister O hierzu in einem Interview wie folgt: „Eigentlich war ausgemacht worden, dass die Kapelle nicht abgerissen werden sollte. Sie stand unter Denkmalschutz. G wusste das und hat sie trotzdem mutwillig zerstört.“ Als G hiervon erfährt, beauftragt er Rechtsanwalt R damit, rechtliche Schritte gegen O zu ergreifen, um das bis dahin gute Ansehen des G in der Öffentlichkeit wiederherzustellen. Vor dem Gericht welchen Rechtswegs wird R Klage gegen O auf Widerruf von dessen Äußerung erheben?

Mangels einschlägiger Sonderzuweisung wird R vorliegend dann nach § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg beschreiten, wenn es sich bei der hiesigen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art um eine solche des öffentlichen Rechts handelt. Das setzt voraus, dass die streitentscheidende Norm diesem Rechtsgebiet zuzuordnen ist. Als solche kommt hier allerdings nicht nur der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, sondern alternativ auch § 823 bzw. § 1004 BGB in Betracht. Letztlich entscheidend ist insoweit folgende Überlegung: Als actus contrarius zu der zu widerrufenden Äußerung teilt der Widerrufsanspruch deren Rechtsnatur. Diese wiederum bemisst sich nach dem Sachzusammenhang, in dem sie gefallen ist. Soweit es wie hier um Äußerungen eines Amtsträgers geht, ist das Rechtsverhältnis dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn die beanstandete Äußerung bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben – gestützt auf vorhandene oder vermeintliche öffentlich-rechtliche Befugnisse gegenüber einem außerhalb der Verwaltung stehenden Bürger – abgegeben worden ist, d.h. wenn es sich um dienstliche Äußerungen handelt, die im hoheitlichen Bereich gefallen sind. Demgegenüber ist das Rechtsverhältnis privatrechtlicher Natur, wenn die fraglichen Äußerungen nicht in amtlicher Eigenschaft, sondern bloß gelegentlich einer nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Tätigkeit gemacht worden und allein Ausdruck einer persönlichen Meinung – und damit durch Beziehungen bürgerlich-rechtlicher Gleichordnung geprägt – sind. Vorliegend hat O die in Rede stehenden Äußerungen in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter der Gemeinde (§ 63 Abs. 1 S. 1 GO NRW) im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit der Verwaltung getätigt, die der Erfüllung der Auskunfts- und Informationspflichten der Gemeinde im Rahmen ihres Aufgabenbereichs diente – vorliegend des Denkmalschutzes, welcher nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 3 DSchG NRW der Gemeinde als untere Denkmalbehörde obliegt. Damit sind die hier in Rede stehenden Äußerungen nach öffentlichem Recht zu beurteilen. R wird daher vor dem VG Klage gegen O erheben.

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Die Rechtsnatur des Hausverbots wird in Rechtsprechung

BGH NJW 1967, 1911; BVerwGE 35, 103 (106 ff.). A.A. OVG Münster NJW 2011, 2379; OVG Hamburg NJW 2014, 1196; OVG Magdeburg NVwZ-RR 2018, 134. und SchrifttumBeaucamp JA 2003, 231 (233) m.w.N. Ferner siehe die Nachweise bei Hebeler JA 2014, 239 und Stelkens Jura 2010, 363. Bei Letzterem auch zur Frage der Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Hausverbots als belastender Verwaltungsakt, falls ausdrückliche Vorschriften wie z.B. Art. 40 Abs. 2 S. 1 GG, §§ 68 Abs. 3, 89 VwVfG, § 51 Abs. 1 GO NRW (dazu: Übungsfall Nr. 6) oder §§ 176 f. GVG fehlen (z.T.: Analogie hierzu; a.A.: vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht [so auch BVerwG NJW 2011, 2531]; a.A.: Annex zur Sachkompetenz). Gegenüber Störungen von außen kann sich der Verwaltungsträger grundsätzlich auf die privatrechtlichen Störungsabwehransprüche der §§ 861 ff., 1004 BGB als Besitzer bzw. Eigentümer berufen (str.), nach einhelliger Literaturmeinung jedoch nicht auf § 859 Abs. 1 BGB. nach unterschiedlichen Kriterien ermittelt. Während Erstere auf den Zweck des Besuchs abstellt (Einreichung eines Bauantrags: öffentlich-rechtlich; Fotograf im Standesamt: privatrechtlich), rekurriert Letzteres auf den öffentlich-rechtlichen Zweck des Hausverbots, nämlich die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben im Verwaltungsgebäude sicherzustellen.

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Führen auch die vorgenannten Indizien zu keinem Ergebnis, ist im Zweifel von einer Vermutung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Charakters des Verwaltungshandelns auszugehen. Denn mit dem öffentlichen Recht steht der Verwaltung ein Sonderrecht zur Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung, von dessen Gebrauchmachen so lange auszugehen ist, als der Wille, in privatrechtlicher Handlungsform tätig zu werden, nicht deutlich in Erscheinung tritt.

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Dass die Zuordnung einer Maßnahme zum öffentlichen Recht bzw. zum Privatrecht nicht stets exklusiv erfolgt, sondern u.U. ein und dieselbe Maßnahme durchaus sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich einzustufen sein kann (Doppelqualifikation), wird insbesondere von der Rechtsprechung

BGHZ 66, 182 (185 ff.); BVerwG NJW 1994, 2500. vertreten. So wird etwa das Ausstrahlen einer Sendung durch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt wegen der damit verbundenen Erfüllung des Programmauftrags gegenüber den Beitragszahlern als öffentlich-rechtlich, hinsichtlich der in einer solchen Sendung etwaig in ihrer Ehre gekränkten Personen dagegen als privatrechtlich qualifiziert. Diese Auffassung wird vom SchrifttumEhlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rn. 50. nicht geteilt, könne doch ein und dasselbe Rechtsverhältnis nicht sowohl dem öffentlichen als auch dem privaten Recht angehören. Eine privatrechtliche Norm könne öffentlich-rechtliches Verhalten weder ver- noch gebieten, da dies dem Sonderrechtscharakter des öffentlichen Rechts widerspreche.

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Video: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

 

c) Nichtverfassungsrechtlicher Art

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Zu den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO gehören grundsätzlich auch solche verfassungsrechtlicher Art. Da über diese nach dem Willen des Gesetzgebers jedoch nicht die allgemeinen VGe, sondern vielmehr die entsprechend qualifizierten Verfassungsgerichte des Bundes bzw. der Länder entscheiden sollen, wird diese Art von Streitigkeiten aus der Rechtswegzuweisung des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO explizit wieder ausgeklammert.

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 57 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 12; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 49 ff., 75; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 25 ff.; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 124 ff., 155; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 53 ff.; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 161 ff.

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Allerdings ist das zu diesem Zweck in § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO eingefügte Negativmerkmal „nichtverfassungsrechtlicher Art“ nach h.M.

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 126. nicht etwa in dem (formalen) Sinn zu verstehen, dass hierunter die – z.B. nach § 13 BVerfGG – den Verfassungsgerichten vorbehaltenen Streitigkeiten fielen. Denn für Rechtsstreitigkeiten, die den Verfassungsgerichten zugewiesen sind, wäre der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VwGO ohnehin schon nicht gegeben. Eine Auslegung aber, die das in den Wortlaut des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO eigens aufgenommene Merkmal „nichtverfassungsrechtlicher Art“ letztlich überflüssig machen würde, ist mit der gesetzgeberischen Intention nicht vereinbar. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses wird untermauert durch einen Umkehrschluss aus § 47 Abs. 3 VwGO, in dessen Rahmen es – im Gegensatz zu § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO – gerade ausdrücklich auf die gesetzlich vorgesehene Nachprüfbarkeit ausschließlich durch das jeweilige Landesverfassungsgericht ankommt.

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Auch ist eine Streitigkeit nicht etwa schon dann verfassungsrechtlicher Art, wenn zu ihrer Beantwortung Vorschriften des Verfassungsrechts herangezogen werden müssen, d.h. wenn um deren Anwendung gestritten wird (z.B. wenn der Hauseigentümer die ihm gegenüber ergangene Abrissverfügung unter Hinweis auf sein Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG anficht). Vielmehr ist im Gegenteil Verwaltungsrecht der Sache nach oftmals nichts anderes als einfachgesetzlich konkretisiertes Verfassungsrecht, bei dessen Auslegung und Anwendung die VGe insbesondere die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip zu beachten haben, siehe Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG. Zudem wird aus § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG bzw. dem Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde abgeleitet, dass nicht sämtliche Streitigkeiten über Bundes-/Landesverfassungsrecht zugleich auch solche „verfassungsrechtlicher Art“ i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO sind. Vielmehr gilt Folgendes:

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Definition

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Definition: Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art

Nach der überwiegend vertretenen Theorie der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit liegt eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art dann vor, wenn

die Streitigkeit – auf beiden Seiten – unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger betrifft und

sich inhaltlich im Kern auf unmittelbar in der Verfassung geregelte Rechte und Pflichten bezieht,

Kritisch zu dieser „Faustformel“ Bethge JuS 2001, 1100. In jüngerer Zeit wird hingegen mitunter allein auf das letztgenannte materiell-rechtliche Kriterium abgestellt, siehe BVerwG NVwZ 2009, S. 599 (599 f.). A.A. Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 60: „Lediglich auf den Rechtsschutzgegner kommt es an“.

wobei unter „Verfassungsrecht“ nur das i.S.d. Grundgesetzes und der Landesverfassungen, d.h. das Staatsverfassungsrecht (im Gegensatz zu dem in der jeweiligen GemO/KrO geregelten Kommunal„verfassungsrecht“), zu verstehen ist.

Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 12; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 49, 52.

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Die vorgenannten Voraussetzungen sind beispielsweise in Bezug auf Organstreitigkeiten i.S.v. Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG sowie hinsichtlich Bund-Länder-Streitigkeiten nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 3 GG erfüllt. Nicht als Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art zu qualifizieren sind dagegen namentlich Grundrechtsstreitigkeiten zwischen Staat und Bürger sowie Kommunal„verfassungs“streitigkeiten, siehe den Übungsfall Nr. 6.

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Wird in einem Rechtsstreit verfassungsrechtlicher Art gleichwohl Klage vor dem VG erhoben, so ist diese durch (Prozess-)Urteil als unzulässig abzuweisen. Eine Verweisung nach § 17a Abs. 2 S. 1 GVG (i.V.m. § 173 S. 1 VwGO; Rn. 35, 65) kommt aus systematischen Gründen sowie angesichts des besonderen Statuts der Verfassungsgerichte nicht in Betracht.

3. Keine abdrängende Sonderzuweisung

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Sind die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO im konkreten Fall erfüllt, d.h. liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor, so ist der Verwaltungsrechtsweg gleichwohl dann nicht eröffnet, wenn der betreffende Rechtsstreit durch Gesetz (abdrängende Sonderzuweisung) einem anderen Gericht zugewiesen wird.

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe OVG Münster NVwZ-RR 2014, 863; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 101 ff.; ders. in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO § 40 VwGO Rn. 520; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 13 ff.; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 53 ff.; Jarass in: ders./Pieroth, GG Art. 34 Rn. 24; Kopp/Schenke VwGO § 40 Rn. 72; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 3, 28 ff.; Reimer in Posser/Wolff, Verwaltungsgerichtsordnung § 40 VwGO Rn. 173 f., 177; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 134 ff.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 61 ff.; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 167 ff.

a) § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VwGO

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Gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VwGO können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art durch (formelles, auch vorkonstitutionelles) Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen werden. Als Beispiel hierfür findet sich auf verfassungsrechtlicher Ebene Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG, wonach wegen der Höhe der Entschädigung für eine Enteignung (nicht dagegen: deren Rechtmäßigkeit) im Streitfall der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offensteht (Rn. 62). Einfachgesetzliche Zuweisungen an die Zweige der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit finden sich etwa in § 33 Abs. 1 FGO betreffend die Finanz- (dazu siehe Übungsfall Nr. 3) und in § 51 SGG hinsichtlich der Sozialgerichte. Ein Beispiel für eine bundesrechtliche Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte auf einfachgesetzlicher Ebene ist § 49 Abs. 6 S. 3 VwVfG. Dieser eröffnet für Streitigkeiten über die Entschädigung in bestimmten Fällen des Widerrufs eines begünstigenden rechtmäßigen Verwaltungsakts den ordentlichen Rechtsweg. Bei einem Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid entscheidet gem. § 68 Abs. 1 S. 1 OWiG das Amtsgericht.

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Zu den klassischen Problemfeldern im Bereich der abdrängenden Sonderzuweisungen gehört der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Polizei. Mit Blick auf § 23 Abs. 1 EGGVG, dem – im Gegensatz zu § 35 S. 1 VwVfG – nicht nur (Justiz-)Verwaltungsakte, sondern auch (Justiz-)Realakte unterfallen, ist wie folgt zu differenzieren: Ergibt sich entweder aus dem für den Betroffenen unschwer zu erkennenden, da mitgeteilten, Grund des polizeilichen Einschreitens, oder aber daraus, wie sich der konkrete Lebenssachverhalt einem verständigen Bürger in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise darstellt (v.a. aufgrund des erklärten oder erkennbaren Willens des eingreifenden Sachwalters), dass die Polizei im konkreten Fall ihr Ermessen dahingehend ausgeübt hat, dass sie

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präventiv, d.h. zur Gefahrenabwehr (i.d.R. nach dem jeweiligen PolG, aber auch etwa gem. § 81b Alt. 2 StPO), tätig geworden ist, so ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO eröffnet (Rn. 79);

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in ihrer Eigenschaft als Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft zum Zweck der Strafverfolgung, d.h. repressiv, tätig geworden ist (vgl. § 152 Abs. 1 GVG, § 163 StPO; z.B. nach § 81b Alt. 1 StPO), so liegt ein Fall des § 23 Abs. 1 EGGVG vor. Danach entscheiden die ordentlichen Gerichte. Dem liegt ein nicht rein institutionelles, sondern vielmehr ein funktionelles Verständnis des Begriffs „Justizbehörden“ i.S.d. Vorschrift zugrunde.

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Umstritten ist die Rechtslage dagegen bei doppelfunktionalen Maßnahmen der Polizei, d.h. bei solchen (z.B. Beschlagnahme), die sowohl repressiv der Strafverfolgung (z.B. gem. §§ 94 ff. StPO) als auch präventiv der Gefahrenabwehr (z.B. gem. § 33 BWPolG) dienen bzw. bei denen sich eine eindeutige Zuordnung zu einem der beiden vorgenannten Bereiche nicht ohne weiteres bewerkstelligen lässt. Während die h.M.

Nachweise bei VGH München BayVBl 2010, 220; OVG Münster NWVBl 2012, 364; Schoch Jura 2013, 1115 (1118). insoweit auf den objektiven Schwerpunkt der Maßnahme abstellt (z.B. dienen Geschwindigkeitskontrollen schwerpunktmäßig der Verhütung und vorbeugenden Bekämpfung von Straftaten bzw. Ordnungswidrigkeiten, nicht dagegen deren SanktionVG Düsseldorf BeckRS 2016, 109987 mit dem weiteren Hinweis, dass „im Zweifel […] die Wahrung des Rechts wichtiger [ist] als die Sanktion seiner Verletzung, die Abwehr erst drohender Gefahren wichtiger als die Verfolgung schon begangener Straftaten“.), seien nach der GegenmeinungVgl. etwa Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 125. in Wahrheit zwei Akte gegeben. Sofern innerhalb dieser Gegenauffassung die Anwendbarkeit von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG verneint wird (Rn. 58 ff.; andernfalls: Wahlrecht des Betroffenen zwischen Verwaltungsrechtsweg und demjenigen nach § 23 Abs. 1 EGGVG), muss der Betroffene zur Erlangung umfassenden Rechtsschutzes sowohl den Verwaltungs- als auch den Rechtsweg nach § 23 Abs. 1 EGGVG beschreiten.Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 140. Vgl. auch Danne JuS 2018, 434 (437) m.w.N. Letztere Vorgehensweise ist unstreitig immer dann geboten, wenn sich ein Geschehensablauf aus verschiedenen Handlungen zusammensetzt (Maßnahmenbündel), von denen die eine der Gefahrenabwehr (z.B. Räumung eines besetzen Hauses) und die andere der Strafverfolgung (z.B. Feststellung der Identität der Hausbesetzer) dient.

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Soweit die ordentlichen Gerichte allerdings bereits auf Grund anderer Vorschriften als derjenigen des § 23 Abs. 1 EGGVG angerufen werden können (z.B. gem. §§ 766, 793 ZPO sowie § 98 Abs. 2 S. 2 und § 304 StPO), behält es hierbei gem. § 23 Abs. 3 EGGVG sein Bewenden. Der Antrag nach § 23 Abs. 1 EGGVG, über den gem. § 25 Abs. 1 EGGVG das OLG entscheidet, ist mithin subsidiär.

b) § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO

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Gem. § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO können öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden (so z.B. § 43 Abs. 1 OBG NRW im Hinblick auf die nach dieser Vorschrift vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machenden Entschädigungsansprüche, z.B. wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme als Nichtstörer).

c) § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwGO

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Nach § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwGO ist der ordentliche Rechtsweg gegeben für

vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl (Var. 1). Soweit Aufopferungsansprüche gesetzlich nicht ausdrücklich positiviert sind (so aber z.B. in § 51 BPolG, § 60 IfSG, §§ 1 ff. StrEG; insoweit existieren häufig auch spezialgesetzliche Rechtswegbestimmungen), sind sie zumindest gewohnheitsrechtlich anerkannt und gewähren in Anlehnung an die §§ 74, 75 EinlPrALR jedenfalls immer dann eine Entschädigung, wenn durch einen Hoheitsakt in die durch Art. 2 Abs. 2 GG geschützten, nicht-vermögenswerten Rechte auf Leben, körperliche Unversehrtheit oder Freiheit eingegriffen und dadurch dem Betroffenen ein besonderes, für ihn mit einem Vermögensschaden verbundenes Opfer zu Gunsten der Allgemeinheit auferlegt wird. In der Rechtsprechung

BGHZ 90, 17 (31); 91, 20 (28). A.A. Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 69. werden zudem auch Ansprüche aus enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff unter den Begriff des Aufopferungsanspruchs i.S.v. § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 Var. 1 VwGO subsumiert (str.). Eindeutig nicht gegeben ist der ordentliche Rechtsweg nach der expliziten Anordnung in § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 VwGO allerdings für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, d.h. über Ansprüche aus ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums;

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vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung (Var. 2). Eine solche liegt vor, wenn die Verwaltung eine Sache in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe in Obhut nimmt (z.B. Beschlagnahme oder Sicherstellung von Gegenständen im Rahmen der Strafverfolgung oder auf Grundlage des Polizei- und Ordnungsrechts bzw. im Wege der Pfändung nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht). Ob sich die Verwaltung hierbei der Hilfe eines Privaten (z.B. Abschleppunternehmer) bedient ist ebenso unerheblich wie die Frage nach der Rechtmäßigkeit der konkreten Verwahrung, welche nicht nur auf einem Verwaltungsakt i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG, sondern auch auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.v. § 54 VwVfG beruhen kann. Nach h.M.

Siehe etwa Redeker/von Oertzen Verwaltungsgerichtsordnung § 40 Rn. 44 m.w.N. erfasst § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 Var. 2 VwGO neben Geldleistungsansprüchen auf Schadens- und Aufwendungsersatz auch sonstige Ansprüche aus dem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis, wie namentlich denjenigen auf Rückgabe der verwahrten Sache (siehe aber Rn. 120);

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Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag i.S.v. § 54 VwVfG beruhen (Var. 3). Mit dieser Regelung erfüllt der Gesetzgeber das aus Art. 34 S. 3 GG folgende Verfassungsgebot (Rn. 62), wonach namentlich für den Anspruch auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB) der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden darf. Darüber hinaus erfasst § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 Var. 3 VwGO auch sonstige Ansprüche aus nicht-vertraglichen verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen (kraft Gesetzes, Verwaltungsakts oder rein tatsächlicher Inanspruchnahme), die auf einer analogen Anwendung der BGB-Vorschriften über die Nicht- oder Schlechterfüllung beruhen (z.B. aus öffentlich-rechtlicher positiver Forderungsverletzung, Geschäftsführung ohne Auftrag oder einem entsprechenden Benutzungsverhältnis; str.). Die in dieser Vorschrift enthaltene Rückausnahme betreffend Schadensersatzansprüche aus der Verletzung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags wird von der Rechtsprechung

BGH NJW 1986, 1109 (1109 f.); BVerwG NJW 2002, 2894 (2894 f.). dahingehend verstanden, dass Ansprüche aus der Verletzung von Pflichten im Zuge der Anbahnung eines öffentlich-rechtlichen Vertragsverhältnisses (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB; früher: culpa in contrahendo, c.i.c.) dann auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen sind, wenn sie in engem Zusammenhang mit Ansprüchen aus Amtshaftung stehen. Die hiervon abweichende Meinung in der LiteraturSiehe etwa Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 72 m.w.N. argumentiert dagegen mit dem gesetzgeberischen Telos der Rechtswegbündelung sowie dem öffentlich-rechtlichen Sachzusammenhang, die insoweit beide stets für die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs sprächen.

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Als Ausnahmevorschrift zu § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwGO nach allgemeiner juristischer Methodik

Dazu vgl. im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 186 m.w.N. eng auszulegen und erfasst in Anbetracht seiner Entstehungsgeschichte sowie wegen des systematischen Zusammenhangs mit Amtshaftungsansprüchen ebenso wie diese nur Ansprüche des Bürgers gegen den Staat, die auf Geldzahlung (oder auf Leistung anderer vertretbarer Sachen, nicht aber auf Folgenbeseitigung, Naturalrestitution etc.) gerichtet sind.

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§ 40 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 VwGO

§ 40 Abs. 2 S. 2 Alt. 2 VwGO bezieht sich auf die mittlerweile aufgehobene Vorschrift des § 48 Abs. 6 VwVfG a.F. und läuft daher heute auf Bundesebene leer, siehe Wolff in: ders./Decker, VwGO/VwVfG § 40 VwGO Rn. 128. stellt zwecks Auflösung der Normkonkurrenz zwischen aufdrängender (§ 126 Abs. 1 BBG, § 54 Abs. 1 BeamtStG; Rn. 66) und abdrängender (§ 40 Abs. 2 S. 1 VwGO) Sonderzuweisung klar, dass Erstere von Letzterer grundsätzlich unberührt bleibt (Ausnahme: Art. 34 S. 3 GG).

Expertentipp

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Ist der Verwaltungsrechtsweg im konkreten Fall unproblematisch gegeben, so dürfte i.d.R. eine Formulierung wie die folgende ausreichend sein: „Mangels Einschlägigkeit einer aufdrängenden Sonderzuweisung bemisst sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs vorliegend nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Der danach zunächst vorausgesetzte öffentlich-rechtliche Charakter der Streitigkeit resultiert hier daraus, dass es sich bei der streitentscheidenden Vorschrift des §… um eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtsnorm handelt. Auch ist die hiesige Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Schließlich ist ebenfalls keine abdrängende Sonderzuweisung einschlägig. Also ist der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 VwGO eröffnet.“

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Video: Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

 

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