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Verwaltungsprozessrecht

Vorverfahren im Verwaltungsprozess

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X. Vorverfahren

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Video: Vorverfahren im Verwaltungsprozess

Gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sind vor Erhebung der Anfechtungsklage die Rechtmäßigkeit – und bei Ermessensentscheidungen zudem auch die Zweckmäßigkeit – des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen.

Zum gesamten Folgenden siehe BVerfGE 35, 65; BVerwGE 55, 188; 57, 188; BVerwG NJW 2010, 1686; NVwZ 2009, 191; 2011, 501; 2014, 676; VGH München BayVBl 2012, 181; BVerwG BeckRS 2018, 25259; Decker in: Wolff/Decker, VwVfG/VwGO § 70 VwGO Rn. 23, § 75 VwGO Rn. 5; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 22 Rn. 30 ff.; § 23 Rn. 27 ff., § 24 Rn. 25 ff., § 25 Rn. 40, § 26 Rn. 43 ff.; Engst Jura 2006, 166 ff.; Geis/Hinterseh JuS 2001, 1074 ff., 1176 ff.; 2002, 34 ff.; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 34 ff., 66, 72, 219 ff.; Hufen Verwaltungsprozessrecht §§ 5 ff., § 8 Rn. 2, § 14 Rn. 113, § 15 Rn. 27 f.; Kahl/Hilbert Jura 2011, 660 ff.; Kopp/Schenke VwGO § 58 Rn. 12 f, § 68 Rn. 12, § 69 Rn. 2; § 73 Rn. 26; Mann/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 17 Rn. 3 ff.; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 590, 642 ff., 715 ff.; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 175 ff., 297, 346, 362, 389; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 297 ff., 334, 336 ff., 344 ff., 391, 418. Für Verpflichtungsklagen gilt nach § 68 Abs. 2 VwGO Entsprechendes, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist (Versagungsgegenklage; Rn. 155).

Expertentipp

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In der Fallbearbeitung kann das Vorverfahren in zwei Konstellationen zu prüfen sein: Zum einen als Zulässigkeitsvoraussetzung einer der von § 68 VwGO erfassten Klagen, zum anderen als selbstständige Klausurfrage, in der die Erfolgsaussicht, d.h. die Zulässigkeit (Rn. 302 ff.) und Begründetheit (Rn. 359), eines Widerspruchs zu untersuchen ist.

Geis/Hinterseh JuS 2001, 1074; Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 219.

296

Dieses auch sog. Widerspruchsverfahren dient zum einen dem Rechtsschutz des Bürgers, indem dieser zusätzlich zur gerichtlichen Kontrolle – und bzgl. der Zweckmäßigkeitskontrolle sogar noch darüber hinaus (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO mit §§ 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5, 114 S. 1 VwGO) – die Möglichkeit erhält, den Verwaltungsakt durch die Verwaltung überprüfen zu lassen; zudem hemmt ein ordnungsgemäß erhobener Widerspruch den Eintritt der Bestandskraft des mit diesem angefochtenen Verwaltungsakts (Rn. 356), begründet grundsätzlich die Entscheidungszuständigkeit der nächsthöheren Behörde (Devolutiveffekt; Rn. 328) und entfaltet regelmäßig aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt; Rn. 500). Zum anderen kommt dem Vorverfahren die Funktion einer (internen) Selbstkontrolle der Verwaltung zu. Bevor ein Gericht mit der Sache befasst wird, hat die Verwaltung die Gelegenheit, ihre Entscheidung nochmals in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu überdenken und etwaige Fehler zu korrigieren. Damit dient das Vorverfahren schließlich auch der Entlastung der Gerichte („Filterfunktion“). Letzteres ist häufig selbst dann der Fall, wenn der Widerspruch keinen Erfolg hat. Denn ein sorgsam begründeter Widerspruchsbescheid (vgl. § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO) führt nicht selten dazu, dass der Widerspruchsführer von der Erhebung einer wenig aussichtsreichen Klage absieht. Verfassungsrechtlich geboten ist das Vorverfahren allerdings nicht.

297

Hinweis

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Entsprechend seiner „Doppelfunktion“

Schoch Jura 2003, 752. als dem Verwaltungsprozess vorgeschaltetes Verwaltungsverfahren und als grundsätzliche Zulässigkeitsvoraussetzung der in Rn. 304 genannten Klagen sind die auf das Vorverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften sowohl im (L-)VwVfG als auch in der VwGO (bzw. dem jeweiligen AGVwGO, L-JustG etc.) enthalten und in folgender Prüfungsreihenfolge zu ermitteln:Zum Folgenden Hufen Verwaltungsprozessrecht § 5 Rn. 12 f.; Geis/Hinterseh JuS 2001, 1074 (1074 f.).

1.

Spezialregelungen (z.B. § 70 VwVfG), siehe § 79 Hs. 1 (L-)VwVfG a.E.;

2.

§§ 68–73 VwGO (inkl. des jeweiligen AGVwGO, L-JustG etc.), siehe § 79 Hs. 1 (L-)VwVfG;

3.

das jeweilige (L-)VwVfG (z.B. §§ 11 ff. VwVfG), siehe § 79 Hs. 2 (L-)VwVfG;

4.

die übrigen Vorschriften der VwGO (ggf. über § 173 S. 1 VwGO i.V.m. ZPO), sofern die Voraussetzungen für eine Analogie vorliegen (z.B. §§ 40 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 VwGO; Rn. 303, 324 f.).

Speziell zur umstrittenen Frage, welche Vorschriften für die Berechnung der Widerspruchsfrist maßgeblich sind, siehe Rn. 353.

298

Als Zulässigkeitsvoraussetzung der Klagen i.S.v. § 68 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 VwGO muss das – letztlich erfolglose – Vorverfahren lediglich richtig eingeleitet worden sein.

Vgl. Schaks/Friedrich JuS 2018, 860 (865). Fehler im Vorverfahren, die dem Widerspruchsführer nicht zuzurechnen sind, führen demgegenüber nicht zur Unzulässigkeit der Klage, sondern vielmehr zur Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheids („Sphärentheorie“). Dies wiederum ist im Rahmen der Begründetheitsprüfung der Klage von Bedeutung. Handelt es sich um die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (z.B. Nichtdurchführung des Abhilfeverfahrens, Entscheidung über den Widerspruch durch eine unzuständige Behörde, Unterbleiben der Anhörung nach § 71 VwGO, Fehlen der Begründung nach § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO) und beruht der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung (so z.B. bei einer Ermessens-, nicht dagegen bei einer gebundenen Entscheidung), so gilt dies gem. § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO als eine zusätzliche Beschwer. Dies hat zur Folge, dass der Widerspruchsbescheid alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein kann, § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO (Rn. 136); § 46 VwVfG wird insofern verdrängt.

299

Aus dem Vorstehenden ergibt sich für die Prüfung der Zulässigkeit eines Widerspruchs das nachfolgende Schema:

Zur Handhabung des nachfolgenden Schemas (nach Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 651a; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 5 ff.) in der Klausurbearbeitung vgl. Rn. 43.

300

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Widerspruch

A.

Zulässigkeit

 

 

I.

Ordnungsgemäße Widerspruchserhebung

 

 

II.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

 

 

 

 

öffentlich-rechtliche Streitigkeit

(Rn. 76 ff.)

 

III.

Statthaftigkeit des Widerspruchs, § 68 VwGO

 

 

 

 

Verwaltungsaktqualität der angegriffenen Maßnahme

(Rn. 129 ff.)

 

 

 

Unstatthaftigkeit des Widerspruchs

Rn. 306 ff.

 

IV.

Widerspruchsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

 

 

subjektiv-öffentliches Recht des Klägers

(Rn. 250 ff.)

 

V.

Erhebung bei der zuständigen Behörde, § 70 Abs. 1 VwGO

 

 

VI.

Widerspruchsfrist, § 70VwGO

 

 

 

 

Fristberechnung

(Rn. 342 ff.)

 

VII.

Widerspruchsinteresse

 

B.

Begründetheit

 

 

I.

Rechtswidrigkeit oder Zweckwidrigkeit (ggf. der Ablehnung) des Verwaltungsakts und dadurch

 

 

II.

Verletzung des Widerspruchsführers in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte (Rn. 359)

 

1. Auslegung

301

Noch vor der Prüfung der Zulässigkeit des Widerspruchs ist das vom Widerspruchsführer mit dem Widerspruch verfolgte Ziel zu ermitteln (Anfechtungs- oder Verpflichtungswiderspruch?), wobei dieser allerdings nicht zwingend als solcher bezeichnet werden muss; Falschbezeichnungen wie „Beschwerde“ oder „Einspruch“ (vgl. § 77 Abs. 1 VwGO) sind unschädlich. Ausreichend ist vielmehr, dass die abgegebene Erklärung analog §§ 133, 157 BGB dahingehend ausgelegt werden kann, dass der Betroffene die förmliche Nachprüfung und Aufhebung bzw. Änderung einer bestimmten oder zumindest bestimmbaren Behördenentscheidung begehrt und es ihm nicht bloß um die Einlegung eines formlosen Rechtsbehelfs geht (Rn. 4 ff.). Im Zweifel ist von der Einlegung des für den Betroffenen rechtsschutzintensivsten Rechtsbehelfs, also des Widerspruchs, auszugehen (vgl. Rn. 39). In der Erhebung einer Klage liegt allerdings kein Widerspruch. Im Anfechtungswiderspruch kann zugleich der – ggf. konkludente – Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung analog § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO enthalten sein (Rn. 137). Bei inhaltlicher Teilbarkeit des Verwaltungsakts ist die Erhebung nur eines Teilwiderspruchs möglich (vgl. Rn. 126).

2. Ordnungsgemäße Widerspruchserhebung

302

Der Widerspruch ist nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO schriftlich (nicht: mündlich), in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG oder zur Niederschrift zu erheben. Eine gesetzliche Pflicht zur Begründung des Widerspruchs besteht nicht.

Definition

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Definition: Zugang

I.S.v. § 3a Abs. 1 VwVfG hat der Empfänger einen Zugang für die Übermittlung elektronischer Dokumente dann eröffnet, wenn „in objektiver Hinsicht bei dem Empfänger der Übermittlung eine vorhandene technische Kommunikationseinrichtung – ein Zugang – gegeben ist und subjektiv der Empfänger diesen Zugang durch entsprechende [unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zu ermittelnde] Widmung ausdrücklich oder konkludent für die Übermittlung elektronischer bzw. elektronischer schriftformersetzender Dokumente eröffnet“ (z.B. durch einen diesbezüglichen Hinweis in der Rechtsbehelfsbelehrung).

BVerwG NVwZ 2017, 967 (968) zu einem im pdf-Format gefertigten Widerspruchsschreiben, das mit einer qualifizierten elektronischen Signatur i.S.v. § 2 Nr. 3 SigG versehen und als Anhang einer einfachen E-Mail versandt worden war. Allein zu letzterer siehe Wienbracke VR 2015, 93 (97 f.) m.w.N.

3. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs

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Da die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens gem. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO Zulässigkeitsvoraussetzung der in Rn. 304 genannten verwaltungsgerichtlichen Klagen ist, muss es sich ebenso wie bei deren jeweiligem Gegenstand auch bei demjenigen des Vorverfahrens

Kopp/Schenke VwGO § 40 Rn. 2a. (a.A.: bei dem des nachfolgenden KlageverfahrensHufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 2.) um eine den allgemeinen VGen zugewiesene Streitigkeit handeln – sei es aufgrund spezieller gesetzlicher Zuweisung oder in analoger Anwendung des sich direkt nur auf verwaltungsgerichtliche Klagen beziehenden § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die diesbezüglichen Ausführungen in Rn. 53 ff. gelten im vorliegenden Zusammenhang grundsätzlich entsprechend. Eine Ausnahme besteht allerdings hinsichtlich des allein auf Gerichtsverfahren anwendbaren § 17a Abs. 2 S. 1 GVG, so dass im Fall der Nichteröffnung des Verwaltungsrechtswegs der Widerspruch mangels Verweisungsmöglichkeit als unzulässig zurückzuweisen ist.

4. Statthaftigkeit des Widerspruchs

304

Der Widerspruch ist statthaft, wenn er Zulässigkeitsvoraussetzung für eine spätere Klage ist, d.h. das Gesetz die Durchführung eines Vorverfahrens anordnet. Grundsätzlich ist dies gem. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vor Erhebung einer Anfechtungsklage (Anfechtungswiderspruch) und gem. § 68 Abs. 2 VwGO vor Erhebung einer Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage (Rn. 155; Versagungs- bzw. Verpflichtungswiderspruch) der Fall. Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Widerspruchs ist damit stets, dass es sich bei der betreffenden Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt, vgl. § 42 Abs. 1 VwGO; auf die diesbezüglichen Ausführungen in Rn. 129 ff. wird verwiesen. Darüber hinaus muss im Ausgangspunkt auch vor Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage ein Vorverfahren durchgeführt werden. Denn bei dieser handelt es sich doch um nichts anderes als um die Verlängerung der ursprünglichen Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage (Rn. 167, 169). Abweichendes gilt nach h.M. allerdings in Bezug auf einen vor Klageerhebung und vor Ablauf der Widerspruchsfrist erledigten Verwaltungsakt (kein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch; siehe Übungsfall Nr. 2).

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Unstatthaft ist ferner ein „Widerspruch gegen den Widerspruchsbescheid

Näher: BVerwG NVwZ-RR 2014, 869 bzgl. der im Widerspruchsbescheid enthaltenen Kostengrund- bzw. -lastentscheidung nach § 80 Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 72, 73 Abs. 3 S. 3 VwGO. und der „vorbeugende Widerspruch“ gegen einen noch nicht bekannt gegebenen Verwaltungsakt. Auch vor Erhebung aller übrigen Klagen wie der Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage (kein Untätigkeitswiderspruch; Rn. 313), der allgemeinen Leistungsklage und der allgemeinen Feststellungsklage ist die Durchführung eines Vorverfahrens prinzipiell unstatthaft, d.h. ein gleichwohl erhobener Widerspruch wäre unzulässig. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind in § 126 Abs. 2 S. 1 BBG und § 54 Abs. 2 S. 1 BeamtStG (Rückausnahme: § 54 Abs. 2 S. 3 BeamtStG i.V.m. z.B. § 103 Abs. 1 S. 1 LBG NRW) vorgesehen. Danach ist vor „allen“ Klagen aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO durchzuführen. Insoweit gibt es also Leistungs- und (Fortsetzungs-)Feststellungswidersprüche. Hierdurch soll sichergestellt werden, „dass Beamte vor der Anrufung der VGe den Dienstherrn mit ihren Anliegen befassen. Dem Dienstherrn soll stets die Möglichkeit eröffnet werden, einen gerichtlichen Rechtsstreit zu vermeiden, sei es durch Abhilfe, durch gütliche Einigung, soweit dies rechtlich möglich ist, oder durch nähere Begründung seines Rechtsstandpunktes.“BVerwG NVwZ 2014, 676 (677) m.w.N.

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Einer Nachprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren bedarf es abweichend vom Grundsatz des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ausnahmsweise allerdings dann nicht, d.h. ein gleichwohl erhobener Widerspruch ist mangels Statthaftigkeit unzulässig und stattdessen unmittelbar Klage zu erheben, wenn

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ein (förmliches Bundes- oder Landes-)Gesetz dies bestimmt, § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO. Neben dem in einzelnen Rechtsgebieten, d.h. punktuell, bestehenden Ausschluss des Vorverfahrens (z.B. nach § 11 AsylVfG, § 25 Abs. 4 S. 2 JuSchG, §§ 70, 74 Abs. 6 S. 3 VwVfG) haben in jüngerer Zeit zahlreiche Bundesländer aus Gründen v.a. der Kostenersparnis und der Entbürokratisierung das Widerspruchsverfahren

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z.T. nur noch fakultativ vorgesehen, siehe Art. 15 Abs. 1 bay. AGVwGO, § 13a AGGerStrG MV;

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mitunter bereichsspezifisch bzw. weitgehend ausgeschlossen, siehe § 15 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, 3 AGVwGO BW, Art. 15 Abs. 2 bay. AGVwGO, § 4 Abs. 2 AGVwGO Bln., Art. 8 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 AGVwGO Brem., § 6 Abs. 2 AGVwGO Hbg., § 16a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 HessAGVwGO, § 13b Abs. 1 AGGerStrG MV, § 80 Abs. 1, 4 NJG, § 110 Abs. 1 JustG NRW

Näher: Wienbracke NWVBl 2015, 248. Ein Kurzfall hierzu findet sich bei ders. VR 2015, 93 (97)., § 27a SächsJG, § 8a Abs. 1 S. 1 AGVwGO LSA, §§ 8a,b, 9 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 ThürAGVwGO.

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Ob § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO eine ausreichende Grundlage für eine vollständige Abschaffung des Widerspruchsverfahrens durch die Länder bietet, ist trotz des zwischenzeitlichen Wegfalls der vormals in § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO a.F. enthaltenen Einschränkung „für besondere Fälle“ umstritten.

Diese Frage bejahend BVerwGE 140, 245 (254); OVG Lüneburg NdsVBl 2010, 247. Ebenso in Bezug auf die bayerische Landesverfassung BayVerfGH NVwZ 2009, 716. Kritisch dagegen weite Teile des Schrifttums, siehe etwa Hufen Verwaltungsprozessrecht § 5 Rn. 5 m.w.N.

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der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde (z.B. einem Bundesministerium; nicht: Bundesoberbehörde nach Art. 87 Abs. 3 GG wie z.B. das Bundesverwaltungsamt) oder von einer obersten Landesbehörde (jeweilige Regierung bzw. Regierungsmitglieder wie z.B. Minister) erlassen worden ist (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO), außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt (so z.B. § 126 Abs. 2 S. 2 BBG, § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG, § 9 Abs. 4 S. 2 IFG, § 6 Abs. 2 UIG) oder

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der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält, sei es in Bezug auf den Widerspruchsführer (reformatio in peius; Rn. 339) oder einen Dritten (Verwaltungsakt mit Drittwirkung), § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO („kein doppeltes Widerspruchsverfahren“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 19.).

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Über die Fälle des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO hinaus ist ein Vorverfahren überhaupt (bzw. dessen ordnungsgemäße Durchführung, vgl. § 75 S. 1 Alt. 1 VwGO) ferner auch dann nicht statthaft,

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 15. Nach a.A. sei der Widerspruch im Fall des § 75 VwGO entbehrlich, siehe etwa Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 37. wenn die Behörde über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat, § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO (kein Untätigkeitswiderspruch; anders: § 347 Abs. 1 S. 2 AO). Vielmehr ist der Betroffene in diesem Fall gehalten, unmittelbar Verpflichtungsklage in Form der in § 75 VwGO näher geregelten Untätigkeitsklage zu erheben (Rn. 158). Diese dient i.S.v. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG der Beschleunigung des Verwaltungsrechtsschutzes.

314

Hinweis

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Bei der Untätigkeitsklage handelt es sich nicht etwa um eine eigene Klageart. Vielmehr wird mit diesem Begriff die prozessuale Situation der Erhebung einer Klage ohne abgeschlossenes Verwaltungs- bzw. Widerspruchsverfahren gekennzeichnet. I.d.R. wird es sich um eine Verpflichtungsklage i.S.v. § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO handeln (Verpflichtungs-Untätigkeitsklage). Doch erfasst § 75 VwGO auch die Anfechtungs-Untätigkeitsklage.

Decker in: Wolff/Decker, VwVfG/VwGO § 75 VwGO Rn. 1, 3, 5; Wittmann JuS 2017, 842.

315

Ist der Widerspruch statthaft, d.h. liegt einer der in Rn. 304 genannten Fälle vor, ohne dass zugleich eine der in Rn. 306 ff. erwähnten Ausnahmen eingreift, und wird er gleichwohl nicht erhoben, so ist die betreffende Klage grundsätzlich unzulässig. Abweichendes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Durchführung des an sich notwendigen Vorverfahrens im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie entbehrlich ist. In welchen Konstellationen genau das Vorverfahren entbehrlich und eine Klage auch ohne die Erhebung des statthaften Widerspruchs zulässig ist, wird außerhalb bestimmter Fälle wie

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der angefochtene Verwaltungsakt ersetzt oder wiederholt einen vorangegangenen Verwaltungsakt ganz oder zum Teil, gegen den schon ein Vorverfahren durchgeführt worden war und der dieselbe Sach- und Rechtsfrage zum Gegenstand hatte (so z.B. im Fall der Klageänderung nach § 91 VwGO),

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einer von mehreren Klägern (subjektive Klagehäufung; z.B. Miteigentümer eines Grundstücks), die aus demselben Rechtsgrund in Anspruch genommen werden, hat das Vorverfahren bereits durchgeführt,

in Literatur und Rechtsprechung allerdings unterschiedlich beantwortet. So hält Letztere

BVerwGE 27, 181 (185); 39, 261 (265); 138, 1 (5 f.); BVerwG NVwZ 1986, 374; 2002, 1505 (1506); 2014, 676 (679). Vgl. auch BVerfG NVwZ 2016, 238 (241) m.w.N. die Durchführung des Vorverfahrens beispielsweise auch dann für entbehrlich, wenn

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sich der beklagte Hoheitsträger im gerichtlichen Verfahren zur Sache äußert, ohne das Fehlen des Vorverfahrens zu rügen,

319

der Beklagte das Fehlen des Vorverfahrens zwar rügt, sich hilfsweise aber dennoch auf die Klage einlässt und deren Abweisung als sachlich unbegründet beantragt,

320

die Ausgangs- zugleich Widerspruchsbehörde ist und sie durch die zuständige Aufsichtsbehörde zu ihrer Entscheidung verbindlich angewiesen worden ist,

321

sich aus dem Verhalten der Widerspruchsbehörde bereits vor Erhebung des Widerspruchs ergibt, dass ein Widerspruch keinen Erfolg hätte oder

322

die Behörde irrtümlich annimmt, ein Vorverfahren sei nicht erforderlich, weil dessen Zweck – die Überprüfung der Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) – entweder schon auf andere Art und Weise erreicht worden ist oder aber nicht mehr erreicht werden kann.

323

An dieser Rechtsprechung wird in Teilen der Literatur

Etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 664. Aus der Rechtsprechung BVerwG NVwZ-RR 2014, 869 (870). insbesondere kritisiert, dass es sich bei den Regelungen betreffend das Vorverfahren um zwingendes Recht handele, welches nicht zur Disposition der Beteiligten stehe. Dem weiteren Einwand, dass nämlich in den vorgenannten Fällen dem Kläger die Widerspruchsbehörde als weitere Entscheidungsebene genommen würde, wird dadurch begegnet, dass im Fall von Ermessensentscheidungen die Einlassung des beklagten Verwaltungsträgers nur dann zur Entbehrlichkeit des Vorverfahrens führe, wenn die Widerspruchsbehörde ihm angehört.

Hinweis

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Die Entbehrlichkeit des (statthaften) Widerspruchs ist von dessen Unstatthaftigkeit streng zu unterscheiden. Während in den Fällen der letztgenannten Art ein Widerspruch stets unzulässig ist (Rn. 306), kann der Betroffene im Fall der Entbehrlichkeit des Vorverfahrens selbst entscheiden, ob er zunächst den als solchen statthaften, aber eben nicht zwingend notwendigen Widerspruch erhebt oder ob er sofort klagt. Klausurrelevant ist dies nur für solche Klagen, in denen der an sich statthafte Widerspruch nicht erhoben wurde. Dann ist zu prüfen, ob die jeweilige Klage nicht ausnahmsweise auch ohne ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren aufgrund von dessen Entbehrlichkeit zulässig ist. Für die Zulässigkeit eines Widerspruchs ist dessen etwaige Entbehrlichkeit dagegen ebenso ohne Bedeutung wie für eine nachfolgende Klage, siehe Übungsfall Nr. 2.

Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 35 f., 222; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 661; Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 95.

5. Widerspruchsbefugnis

324

Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss der Widerspruchsführer befugt sein, Widerspruch zu erheben. Auch der Widerspruch ist daher kein objektives Beanstandungsverfahren (kein Popularwiderspruch), sondern er ist vielmehr auf die Verteidigung der subjektiv-öffentlichen Rechte des Widerspruchführers gerichtet, vgl. § 70 Abs. 1 VwGO: „Beschwerte[r]“. Für diese Widerspruchsbefugnis gelten im Ausgangspunkt dieselben Grundsätze, wie sie auch im Rahmen der Klagebefugnis Anwendung finden (Rn. 248 ff.). Allerdings ergibt sich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens insoweit eine Erweiterung, als der Verwaltungsakt in diesem nicht nur wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf seine Rechtmäßigkeit, sondern darüber hinaus ebenfalls auf seine Zweckmäßigkeit hin überprüft wird, § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO. Folglich ist der Widerspruchsführer dann widerspruchsbefugt, wenn die Möglichkeit besteht, dass der Verwaltungsakt (Anfechtungswiderspruch) bzw. dessen Ablehnung (Verpflichtungswiderspruch)

rechtswidrig

oder

unzweckmäßig (nur bei Ermessenentscheidungen oder Beurteilungsspielraum denkbar)

ist und der Widerspruchsführer dadurch jeweils in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt wird (vgl. Rn. 359).

325

Expertentipp

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Die praktische Bedeutung der Zweckmäßigkeitsprüfung nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ist eher gering und auch in der Klausur ist „die bloße Unzweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts“ im Obersatz zunächst zwar stets anzusprechen, dann aber – freilich in Abhängigkeit vom konkreten Sachverhalt – „in aller Regel nicht zu prüfen.“

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 18. Siehe auch ders. a.a.O., Rn. 38: „Die ‚Zweckmäßigkeit‘ des Verwaltungsakts [ist] in den schriftlichen Arbeiten ohne Bedeutung“ und vgl. Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 223.

6. Erhebung bei der zuständigen Behörde

326

Gem. § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Widerspruch bei der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (Ausgangsbehörde), zu erheben. Er kann gem. § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO allerdings auch bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, fristwahrend erhoben werden. Dann hat diese Widerspruchsbehörde (Rn. 328 ff.) den Widerspruch allerdings zunächst der Ausgangsbehörde zwecks Durchführung des Abhilfeverfahrens (Rn. 333) vorzulegen.

327

Expertentipp

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„Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs ist nach § 70 [Abs. 1] VwGO nur die Einlegung bei der Ausgangsbehörde, wobei die Frist auch durch Einlegung bei der Widerspruchsbehörde gewahrt wird. Die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde darf also eigentlich nicht unter ‚Zulässigkeit des Widerspruchs‘ geprüft werden. Gleichwohl wird die Nennung der Widerspruchsbehörde in der Regel im Gutachten erwartet, weil deren Zuständigkeit Sachentscheidungsvoraussetzung ist. Entscheidet die unzuständige Behörde über den Widerspruch, so ist der Widerspruchsbescheid (formell) rechtswidrig, eine gegen ihn gerichtete Klage ist […] begründet (zusätzliche Beschwer im Sinne von § 79 Abs. 2 VwGO).“

Hufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 42. Vgl. auch Geis/Hinterseh JuS 2002, 34 (36).

Widerspruchsbehörde ist gem. § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO

328

Nr. 1: die – nach dem jeweils einschlägigen (Bundes-/Landes-)Verwaltungsorganisationsgesetz (z.B. LOG NRW) zu ermittelnde – nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird. Abweichend hiervon kann durch Gesetz (z.B. § 111 S. 1 JustG NRW) bestimmt werden, dass die (Ausgangs-)Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig ist, § 73 Abs. 1 S. 3 VwGO;

329

Nr. 2: wenn die nach dem jeweils einschlägigen (Bundes-/Landes-)Verwaltungsorganisationsgesetz (z.B. LOG NRW) nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist (z.B. Ministerium), die (Ausgangs-)Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (Ausnahme: § 126 Abs. 3 S. 1 BBG, § 54 Abs. 3 S. 1 BeamtStG; Rückausnahmemöglichkeit: § 126 Abs. 3 S. 2 BBG, § 54 Abs. 3 S. 2 BeamtStG);

330

Nr. 3: in Selbstverwaltungsangelegenheiten (eigener Wirkungskreis, nicht: staatlicherseits übertragene Aufgaben; str.

Nachweise zum Streitstand bei Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 53. Zur umstr. Frage, wer über Widersprüche gegen Verwaltungsakte eines Beliehenen zu entscheiden hat, siehe Kemmler JA 2015, 328 (333) m.w.N. bzgl. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung) die Selbstverwaltungsbehörde (z.B. Bürgermeister), soweit nicht durch Gesetz (z.B. § 17 Abs. 1 S. 1 BW AGVwGO, Art. 119 Nr. 1 Hs. 1 bay. GO) anderes bestimmt wird.

331

Wurde der Verwaltungsakt von einer unzuständigen (Ausgangs-)Behörde erlassen, so kann nach h.M.

Nachweise bei Geis/Hinterseh JuS 2002, 34 (36). gleichwohl die an sich zuständige Widerspruchsbehörde über den Widerspruch entscheiden („Meistbegünstigungsprinzip“).

332

Zudem bleiben gem. § 73 Abs. 2 VwGO diejenigen Vorschriften, nach denen im Vorverfahren des § 73 Abs. 1 VwGO Ausschüsse oder Beiräte an die Stelle einer Behörde treten (z.B. § 6 Abs. 1 AGVwGO RhPf., § 8 Abs. 1 Nr. 1–3 AGVwGO Saarl.), unberührt. Die Ausschüsse oder Beiräte können abweichend von § 73 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auch bei der Behörde gebildet werden, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Zu weiteren Abweichungsmöglichkeiten einzelner Bundesländer von § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO siehe § 185 Abs. 2 VwGO.

333

Sowohl im Fall des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO als auch in dem des § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO ist zunächst die Ausgangsbehörde mit dem Widerspruch befasst. Hintergrund dieser Regelung ist, dass sich innerhalb des Vorverfahrens – im Abhilfeverfahren als unselbstständigem (ersten) Teil des Widerspruchsverfahrens – die Ausgangsbehörde selbst nochmals mit der Recht- und Zweckmäßigkeit des von ihr erlassenen Verwaltungsakts beschäftigen soll (Selbstkontrolle der Verwaltung; Rn. 296). Ist der zulässige

So die h.M., Nachweise bei Geis/Hinterseh JuS 2002, 34 (35). A.A. Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 210. Widerspruch begründet, so hilft sie ihm gem. § 72 VwGO durch Erlass eines (Abhilfe-)Bescheids ab – dieser ist ebenfalls Verwaltungsakt, aber kein Widerspruchsbescheid – und entscheidet über die Kosten (Kostengrundentscheidung). Das Vorverfahren ist damit beendet. Nur dann, wenn die Abhilfebehörde und die Widerspruchsbehörde identisch sind (Fälle des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 3, S. 3 VwGO), findet das Abhilfeverfahren nach h.M.Nachweise bei Geis/Hinterseh JuS 2002, 34. nicht statt und es ergeht sogleich ein Widerspruchsbescheid.

334

Definition

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Definition: Abhilfe

Abhilfe i.S. des § 72 VwGO ist die antragsgemäße Aufhebung oder Abänderung des Verwaltungsakts bzw. der Erlass des beantragten, aber zunächst abgelehnten Verwaltungsakts.“

Geis/Hinterseh JuS 2002, 34.

335

Alternativ zum Erlass eines Abhilfebescheids kann die Ausgangsbehörde den angefochtenen Verwaltungsakt auch außerhalb des Widerspruchsverfahrens gem. § 48 VwVfG zurücknehmen – und zwar selbst noch nach Abgabe an die Widerspruchsbehörde und sogar noch nach Abschluss des Widerspruchverfahrens, im letzteren Fall allerdings nur bei zwischenzeitlich veränderter Sach- oder Rechtslage. Die Wahl zwischen diesen beiden Möglichkeiten hat die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen, wobei Kostenerwägungen (vgl. § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG) allerdings keine Rolle spielen dürfen.

336

Hinweis

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Die ordnungsgemäße Durchführung des Abhilfeverfahrens liegt außerhalb des Verantwortungsbereichs des Widerspruchsführers und ist daher weder für den Widerspruch noch für eine spätere Klage Zulässigkeitsvoraussetzung (Rn. 298).

Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 648, 651.

337

Hilft die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht in vollem Umfang ab, so legt sie die Akten – zusammen mit einem innerbehördlichen Vorlagebericht (kein Verwaltungsakt) und der Bitte um Zurückweisung des Widerspruchs; einer förmlichen Nichtabhilfeentscheidung gegenüber dem Widerspruchsführer bedarf es nicht – der Widerspruchsbehörde vor (Rn. 328 ff.). Diese prüft sodann ihrerseits die Zulässigkeit und Begründetheit des Widerspruchs (zweiter Teil des Widerspruchsverfahrens) und entscheidet hierüber durch Verwaltungsakt. Ob der Widerspruchsführer einen Anspruch auf Erlass dieses Widerspruchsbescheids hat, ist str.

Verneinend OVG Lüneburg NVwZ-RR 2009, 663 (664) m.w.N.; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 15, bejahend Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 81; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 262, 683. Vermittelnd VGH München BayVBl 2013, 734.

338

Gem. § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO, der als Spezialregelung § 39 VwVfG vorgeht, ist der Widerspruchsbescheid zu begründen, mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen und zuzustellen, woraus wiederum zwingend die Schriftform folgt. Zugestellt wird gem. § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO von Amts wegen stets nach den Vorschriften des (Bundes-)VwZG, d.h. auch bei Landesbehörden.

Eine andere Art der Bekanntgabe berührt zwar nicht die (äußere) Wirksamkeit des Widerspruchsbescheids (vgl. GmS-OGB NJW 1977, 621), hat aber zur Folge, dass die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht in Gang gesetzt wird (BVerwG NJW 1983, 1076), sofern der Mangel nicht nach § 8 VwZG geheilt wird. Mit der Zustellung des Widerspruchsbescheids, der gem. § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO auch bestimmt, wer die Kosten trägt (Kostengrundentscheidung), endet das Widerspruchsverfahren. Die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO beginnt und die Sachentscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde endet.

339

Hinweis

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Beabsichtigt die Widerspruchsbehörde den Widerspruch nicht bloß zurückzuweisen, sondern darüber hinaus die Rechtsstellung des Widerspruchsführers in Bezug auf den streitbefangenen Verwaltungsakt sogar noch zu verschlechtern, so ist im Einzelnen umstritten, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine derartige Verböserung (reformatio in peius; r.i.p.) rechtlich zulässig ist.

Grundlegend zur reformatio in peius: BVerwGE 51, 310 (312 ff.). Aus Sicht des EU-Rechts siehe EuGH NVwZ 2009, 168 – Heemskerk u.a.: „Das [Unions-]srecht [kann] den nationalen Richter nicht dazu verpflichten […], von Amts wegen eine [EU-]Vorschrift anzuwenden, wenn er infolge einer derartigen Anwendung den im einschlägigen nationalen Recht verankerten Grundsatz des Verbots der reformatio in peius durchbrechen müsste“. Jedenfalls dann, wenn im betreffenden Bundesland von der Ermächtigung des § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO kein umfassender Gebrauch gemacht wurde (Rn. 309), gehört die umstrittene Zulässigkeit der reformatio in peius „nach wie vor zu den besonders wichtigen Examensthemen.“Hufen Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 16.

Bevor in der Klausurbearbeitung der Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt anhand der nachfolgend aufgezeigten Kriterien näher geprüft wird, ist vorab allerdings zu klären, ob es sich bei der im konkreten Fall zu beurteilenden Entscheidung der Widerspruchsbehörde auch wirklich um eine reformatio in peius handelt. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die zusätzliche Beschwer in dem durch den Gegenstand des Widerspruchsverfahrens festgelegten Rahmen hält („quantitative Verschlechterung“, z.B. erhöht die Widerspruchsbehörde auf den Widerspruch des Gebührenschuldners gegen den an ihn adressierten Gebührenbescheid i.H.v. 100 € hin die Gebühr auf 150 €). Trifft die Widerspruchsbehörde dagegen eine über den Verfahrensgegenstand hinausgehende Entscheidung („qualitative Verschlechterung“, z.B. weist die Widerspruchsbehörde den Widerspruch des Hauseigentümers gegen die ihm gegenüber ergangene Nutzungsuntersagungsverfügung nicht nur zurück, sondern spricht zusätzlich noch eine Abrissverfügung aus), so handelt es sich hierbei um den Erst-Erlass eines Verwaltungsakts, der lediglich im äußeren Zusammenhang („bei Gelegenheit“) mit dem Widerspruchsverfahren ergeht – und für den die Widerspruchsbehörde nur dann zuständig ist, wenn sie entweder mit der Ausgangsbehörde identisch ist oder als Aufsichtsbehörde ausnahmsweise über ein Selbsteintrittsrecht verfügt (so z.B. bei Gefahr in Verzug oder kraft Spezialnorm; s.u.). Grundsätzlich verfügt eine Aufsichtsbehörde nämlich nur über Kontroll- und Weisungsbefugnisse im Verhältnis zur jeweils nachgeordneten Behörde, ist i.d.R. aber nicht selbst für den Erlass von Verwaltungsakten unmittelbar gegenüber dem Bürger instanziell zuständig. Ebenfalls nicht um eine reformatio in peius handelt es sich dann, wenn ein den Adressaten (z.B. Bauherr) begünstigender Verwaltungsakt mit belastender Drittwirkung (z.B. Baugenehmigung) vom Dritten (z.B. Nachbar) mit einem Widerspruch angegriffen und in dem daraufhin ergehenden Widerspruchsbescheid die im Ausgangsverwaltungsakt ausgesprochene Begünstigung wieder (vollständig oder teilweise) aufgehoben wird.

340

Definition

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Definition: reformatio in peius

Im Widerspruchsverfahren bedeutet „reformatio in peius“ (r.i.p.) die Abänderung des Verwaltungsakts der Ausgangsbehörde durch die Widerspruchsbehörde zu Lasten des Widerspruchsführers.

Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 72; Würtenberger/Heckmann Verwaltungsprozessrecht Rn. 433.

341

Hinweis

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Ist die betreffende Entscheidung der Widerspruchsbehörde unter Zugrundelegung der vorstehenden Maßstäbe als reformatio in peius zu qualifizieren, so ist bei Überprüfung von deren Rechtmäßigkeit typischerweise auf die nachfolgenden Prüfungspunkte näher einzugehen:

Zunächst ist fraglich, ob die reformatio in peius als solche rechtlich überhaupt zulässig ist. Die diesbezüglichen Bedenken resultieren primär daraus, dass bejahendenfalls die Erhebung eines Widerspruchs stets mit dem Risiko einer Verschlechterung für den Bürger verbunden wäre. Hierdurch könnte dieser davon abgehalten werden, sich gegen den Ausgangsverwaltungsakt zur Wehr zu setzen; ein solches Ergebnis aber sei mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG unvereinbar. Demgegenüber weist die ganz h.M.

Nachweise zum Streitstand bei Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 234. darauf hin, dass eine Entscheidungsmöglichkeit der Widerspruchsbehörde im Rahmen der von ihr ausgeübten Selbstkontrolle der Verwaltung „in beide Richtungen“ zwingend erforderlich sei, um gesetzmäßige Zustände herstellen zu können, vgl. Art. 20 Abs. 3 GG. Dementsprechend gehe denn auch der Gesetzgeber in §§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 71, 78 Abs. 2 und 79 Abs. 2 S. 1 VwGO von der grundsätzlichen Zulässigkeit der reformatio in peius aus, vgl. ferner etwa § 367 Abs. 2 S. 2 AO. Dieser stünden auch Vertrauensschutzgesichtspunkte nicht entgegen, habe der Widerspruchsführer durch die Erhebung des Widerspruchs doch selbst den Eintritt der Bestandskraft des Ausgangsverwaltungsakts verhindert. In diesem Fall stehe die endgültige Entscheidung der Verwaltung erst mit Erlass des Widerspruchsbescheids fest, vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Schließlich müsse auch im gerichtlichen Verfahren derjenige Beteiligte, der eine Verbesserung der Gerichtsentscheidung erstrebt, mit einem Anschlussrechtsmittel des Gegners und damit letztlich mit einer Änderung der Entscheidung zu seinen Ungunsten rechnen, vgl. §§ 127, 141 VwGO.

Entsprechend der aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG resultierenden (begrenzten) Kompetenz des Bundesgesetzgebers, das Vorverfahren lediglich als Sachentscheidungsvoraussetzung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu regeln, enthalten die §§ 68 ff. VwGO selbst allerdings keine Ermächtigungsgrundlage für die Widerspruchsbehörde zur reformatio in peius.

Siehe aber Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 70. Vielmehr ist insoweit allein das jeweils einschlägige materielle Bundes- bzw. Landesrecht maßgeblich. Diesbezüglich wird zum TeilSiehe etwa Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 694. allein auf die §§ 48 ff. (L-)VwVfG rekurriert, d.h. die verbösernde Entscheidung als Aufhebung des mit dem Widerspruch angegriffenen Ausgangsverwaltungsakts angesehen. Zu überzeugen vermag diese Auffassung jedoch schon deshalb nicht, weil die Widerspruchsbehörde nicht lediglich die Entscheidungskompetenz der Erstbehörde nach Erlass der angegriffenen Verfügung, sondern vielmehr die ursprüngliche Entscheidungskompetenz innehat. Rechtsgrundlage für den Erlass des Widerspruchsbescheids sei daher im Hinblick auf die Verböserung die für den Erlass des Ausgangsbescheids einschlägige Rechtsvorschrift, d.h. die ursprüngliche Ermächtigungsgrundlage.So z.B. Schoch in: Ehlers/Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 20 Rn. 72. Eine a.A.Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 237. kombiniert die vorgenannten Ansätze schließlich dahingehend, dass sie bzgl. der Aufhebung der ursprünglichen Regelung das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVfG und in Bezug auf die Verböserung die Voraussetzungen der ursprünglichen Ermächtigungsgrundlage prüft.

Ob die Widerspruchsbehörde von diesen Normen im konkreten Fall allerdings auch Gebrauch machen darf, ist im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheids unter dem Prüfungspunkt „Zuständigkeit“ näher zu untersuchen. Entgegen einer mitunter vertretenen Auffassung

Nachweise bei Meisner JA 2002, 567 (570). ergibt sich diese nicht bereits aus dem mit der Erhebung des Widerspruchs verbundenen Devolutiveffekt (Rn. 296, 328). Denn dieser begründet lediglich die Zuständigkeit zum Erlass des Widerspruchsbescheids nach Maßgabe der §§ 68 ff. VwGO, welche ihrerseits allerdings gerade keine Regelungen zur reformatio in peius treffen (s.o.). Andererseits handelt es sich bei dieser definitionsgemäß aber auch nicht um den Erlass eines völlig neuen Verwaltungsakts. Daher ist das insofern notwendige Selbsteintrittsrecht, d.h. die Befugnis der höheren Behörde anstelle der unteren Behörde selbst zu entscheiden (z.B. nach Art. 3b bay. VwVfG, § 10 Abs. 1 OBG NRW), im vorliegenden Zusammenhang nicht erforderlich – freilich jedoch ausreichend. Vielmehr verfüge die Widerspruchsbehörde, sofern diese nicht mit der Ausgangsbehörde identisch und bereits aus diesem Grund auch für den verbösernden Teil der Entscheidung zuständig ist, nach überwiegend vertretener MeinungSiehe etwa VGH Mannheim NVwZ-RR 2002, 3 (4 f.) und vgl. BVerwG NVwZ-RR 1997, 26. A.A. Kahl/Hilbert Jura 2011, 660 (663). schon dann über die Zuständigkeit hinsichtlich der reformatio in peius, wenn sie im Verhältnis zur Ausgangs- zugleich auch Fachaufsichtsbehörde ist. Als solche sei die Widerspruchsbehörde nämlich dazu befugt, die Ausgangsbehörde zur Änderung des im Widerspruchsverfahren zu überprüfenden Verwaltungsakts anzuweisen. Ein Grund dafür, warum die Widerspruchsbehörde die für erforderlich gehaltene Änderung des Ausgangsverwaltungsakts dann nicht auch gleich selbst vornehmen dürfen solle, wenn sie ohnehin schon mit der Sache befasst ist, sei nicht ersichtlich.

Fernerhin „soll“, d.h. im Regelfall „muss“, der Betroffene gem. § 71 VwGO vor Erlass des Widerspruchsbescheids angehört werden, wenn – wie bei der reformatio in peius der Fall – die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren erstmalig mit einer Beschwer verbunden ist. Ob diese auf objektiv neuen Tatsachen oder auf einer rechtlichen Neubewertung der bekannten Umstände beruht, ist insoweit ohne Belang. Durch die Anhörung zur drohenden Verböserung wird der Widerspruchsführer vor dieser gewarnt und hat so die Möglichkeit, sich dieser durch Rücknahme des Widerspruchs zu entziehen.

Schließlich ist auf der Rechtsfolgenseite der jeweiligen Ermächtigungsnorm im Rahmen der Ermessens-/Verhältnismäßigkeitsprüfung noch zu untersuchen, ob die reformatio in peius ungeachtet ihrer generellen Zulässigkeit im konkreten Fall ausnahmsweise gleichwohl den Kernbestand der Grundsätze des Vertrauensschutzes und von Treu und Glauben verletzt, d.h. „zu nahezu untragbaren Verhältnissen für den Betroffenen führen würde.“

BVerwGE 67, 129 (134 f.). So darf z.B. im Prüfungsrecht eine verbösernde Entscheidung nicht auf eine nachträgliche Änderung des Bewertungssystems gestützt werden. Demgegenüber verhält sich „[d]as aus dem Grundsatz der Chancengleichheit [Art. 3 Abs. 1 GG] abgeleitete […] Verbot der Verschlechterung des Prüfungsergebnisses […] nicht zu der Frage, ob der Prüfer bei der Neubewertung einer Prüfungsleistung einen bisher und nur hier übersehenen Fehler berücksichtigen darf.“BVerwGE 109, 211 (216).

7. Widerspruchsfrist

342

Gem. § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats (nicht: vier Wochen), nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, bei der (Ausgangs-)Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, zu erheben. Die Frist wird nach § 70 Abs. 1 S. 2 VwGO auch durch Einlegung bei der (Widerspruchs-)Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat (Rn. 328 ff.), gewahrt. Demgegenüber wahrt die Erhebung des Widerspruchs bei einer anderen als einer der in § 70 Abs. 1 VwGO genannten (unzuständigen) Behörde die Widerspruchsfrist ebenso wenig wie die Einreichung einer Klageschrift bei Gericht (Klageerhebung ist kein konkludenter Widerspruch; Rn. 301).

343

Definition

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Definition: erhoben

„Der Widerspruch ist ,erhoben‘, wenn er bei der in § 70 Abs. 1 VwGO genannten Behörde (Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde) eingegangen […], d.h. in ihren Verfügungsbereich gelangt ist.“

Geis/Hinterseh JuS 2001, 1176 (1176, 1178 f.).

344

Da nach der vorstehenden Definition die theoretische Möglichkeit der Kenntnisnahme vom Widerspruchsschreiben ausreicht und auch im Widerspruchsverfahren der prozessrechtliche Grundsatz gilt, dass Fristen voll ausgeschöpft werden dürfen, wird die Widerspruchsfrist selbst durch einen am letzten Tag des Fristablaufs bis 24:00 Uhr erfolgten Einwurf des Widerspruchschreibens in den Briefkasten der (Ausgangs- oder Widerspruchs-)Behörde gewahrt. Auf die behördlichen Bürozeiten kommt es insoweit nicht an.

345

Voraussetzung für den Beginn der einmonatigen Widerspruchsfrist ist nach § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO die Bekanntgabe (§ 41 VwVfG) des Verwaltungsakts (Anfechtungswiderspruch) bzw. dessen Ablehnung (Verpflichtungswiderspruch) gegenüber dem Beschwerten. Wie der Verwaltungsakt bekanntzugeben ist, richtet sich nach den jeweils einschlägigen Bekanntgabevorschriften.

Hierzu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 255 ff.

346

Fehlt es an einer wirksamen Bekanntgabe des Verwaltungsakts gegenüber dem Beschwerten (dies ist in der Praxis in Bezug auf Drittbetroffene nicht selten der Fall), so kann dieser grundsätzlich ohne jegliche zeitliche Befristung – weder derjenigen des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO noch der des § 58 Abs. 2 VwGO – Widerspruch gegen den Verwaltungsakt erheben. Dieser ist mit der Bekanntgabe gegenüber dem Adressaten zwar existent (äußere Wirksamkeit). Jedoch beginnt die Rechtsbehelfsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO – ebenso wie die einjährige Ausschlussfrist des § 58 Abs. 2 VwGO – nur mit Bekanntgabe des Verwaltungsakts durch die Behörde – und nicht etwa durch die rein zufällige Mitteilung einer anderen Person (Grund: Rechtssicherheit) – gerade gegenüber dem Beschwerten zu laufen. Auch eine analoge Anwendung von § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO verbietet sich im Fall einer vollständig fehlenden Bekanntgabe gegenüber dem Beschwerten, da eine solche Analogie zum Ablauf der Rechtsbehelfsfristen ohne dessen Kenntnis von dem ihn belastenden Verwaltungsakt führen könnte – ein mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbares Ergebnis.

347

Hinweis

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Was speziell den Beginn der Widerspruchsfrist gegen Verkehrsverbote und -gebote enthaltende Verkehrszeichen als benutzungsregelnde Allgemeinverfügungen i.S.v. § 35 S. 2 Var. 3 VwVfG anbelangt, so ist zu beachten, dass diese zwar durch Aufstellung gem. §§ 39 Abs. 1, 45 Abs. 4 StVO als besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe wirksam werden, § 43 Abs. 1 VwVfG.

BVerwGE 102, 316 (318); 138, 21 (24). „Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon ,mit einem raschen und beiläufigen Blick‘ erfassen kann, so äußern sie ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht.“BVerwGE 102, 316 (318). Doch bedeute dies nach der Rechtsprechung des BVerwG noch nicht, dass die insoweit i.d.R. mangels Rechtsbehelfsbelehrung einschlägige Jahresfrist des § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO bereits mit dem Aufstellen des Verkehrszeichens gegenüber jedermann in Gang gesetzt werde. Vielmehr werde diese Frist erst dann ausgelöst, „wenn sich der betreffende Verkehrsteilnehmer erstmals der Regelung des Verkehrszeichens gegenübersieht.“ Freilich hat das nicht zur Konsequenz, dass die einjährige Rechtsbehelfsfrist erneut zu laufen beginnt, „wenn sich derselbe Verkehrsteilnehmer demselben Verkehrszeichen ein weiteres Mal gegenübersieht. Das Verkehrsge- oder -verbot, das dem Verkehrsteilnehmer bei seinem ersten Herannahen bekannt gemacht wurde, gilt ihm gegenüber [vielmehr] fort, solange dessen Anordnung und Bekanntgabe aufrechterhalten bleiben. Kommt der Verkehrsteilnehmer erneut an diese Stelle, hat das Verkehrszeichen für ihn nur eine erinnernde Funktion.“BVerwGE 138, 21 (24 f.). Zur a.A. siehe die Nachweise bei BVerfG NJW 2009, 3642 (3643).

348

Gleichwohl wird die Erhebung des Widerspruchs bei fehlender Bekanntgabe des Verwaltungsakts durch die Behörde gegenüber dem Beschwerten im Ergebnis regelmäßig nur innerhalb eines Jahres seit demjenigen Zeitpunkt als zulässig erachtet, in dem der Beschwerte auf andere Weise als durch amtliche Bekanntgabe von dem Erlass des Verwaltungsakts entweder sichere Kenntnis erlangt hat oder zumindest hätte erlangen müssen, vgl. auch § 2 Abs. 3 S. 1 UmwRG. Denn in diesem Fall kann ihm aufgrund des auch im Prozessrecht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) die Berufung darauf versagt sein, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde. „Dann läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm [der Verwaltungsakt] in d[ies]em Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben“ worden.

BVerwG BeckRS 2018, 25259. Mit diesem Zeitablauf wird der Verwaltungsakt bestandskräftig (Rn. 356).

Beispiel

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Auf Antrag des Grundstückseigentümers E hin wird diesem im März 2018 von der zuständigen Behörde eine Baugenehmigung erteilt. Der Nachbar des E, der N, erlangt hiervon zunächst keine Kenntnis; insbesondere wird die dem E erteilte Baugenehmigung nicht auch gegenüber N bekannt gegeben. Vielmehr erfährt dieser hiervon erst durch Zufall von einem anderen Anwohner im Mai 2018. Im August 2018 beginnt E unter den Augen des N mit den Bauarbeiten, ohne dass dieser hiergegen jedoch etwas unternimmt. Nach Fertigstellung des Baus noch im Dezember 2018 kommt es an Weihnachten 2019 zum Zerwürfnis zwischen N und E, der es sich im Gegensatz zum Rest der Nachbarschaft zum Ziel gesetzt hat, mit seinem ausgiebigen Weihnachtsschmuck vor und am neu errichteten Haus mediale Aufmerksamkeit zu erlangen. Erzürnt hierüber erhebt N daher an Sylvester 2019 Widerspruch gegen die dem E erteilte Baugenehmigung. Kann N dies zu diesem Zeitpunkt noch in zulässiger Weise tun, wenn kein Fall des § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO vorliegt?

Nein. Zwar begann die einmonatige Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO hier mangels behördlich veranlasster Kenntniserlangung („Bekanntgabe“) des N von der dem E erteilten Baugenehmigung zu keinem Zeitpunkt zu laufen. Aus demselben Grund wurde durch die im Mai 2018 erfolgte private Kenntniserlangung des N von der Baugenehmigung auch nicht die Jahresfrist des § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO in Gang gesetzt. Gleichwohl ist der E gegenüber erlassene Verwaltungsakt „Baugenehmigung“ für N nicht zeitlich unbegrenzt angreifbar. Denn mit Rücksicht auf das nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis muss sich der Nachbar nach Treu und Glauben vom Zeitpunkt der zuverlässigen Kenntniserlangung von der Erteilung der Baugenehmigung an so behandeln lassen, als sei ihm diese wirksam (amtlich) bekannt gegeben worden. Ab diesem Zeitpunkt hat der Nachbar dann regelmäßig ein Jahr Zeit, gegen die Baugenehmigung vorzugehen. Selbst wenn man hier insoweit erst auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Baubeginns im August 2018 abstellte, war diese Jahresfrist Ende Dezember 2019 jedenfalls verstrichen, so dass N an Sylvester 2019 keinen zulässigen Widerspruch mehr erheben kann.

349

Je nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls kann der beschwerte Rechtsinhaber sein Widerspruchsrecht allerdings auch schon vor dem Ablauf der Jahresfrist verwirken – und damit das für einen zulässigen Widerspruch erforderliche Widerspruchsinteresse verlieren (Rn. 358).

Definition

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Definition: Verwirkung

„Die Verwirkung eines Rechts

Von dieser Verwirkung prozessualer Verfahrensrechte zu unterscheiden ist die Verwirkung materieller Rechte, die im Fall ihrer Offensichtlichkeit zum Ausschluss der Widerspruchsbefugnis (Rn. 279, 324), ansonsten zur Unbegründetheit des Widerspruchs, führt, vgl. BVerwG NVwZ 1991, 1182 (1182 f.); BeckRS 2018, 25259; OVG Lüneburg NVwZ-RR 2011, 807; OVG Koblenz NVwZ-RR 2011, 849; VGH Mannheim DVBl 2012, 1181 (1185). setzt außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde.“BVerwG BeckRS 2018, 25259.

Allerdings hat das BVerfG

BVerfG NVwZ 2016, 238 (241). Nach BVerwG BeckRS 2018, 27522, unterliegt auch das Anfechtungsrecht bei einer beamtenrechtlichen Konkurrentenklage (Rn. 182) der Verwirkung. zu Drittanfechtungskonstellationen ausdrücklich erkannt, dass es wegen Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG außerhalb besonderer Gemeinschaftsverhältnisse (vgl. etwa das Beispiel in Rn. 348) im Allgemeinen keine Ausschlussfrist für den Widerspruch gegen nicht bekannt gegebene Verwaltungsakte gibt, so z.B. bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten.

350

Wie sich aus der Verweisung in § 70 Abs. 2 auf § 58 Abs. 1 VwGO ergibt, beginnt die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO zudem nur dann zu laufen, wenn zusätzlich zur Bekanntgabe des Verwaltungsakts der Beteiligte ordnungsgemäß nach § 58 Abs. 1 VwGO belehrt worden ist. Ist diese Belehrung hingegen unterblieben oder unrichtig erteilt, so gilt nicht die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO, sondern ist die Erhebung des Widerspruchs vielmehr grundsätzlich innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, § 70 Abs. 2 i.V.m. § 58 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwGO (zu den Ausnahmen siehe § 58 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 VwGO).

351

Ordnungsgemäß ist eine Rechtsbehelfsbelehrung gem. § 58 Abs. 1 VwGO dann, wenn sie den Beteiligten in schriftlicher oder elektronischer Form vollständig und richtig über

den Rechtsbehelf,

die Verwaltungsbehörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf anzubringen ist,

den Sitz und

die einzuhaltende Frist

belehrt (notwendiger Inhalt der Rechtsbehelfsbelehrung). Hiernach nicht erforderlich ist u.a. eine Belehrung über die Form (§ 81 VwGO)

BVerwG BeckRS 2018, 23637. Nachweise zum diesbzgl. vorherigen Meiungsstreit bei Schmitz JuS 2015, 895 (896 f.) unter weiterem Hinweis auf § 37 Abs. 5 VwVfG, aber auch auf § 36 S. 1 SGB X und § 9 Abs. 5 S. 3 ArbGG sowie ferner auch zur elektronischen Klageerhebung (§ 55a VwGO i.V.m. ERVV) und einem Muster für eine Rechtsbehelfsbelehrung. und darüber, wer zur Einlegung des Rechtsbehelfs berechtigt ist. Enthält die Rechtsbehelfsbelehrung keine Belehrung über ihren Adressaten, so ist sie daher nicht i.S.v. § 58 Abs. 2 VwGO unterblieben oder unrichtig erteilt. Dies gilt auch bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung.Näher hierzu siehe BVerwG NVwZ 2009, 191; NJW 2010, 1686. Bezieht sich die Rechtbehelfsbelehrung hingegen nur auf einen konkreten Adressaten (z.B. den im Adressfeld genannten unmittelbaren Adressaten des Bescheids selbst), so erweckt eine solche Formulierung den Eindruck, dass zur Einlegung des Rechtsbehelfs allein er befugt sei. „Gegenüber potenziell Drittbetroffenen ist die Rechtsbehelfsbelehrung dagegen unterblieben, es sei denn, diese mussten sie in Anbetracht der Gesamtumstände eindeutig auch auf sich beziehen.“OVG Münster NVwZ-RR 2015, 172 (173) m.w.N.

352

Enthält die Belehrung allerdings über § 58 Abs. 1 VwGO hinausgehende, gesetzlich nicht erforderliche – also von der Behörde „freiwillig“ erteilte – Hinweise (z.B. Angaben über die jeweils zu wahrende Form des Rechtsbehelfs), so müssen diese ebenfalls vollständig und richtig sein. Sind diese Angaben dagegen unzutreffend oder irreführend (z.B.: „Der Widerspruch ist schriftlich einzureichen“

Speziell der Hinweis, dass die Klage „in deutscher Sprache abgefasst“ sein muss, ist BVerwG BeckRS 2018, 23637 zufolge wegen § 55 VwGO i.V.m. § 184 S. 1 GVG bzw. § 81 Abs. 1 VwGO nicht unrichtig i.S.v. § 58 Abs. 2 VwGO. A.A. VGH Mannheim NVwZ 2017, 1477; OVG Münster BeckRS 2018, 9945. Ob dasselbe für den fehlenden Hinweis auf die Möglichkeit der elektronischen Klageerhebung (§ 55a VwGO) gilt, ist str., siehe die Nachweise bei OVG Bremen BeckRS 2108, 21582. bzw. „zu begründen“), so machen sie die Belehrung dann „unrichtig“ i.S.v. § 58 Abs. 2 VwGO, wenn sie aus Sicht des Empfängers bei objektiver Würdigung dazu geeignet sind, die Einlegung des jeweiligen Rechtsbehelfs nennenswert zu erschweren, d.h. beim Betroffenen einen Irrtum über die formellen und/oder materiellen Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs hervorzurufen und ihn dadurch davon abzuhalten, den Rechtsbehelf überhaupt rechtzeitig bzw. formgemäß einzulegen.BVerwG BeckRS 2018, 23637. Ein Kurzfall hierzu findet sich bei Wienbracke VR 2015, 93 (97 f.). Ob dem Betroffenen die Möglichkeit und die Voraussetzungen des in Betracht kommenden Rechtsbehelfs tatsächlich unbekannt waren und ob die Unrichtigkeit der Rechtsbehelfsbelehrung tatsächlich kausal für das Unterbleiben bzw. die Verspätung des Rechtsbehelfs war, ist aus Gründen der Rechtsmittelklarheit unerheblich; „[d]as Ob und das Wie dieser Belehrung sind […] streng formalisiert.“BVerwGE 134, 41 (44).

Expertentipp

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„Ist im Klausursachverhalt der genaue Wortlaut einer Rechtsbehelfsbelehrung abgedruckt, versteht es sich von selbst, dass hierin ein […] Problem des Falles liegen wird!“

Schübel-Pfister JuS 2009, 999 (1003).

353

Die Frage, nach welchen Vorschriften genau sich die Berechnung der Widerspruchsfrist richtet, ist angesichts der Doppelnatur des Widerspruchsverfahrens (Rn. 297) im Einzelnen zwar streitig. In Anbetracht des identischen Ergebnisses, zu dem die beiden insoweit vertretenen Auffassungen gelangen, bedarf es in der Klausurbearbeitung jedoch keiner Entscheidung zwischen ihnen. Nach der „verwaltungsprozessualen Lösung“

Diese wird etwa von Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 673 vertreten. sei die Fristberechnung anhand von § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 ZPO, §§ 187 ff. BGB vorzunehmen. Danach wird bei der BerechnungNicht dagegen für den Beginn der Frist. Deren Lauf beginnt vielmehr bereits mit der Bekanntgabe, vgl. auch § 57 Abs. 1 VwGO (str., zutreffend BGH NJW 1984, 1358; Proppe JA 2001, 977). Dies wird häufig verkannt. der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis (z.B. Bekanntgabe des Verwaltungsakts) fällt, das für den Anfang der Frist maßgebend ist, § 187 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Eine Frist, die wie diejenige des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO nach Monaten bestimmt ist, endet mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tag entspricht, in den das Ereignis (z.B. Bekanntgabe des Verwaltungsakts) fällt, § 188 Abs. 2 Hs. 1 BGB. Fehlt bei einer nach Monaten bestimmten Frist in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag, so endigt die Frist gem. § 188 Abs. 3 BGB mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist nach § 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPODiese Vorschrift verdrängt § 193 BGB, siehe Decker in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG § 57 VwGO Rn. 7. mit Ablauf des nächsten Werktags. Zum gleichen Ergebnis gelangen über §§ 79 Hs. 2, 31 Abs. 1 (L-)VwVfG i.V.m. §§ 187 ff. BGB die Vertreter der „verwaltungsverfahrensrechtlichen Lösung“Z.B. Hufen Verwaltungsprozessrecht § 6 Rn. 28. , bei der § 193 BGB durch § 79 Hs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 3 S. 1 (L-)VwVfG verdrängt wird.

354

Expertentipp

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Für die Berechnung der (Widerspruchs-)Frist empfiehlt sich nachfolgende Prüfungsreihenfolge:

1.

Gilt überhaupt eine Frist (Rn. 346 ff.)?

2.

Wie lang ist die Frist (Rn. 350)?

3.

Wann beginnt die Frist (Rn. 353)?

4.

Wann endet die Frist (Rn. 353)?

In Bezug auf den letztgenannten Prüfungspunkt gilt folgende Faustformel: „Datum der Bekanntgabe [z.B. 14.12.] im nächsten Monat [z.B. 14.1.] ist Fristende, soweit nicht Sonntag/Samstag/Feiertag“

Decker in: Wolff/Decker, VwGO/VwVfG § 70 Rn. 10.; falls doch, verschiebt sich das Fristende auf den nächsten Werktag.

355

War der Beschwerte ohne Verschulden verhindert, die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO einzuhalten (z.B. infolge längerfristiger Abwesenheit vom Wohnort, Krankheit, ungewöhnlich langer Postlaufzeit, Fehlen der erforderlichen Begründung oder Anhörung, § 45 Abs. 3 VwVfG; nicht dagegen: fehlende Überwachung des Posteingangs), so ist ihm auf Antrag durch die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, § 70 Abs. 2 i.V.m. § 60 Abs. 1–4 VwGO (nicht: § 32 VwVfG).

356

Wurde die Widerspruchsfrist versäumt, so hat dies die (formelle und materielle) Bestandskraft des Verwaltungsakts bzw. seiner Ablehnung

Str., siehe Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 497b m.w.N. auch zur a.A. zur Konsequenz. Diese kann an sich nur unter den erschwerten Voraussetzungen über das Wiederaufgreifen des Verfahrens (z.B. gem. §§ 48 ff. VwVfG) oder durch Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand (Rn. 355) durchbrochen werden. Gleichwohl soll die Verfristung des Widerspruchs der RechtsprechungBVerwG NVwZ 1983, 285. zufolge ausnahmsweise dann nicht zwingend zu dessen Unzulässigkeit bzw. zur Unzulässigkeit einer nachfolgenden Klage führen, wenn das betreffende Widerspruchsverfahren ausschließlich das bipolare Verhältnis zwischen der Behörde und dem durch den Verwaltungsakt Betroffenen berührt (z.B. Widerspruch des Einwohners gegen den ihm gegenüber erlassenen Gebührenbescheid). Denn in diesem Fall dürfe die Widerspruchsbehörde als „Herrin des Vorverfahrens“ auch über einen verspäteten Widerspruch sachlich entscheiden und damit den Weg zur verwaltungsgerichtlichen Sachprüfung eröffnen. In derartigen Konstellationen diene die Widerspruchsfrist nämlich vornehmlich dem Schutz der Behörde selbst, so dass es in ihrem Ermessen stehe, sich entweder mit dem Ergebnis der Unzulässigkeit des Widerspruchs auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber unter Außerachtlassung der Fristversäumnis zur Sache selbst zu entscheiden. Eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung schließe für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruchs aus. Das SchrifttumNachweise bei Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 40. vertritt unter Hinweis auf die fehlende Dispositionsbefugnis der Behörde über die zwingenden Vorschrift des § 70 VwGO sowie die andernfalls nicht mehr gewährleistete Entlastungsfunktion des Vorverfahrens für die Gerichte eine a.A.

357

Abweichendes gilt jedoch auch der Rechtsprechung

BVerwG Buchholz 310 § 58 VwGO Nr. 69; NJW 2010, 1686 (1688). zufolge für Verwaltungsakte mit Drittwirkung (tripolare Verwaltungsrechtsverhältnisse, z.B. Baugenehmigung), die eine Person begünstigen (z.B. den Bauherrn) und eine andere Person belasten (z.B. dessen Nachbarn). Werden diese nicht innerhalb der Frist des § 70 VwGO angefochten, so sind sie unanfechtbar und erwachsen in Bestandskraft. Diese formelle Bestandskraft vermittelt dem durch den Verwaltungsakt Begünstigten eine gesicherte Rechtsposition, die ihm nur dann entzogen werden kann, wenn hierfür eine besondere Ermächtigungsgrundlage besteht. Die §§ 68 ff. VwGO enthalten eine solche Ermächtigungsgrundlage jedoch gerade nicht. Diese kann sich nur aus dem materiellen Recht ergeben (z.B. §§ 48 ff. VwVfG, wobei § 50 VwVfG freilich einen zulässigen, d.h. u.a. fristgemäßen, Widerspruch voraussetztHierzu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 316.) bzw. eröffnet – bei Vorliegen der in § 60 VwGO genannten Voraussetzungen – das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand die Möglichkeit, über einen verspäteten Widerspruch zu entscheiden.

8. Widerspruchsinteresse

358

Ebenso wie die verwaltungsgerichtliche Klage ist schließlich auch der Widerspruch nur bei Vorhandensein eines Rechtsschutzinteresses (Widerspruchsinteresse) zulässig. Die insoweit zu dieser gemachten Ausführungen gelten im vorliegenden Zusammenhang entsprechend (Rn. 367 ff.). Danach kann im Normalfall vom Vorliegen des Widerspruchsinteresses ausgegangen werden, weshalb auf diesen Prüfungspunkt nur in Problemfällen näher einzugehen ist. Demgegenüber fehlt das Widerspruchsinteresse ausnahmsweise namentlich dann, wenn der Widerspruchsführer das mit dem Widerspruch verfolgte Rechtsschutzziel anderweitig leichter erreichen kann (z.B. Antrag auf Nichtigkeitsfeststellung gem. § 44 Abs. 5 VwVfG; Rn. 131), sein Widerspruchsrecht verwirkt (Rn. 348 f.) oder auf dieses wirksam verzichtet hat. Zu verneinen ist das Widerspruchsinteresse ferner regelmäßig auch insofern, als der Widerspruchsführer gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsakts statt im Wege des Verpflichtungs- mit einem Anfechtungswiderspruch vorgeht (vgl. Rn. 147).

359

Hinweis

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Sofern Klausurgegenstand nicht die Beurteilung der Erfolgsaussicht einer Klage, sondern vielmehr diejenige eines Widerspruchs ist, ist zusätzlich zur vorstehend behandelten Zulässigkeit des Widerspruchs auch noch dessen Begründetheit zu prüfen. Wie aus § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO folgt, ist der Widerspruch dann begründet, wenn der Verwaltungsakt (Anfechtungswiderspruch) bzw. dessen Ablehnung (Verpflichtungswiderspruch)

 I.

rechtswidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte verletzt wird (Rechtmäßigkeitskontrolle analog § 113 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 5 VwGO; insoweit gelten dieselben Maßstäbe wie bei der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage, siehe Rn. 392 ff. bzw. 452 ff.)

oder

II.

unzweckmäßig ist und der Widerspruchsführer dadurch in einem seiner subjektiv-öffentlichen Rechte

So Hufen Verwaltungsprozessrecht § 7 Rn. 7. A.A. Gersdorf Verwaltungsprozessrecht Rn. 232, der insoweit auf die Verletzung des Widerspruchsführers in einem seiner „Interessen“ abstellt. verletzt wird (Zweckmäßigkeitskontrolle). Dies ist freilich nur bei Entscheidungen mit Ermessens- oder Beurteilungsspielraum denkbar; eine gebundene Entscheidung wird ausschließlich auf ihre Rechtmäßigkeit hin geprüft.

Ausnahmsweise ist die Widerspruchsbehörde allerdings auf die Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt, d.h. eine Prüfung der Zweckmäßigkeit erfolgt allein im Abhilfeverfahren durch die Ausgangsbehörde, sofern

die Widerspruchsbehörde in den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO nicht dem Selbstverwaltungsträger angehört (Rn. 330) oder

der Ausgangsbehörde ein Beurteilungsspielraum zukommt (z.B. bei Prüfungsentscheidungen; Rn. 418 ff.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Widerspruchsbehörde ist grundsätzlich derjenige, in dem sie über den Widerspruch entscheidet. Das bedeutet, dass falls sich im Zeitraum zwischen dem Erlass des mit dem Widerspruch angegriffenen Verwaltungsakts und dem Ergehen des Widerspruchsbescheids die tatsächlichen und/oder rechtlichen Umstände ändern, die Widerspruchsbehörde die betreffende Änderung grundsätzlich berücksichtigen muss, sofern sich aus dem materiellen Recht nichts anderes ergibt. Ein zunächst rechtmäßiger Verwaltungsakt kann folglich rechtswidrig (z.B. infolge rechtswidriger Ermessensausübung durch die Widerspruchsbehörde) und ein zunächst rechtswidriger Verwaltungsakt kann rechtmäßig werden (z.B. gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG durch Nachholung der von der Ausgangsbehörde entgegen § 28 Abs. 1 VwVfG unterlassenen Anhörung).

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