Schuldrecht Besonderer Teil 2 - Rechte des Mieters bei Mängeln

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Schuldrecht Besonderer Teil 2

Rechte des Mieters bei Mängeln

Inhaltsverzeichnis

IV. Rechte des Mieters bei Mängeln

139

a) Anspruchsgrundlage

140

Wie wir bereits oben unter Rn. 34, Rn. 48 ff. gesehen haben, umfasst die Primärleistungspflicht des Vermieters auch die Mängelbeseitigung. Gem. § 535 Abs. 1 S. 2 hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Mieter kann die Mängelbeseitigung also auf der Grundlage seines Primäranspruchs verlangen.

b) Prüfung

141

Die Prüfung des Primäranspruchs gem. § 535 Abs. 1 S. 2 ergibt sich aus dem unter Ziff. A. II. eingangs vorgestellten Prüfungsschema. Dieses muss hier nicht noch einmal dargestellt werden.

Hinweis

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Beachten Sie, dass die Gewährleistungsausschlüsse gem. § 536b und § 536c Abs. 2 auf den primären Mängelbeseitigungsanspruch keine Anwendung finden. Auch eine analoge Anwendung scheidet aus, da der Gesetzgeber keine Regelung treffen wollte, die den Primäranspruch auf Mängelbeseitigung für die Zukunft ausschließen und damit im Ergebnis zu einer dauerhaften Mangelhaftigkeit der Mietsache führen würde.

BGH Urteil vom 18.4.2008 (Az.: XII ZR 139/05) unter Tz. 28 = NJW 2008, 1021 f.

2. Aufwendungsersatz bei/Vorschuss für Selbstvornahme aus § 536a Abs. 2

142

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Ersatzanspruch des Mieters aus S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_536a/Abs_2§ 536a Abs. 2

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Wirksamer Mietvertrag/
evtl. Voraussetzungen für Änderung in Person des Anspruchsinhabers/Schuldners

 

 

2.

Gewährleistungspflichtiger Mangel

 

 

3.

Voraussetzungen des § 536a Abs. 2

 

 

 

a)

Verzug des Vermieters mit Beseitigung des Mangels, § 286

 

 

 

 

 

Eintritt eines Erwerbers nach § 566 während des Verzugs

Rn. 149

 

 

b)

oder: Notwendigkeit umgehender Beseitigung durch Mieter

 

 

4.

Tatsächliche Aufwendungen des Mieters für Mängelbeseitigung

 

 

5.

Erforderlichkeit der Aufwendungen

 

 

6.

(Kein) Ausschluss nach § 536b

 

 

 

 

Ausschluss bei vorbehaltloser Mietzahlung

Rn. 159

 

7.

(Kein) Ausschluss nach § 536d

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendung

 

 

1.

Erfüllung und Erfüllungssurrogate (z.B. §§ 362, 364, 389, 397)

 

 

2.

Sonstige

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

 

 

 

Verjährung bei Eintritt eines Erwerbers nach § 566

Rn. 166

143

Unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 kann der Mieter den Mangel selbst zu beseitigen und vom Vermieter Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

144

Wie im Kauf- und Werkvertragsrecht sind die Voraussetzungen zur Erstattung eigener Mängelbeseitigungskosten des Mieters im Mietrecht abschließend geregelt. Der Ersatz richtet sich also ausschließlich nach § 536a Abs. 2. Ansprüche aus § 536a Abs. 1 oder § 539 i.V.m. §§ 683, 670 bzw. §§ 684, 818 Abs. 2 sowie §§ 812 ff. sind ausgeschlossen.

BGH Urteil vom 16.1.2008 (Az.: VIII ZR 222/6) = NJW 2008, 1216 m.w.N.

aa) Wirksamer Mietvertrag und evtl. Voraussetzungen für Eintritt der Beteiligten in Schuldverhältnis

145

Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 536a Abs. 2 setzt zunächst einen wirksamen Mietvertrag voraus.

Sofern der Anspruchsteller bzw. Anspruchsgegner nicht zu den ursprünglichen Parteien des Mietvertrages gehörte, müssen Sie zusätzlich noch die Voraussetzungen für den Eintritt des Anspruchsstellers in die Mieterrechte bzw. des Gegners in die Vermieterpflichten untersuchen (siehe dazu oben unter Rn. 36 ff. und 114 ff.).

Beispiel

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Mieter M beseitigt nach Eintritt des Grundstückserwerbers E in die Vermieterstellung nach § 566 einen Mangel. M verlangt vom „neuen“ Vermieter E die Kosten erstattet. Da zwischen M und E kein Mietvertrag geschlossen wurde, müssten neben der Wirksamkeit des ursprünglichen Mietvertrages noch die Eintrittsvoraussetzungen des § 566 geprüft werden.

bb) Mangel

146

Der Anspruch setzt weiter einen Mangel i.S.d. § 536 voraus. Es kommen alle drei Mängelkategorien in Betracht, die wir oben unter Rn. 48 ff. bereits dargestellt haben: Sachmangel, Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft und Rechtsmangel.

147

Der Mangel muss unter die Gewährleistungspflicht des Vermieters gem. § 535 Abs. 1 S. 2 fallen. Deshalb steht dem Mieter kein Aufwendungsersatzanspruch zu, wenn er den Mangel zu vertreten hat (§ 538) oder er die Kostentragung für die betreffenden Reparaturen vertraglich – wirksam! – übernommen hat (siehe dazu oben unter Rn. 59 ff.).

cc) Verzug des Vermieters mit Mängelbeseitigung, § 286

148

Der Mieter kann gem. § 536a Abs. 2 Nr. 1 anstelle des Vermieters die Mängelbeseitigung auf dessen Kosten selbst vornehmen, wenn sich dieser mit der Beseitigung des Mangels in Verzug befindet. Die Pflicht des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels wird mit Eintritt des Mangels sofort fällig, § 271 Abs. 1.

Palandt-Weidenkaff § 535 Rn. 47. Unter den Voraussetzungen des § 286 gerät der Vermieter mit der Erfüllung dieser Pflicht in Verzug, insbesondere wenn er trotz Mahnung (§ 286 Abs. 1 S. 1) die notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht veranlasst, ohne sein Vertretenmüssen ausschließen zu können (§ 286 Abs. 4).

149

Wie wir wissen, tritt ein Grundstückserwerber unter den Voraussetzungen des § 566 (ggf. i.V.m. § 578) mit Eintragung ins Grundbuch in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (siehe oben unter Rn. 37 ff.). Fraglich ist, ob er auch in einen laufenden Verzug des Vermieters mit einer Mängelbeseitigungsmaßnahme „eintritt“ und dem Mieter deshalb zum Aufwendungsersatz verpflichtet ist, obwohl er selbst nicht gemahnt wurde und die unterbliebene Mängelbeseitigung gar nicht zu vertreten hat (§ 286 Abs. 4).

Beispiel

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V vermietet dem M im Februar eine Wohnung. V verkauft am 1. März das Grundstück, auf dem sich die Wohnung befindet, an den K. Am 28. März fällt ein Durchlauferhitzer aus, so dass dem M kein Warmwasser zur Verfügung steht. Am 29. März zeigt M dem V den Mangel an und verlangt Beseitigung. V kommt dem nicht mehr nach. K, der das Grundstück von V gekauft hat wird am 2. April im Grundbuch eingetragen. Am 3. April lässt M den Durchlauferhitzer selbst reparieren und präsentiert dem verdutzten K die Rechnung. K meint, M müsse sich wegen dieser „Altlast“ an den V halten.

Der Grundstückserwerber ist hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte und Pflichten nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers. § 566 Abs. 1 ordnet vielmehr einen unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzes als Folge und ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an.

BGH Urteil vom 9.2.2005 (Az.: VIII ZR 22/04) = NJW 2005, 1187. Durch den Eigentumsübergang tritt hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein: alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forderungen stehen dem Grundstückserwerber zu. Ebenso richten sich vertragliche Ansprüche des Mieters gegen den Erwerber, falls sie erst nach dem Eigentumswechsel entstehen oder fällig werden.BGH Urteil vom 3.12.2003 (Az.: VIII ZR 168/03) = NJW 2004, 851 unter Ziff. II 1.

Der Anspruch auf Erstattung der entstandenen Mängelbeseitigungskosten kann erst dann fällig werden, wenn dem Mieter tatsächlich Aufwendungen durch eine eigene Mängelbeseitigungsmaßnahme entstanden sind. Findet die Selbstvornahme erst nach Eigentumsübergang statt, kann sich der Anspruch nach den vorstehenden Grundsätzen nur gegen den Erwerber richten, da vorher seine Anspruchsvoraussetzungen noch nicht vollständig vorlagen und er deshalb vor Eigentumsübergang noch nicht entstanden ist.

Allerdings können – wie im Beispiel – die Verzugsvoraussetzungen nur in der Person des Vermieters, aber mangels Mahnung nicht auch in der Person des Erwerbers gegeben sein.

Dies würde dazu führen, dass der Mieter mangels Reparatur vor Eigentumserwerb des Dritten noch keinen Anspruch gegen seinen bisherigen Vermieter gehabt hätte und mangels Verzugs des Erwerbers auch keinen Anspruch gegen diesen hätte.

Hinweis

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Zur Beseitigung eines vor Eigentumsübergang auftretenden Mangels ist zunächst der Vermieter gem. § 535 Abs. 1 S. 2 verpflichtet. Nach Übergang des Eigentums trifft diese als Dauerschuld zu erfüllenden Pflicht den Erwerber, auch soweit es um „Altmängel“ geht. Für die Vergangenheit ist die Erfüllung wegen nachträglicher Unmöglichkeit ausgeschlossen (siehe oben unter Rn. 73). Auch der Erwerber kann also nach § 286 mit der Beseitigung von „Altmängeln“ in Verzug geraten.

Um dieses Dilemma aufzulösen, kommen zwei Ansätze in Betracht:

1.

Nach einer Ansicht wirkt die einmal in der Person des Vermieters eingetretene Verzugslage nach dem Eigentumsübergang in der Person des Erwerbers fort. Entstehen die Aufwendungen erst nach dem Eigentumsübergang, so richten sich die Ansprüche des Mieters nicht gegen den Grundstücksveräußerer, sondern gegen den Grundstückserwerber.

Derleder/Bartels JZ 1997, 981, 985; LG Berlin NJW-RR 1990, 23.

2.

Nach anderer Ansicht haftet der Veräußerer, nicht der Erwerber, wenn die Haftungsvoraussetzungen nur in der Person des Veräußerers vorliegen, auch wenn die Aufwendungen erst nach dem Eigentumswechsel entstehen.

MüKo-Häublein § 566 Rn. 39.

Die erstgenannte Auslegung des § 566 ist vorzuziehen, da sie dem Sinn und Zweck der Vorschrift am ehesten gerecht wird.

So der BGH in seinem Urteil vom 9.2.2005 (Az.: VIII ZR 22/04) = NJW 2005, 1187. Mit § 566 sollen dem Mieter auch gegenüber dem neuen Grundstückseigentümer die Rechtspositionen erhalten bleiben, die er aufgrund des Mietvertrages gegen den bisherigen Vermieter gehabt hätte. Gewahrt bleibt dem Mieter seine Rechtsposition aber nur dann, wenn er seinen Anspruch bei Fälligkeit der Person gegenüber geltend machen kann, die zu diesem Zeitpunkt die Vermieterstellung einnimmt und gegen deren laufende Mietforderungen er gegebenenfalls aufrechnen kann.

Eine Kostenbelastung des Erwerbers ist auch nicht unbillig. Zwar hat nicht der Erwerber, sondern der Vermieter durch seine Untätigkeit die Verzugsfolgen veranlasst. Dem Erwerber ist es aber freigestellt, sich bei Abschluss des Kaufvertrages über das Grundstück die notwendigen Informationen zu beschaffen, Haftungsrisiken abzusichern und den Veräußerer gegebenenfalls in Regress zu nehmen.

Im Beispiel kann daher M von K eine Erstattung seiner Aufwendungen für die Reparatur des Durchlauferhitzers verlangen.

dd) Oder: Notwendigkeit umgehender Beseitigung

150

Der Mieter kann in bestimmten Fällen den Mangel auch schon vor Eintritt der Verzugsvoraussetzungen auf Kosten des Vermieters selbst beseitigen. Diese Fälle sind nach § 536a Abs. 2 Nr. 2 dadurch gekennzeichnet, dass die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig ist. Es handelt sich also um Notmaßnahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollen.

BGH Urteil vom 16.1.2008 (Az.: VIII ZR 222/06) unter Tz. 17 = NJW 2008, 1216 f.

Beispiel

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Reparatur eines Rohrbruchs in gemieteten Räumen.

ee) Aufwendungen des Mieters

151

Der Anspruch setzt weiter voraus, dass der Mieter den Mangel selbst beseitigt hat oder beseitigen ließ und ihm dadurch Aufwendungen entstanden sind. Wie sich aus § 257 ergibt, genügt es, wenn der Mieter aufgrund der Mängelbeseitigung bislang nur mit eigenen Verbindlichkeiten belastet ist, diese aber noch nicht mit eigenen Mitteln erfüllt hat. Dann kann er vom Vermieter nach § 257 Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen.

Beispiel

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V vermietet dem M eine Wohnung. Als M am späten Nachmittag in die Wohnung kommt, bemerkt er einen Rohrbruch im Badezimmer und beauftragt sofort im eigenen Namen den Klempner K mit der Reparatur. Aufgrund des zwischen M und K geschlossenen Werkvertrages ist der M dem K zur Zahlung des vereinbarten bzw. üblichen (§ 632) Werklohns verpflichtet. Hat M den Werklohn noch nicht gezahlt, kann er von V aus §§ 536 Abs. 1, 536a Abs. 2 Nr. 2, 257 Befreiung von seiner Zahlungspflicht verlangen.

Anders läge es, wenn M den Vertrag im Namen des V geschlossen hätte und V diesen Vertragsschluss genehmigt, wozu er nach § 535 Abs. 1 S. 2 grundsätzlich verpflichtet ist. Dann ist V selbst Vertragspartner des K und M hat keine eigenen Aufwendungen.

152

Nach § 536a Abs. 2 i.V.m. § 242 hat der Mieter einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.

BGH Urteil vom 28.5.2008 (Az.: VIII ZR 271/07) unter Tz. 8 = NJW 2008, 2432; Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 18.

ff) Erforderlichkeit der Aufwendungen

153

§ 536a Abs. 2 beschränkt die Ersatzpflicht auf die „erforderlichen“ Aufwendungen. Das sind nicht nur die objektiv notwendigen Aufwendungen, sondern alle Aufwendungen, die der Mieter aus der Sicht ex ante nach sorgfältiger Prüfung, ggf. nach fachmännischem Rat für geeignet und notwendig halten durfte.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 18.

Beispiel

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Angenommen, K hat zunächst eine Abdichtung des Rohres vorgeschlagen, wie sie von ihm sonst auch standardmäßig vorgenommen wird. Scheitert diese Maßnahme ausnahmsweise und muss das Rohr ganz ausgetauscht werden, so kann M auch die Kosten für die Abdichtung verlangen, obwohl diese zunächst nicht zum Ziel geführt hatten.

gg) (Kein) Ausschluss nach § 536b

154

In § 536b normiert das Gesetz drei verschiedene Ausschlusstatbestände:

(1) Kenntnis des Mangels bei Vertragsschluss, § 536b S. 1

155

Kennt der Mieter den Mangel bei Vertragsschluss, steht ihm der Ersatzanspruch wegen eigener Mängelbeseitigung nicht zu. Es handelt sich letztlich um den Gedanken des widersprüchlichen Verhaltens (§ 242), weil der Mieter den Vertrag in Kenntnis des Mangels geschlossen und damit die Unerheblichkeit des Mangels zu erkennen gegeben hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Vermieter die Beseitigung des Mangels in Aussicht stellt, da § 536b S. 1 dispositiv ist und der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens dann nicht im Raum steht.

BGH Urteil vom 18.10.2006 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 12 = NJW 2007, 147 f.

Expertentipp

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Hier müssen Sie sorgfältig prüfen, ob der Mieter beim Vertragsschluss zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht hat, das Objekt mit dem Mangel als vertragsgemäß zu akzeptieren. Dann läge bereits eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung und damit – nach dem subjektiven Fehlerbegriff – kein gewährleistungspflichtiger Mangel i.S.d. § 536 vor.

BGH Urteil vom 18.4.2007 (Az.: XII ZR 139/05) unter Tz. 28 = NJW-RR 2007, 1021 f.

(2) Grob fahrlässige Unkenntnis bei Vertragsschluss, § 536b S. 2

156

Der tatsächlichen Kenntnis des Mieters stellt § 536b S. 2 die grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels bei Vertragsschluss grundsätzlich gleich.

Definition

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Definition: grob fahrlässige Unkenntnis

Eine grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn die Umstände bei Vertragsschluss den Verdacht eines Mangels besonders nahelegen, gleichsam aufdrängen, der Mieter aber gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat.

BGH Urteil vom 18.4.2007 (Az.: XII ZR 139/05) unter Tz. 21 = NJW-RR 2007, 1021 f.

157

Anders als die positive Kenntnis führt die grob fahrlässige Unkenntnis dann nicht zum Ausschluss des Aufwendungsersatzanspruches, wenn der Vermieter den Mangel „arglistig“ (= vorsätzlich) verschwiegen hat.

Beispiel

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V vermietet dem M Räume zum Betrieb eines Geschäftslokals nebst Lagerraum im Keller. Bei der Besichtigung des gemauerten und unverputzten Kellers war der Boden mit feinem Sand übersät. M unterließ weitere Nachfragen, weil er den Sand als Hinterlassenschaft des Vormieters ansah. Nach Einzug stellt M fest, dass im Keller der Sand unaufhörlich aus den Fugen rieselt, was dem V bekannt war. Wegen des „Absandens“ kann M den Keller so nicht nutzen und lässt die Fugen nach fruchtloser Mahnung auf eigene Kosten mit neuem Mörtel füllen. Hier liegt zwar eine grob fahrlässige Unkenntnis vor, da dem M das „Absanden“ bei der Vorbesichtigung ins Auge springen musste. Jedoch hatte es der V vorsätzlich unterlassen, den M auf diesen Umstand hinzuweisen, obwohl die Bedeutung dieses Umstands für die Nutzung des Kellers als Lagerraum auf der Hand lag. Damit hatte V den Mangel arglistig verschwiegen, so dass die grob fahrlässige Unkenntnis den Aufwendungsersatzanspruch des M gem. § 536b S. 2 nicht auszuschließen vermag.

(3) Vorbehaltlose Annahme, § 536b S. 3

158

Schließlich ist der Aufwendungsersatzanspruch nach § 536b S. 3 ausgeschlossen, wenn der Mieter die Mietsache vorbehaltlos annimmt, obwohl er den Mangel kennt.

(4) Ausschluss durch vorbehaltloses Weiterzahlen der Miete?

159

Erhält der Mieter nach den in § 536b genannten Zeitpunkten Kenntnis von einem Mangel, könnte er darauf durch ein Beseitigungsverlangen, eine gekürzte Mietzahlung (§ 536 Abs. 1) und/oder mit einem Zurückbehaltungsrecht nach § 320 reagieren (siehe oben unter Rn. 134 ff.). Fraglich ist, ob § 536b auf diejenigen Fälle analog anzuwenden ist, in denen der Mieter nachträglich Kenntnis von einem Mangel erlangt, dennoch die Miete über längere Zeit vorbehaltlos weiterzahlt und sich deshalb widersprüchlich verhält, wenn er später wegen des Mangels Rechte herleiten will.

Die herrschende Meinung vertritt mit Recht die Ansicht, es fehle an der für die analoge Anwendung des § 536b erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Die nachträgliche Kenntnis als solche kann für sich genommen keine Treuwidrigkeit begründen. Treten besondere Umstände hinzu, die eine Berufung auf den Mangel treuwidrig erscheinen lassen, steht dem Vermieter immer noch das anerkannte Rechtsinstitut der Verwirkung aus § 242 zur Verfügung.

Urteile des BGH vom 18.10.2006 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 12 ff. (zur fristlosen Kündigung) = NJW 2007, 147 f. und vom 16.7.2003 (Az.: VIII ZR 274/02) = BGHZ 155, 380 ff. = NJW 2003, S. 2601 ff. (2603). Damit ist allerdings nur der methodische Ausgangspunkt geklärt: Es bleibt die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Verwirkung anzunehmen ist.

Definition

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Definition: verwirkt

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieses Recht in Zukunft nicht mehr geltend gemacht werde.

BGH Urteil vom 18.10.2006 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 13 = NJW 2007, 147 f.

Erforderlich sind ein Zeit- und ein Umstandsmoment: Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seine Ansprüche nicht mehr geltend machen.

Beispiel

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Der Mieter zeigt dem Vermieter einen Mangel an, den V jedoch trotz Mahnung nicht beseitigt. Ohne weitere Beanstandungen zahlt M seine Miete vorbehaltlos über 12 Monate weiter und lässt den Mangel erst im 13. Monat auf eigene Kosten beseitigen. Hier kann M sich nicht auf seine vor einem Jahr abgegebene Mahnung und den sich daraus ergebenden Verzug des V (§ 536a Abs. 2 Nr. 1) berufen. Aufgrund der vorbehaltlosen Zahlung der Miete über mehr als ein Jahr hat M den Anschein erweckt, keine Mängelrechte mehr geltend machen zu wollen.

hh) (Kein) Ausschluss nach § 536d

160

Wie sich aus § 536d ergibt, können die Mietvertragspartner den Aufwendungsersatzanspruch aus § 536a Abs. 2 vertraglich ausschließen. Dem steht in Wohnraummietverhältnissen § 536 Abs. 4 nicht entgegen, da dieser nur die Minderung als zwingende Mangelfolge ausgestaltet.

Expertentipp

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Bei welchen mietrechtlichen Vorschriften ist uns diese Regelungstechnik bereits begegnet?

Der Vermieter kann sich auf den Ausschluss allerdings dann nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat, wobei arglistiges Vorspiegeln eines Umstandes gleichgestellt ist (siehe dazu bereits oben unter Rn. 157).

Wie bei § 444 kommt dadurch zum Ausdruck, dass ein Verstoß nicht zur Nichtigkeit und damit über § 139 zur Unwirksamkeit des gesamten Mietvertrags führen kann.

161

Bei formularvertraglichem Ausschluss durch AGB wird überwiegend vertreten, das Selbstvornahmerecht gehöre zu den wesentlichen Rechten des Mieters und könne deshalb wegen § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 nicht wirksam ausgeschlossen werden.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 7 a.E.; MüKo-Häublein § 536a Rn. 31.

b) Rechtsvernichtende Einwendungen

162

Der Anspruch erlischt regelmäßig nach den allgemeinen Einwendungstatbeständen der §§ 362 ff.

Im Falle einer Aufrechnung des Mieters gegen die laufende Mietforderung stellen sich die oben unter Rn. 127 bereits besprochenen Probleme des formularmäßigen Ausschlusses. In Wohnraummietverhältnissen ist außerdem § 556b Abs. 2 zu beachten.

163

Der Anspruch kann ferner dadurch ausgeschlossen werden, dass auf Gläubigerseite nachträglich ein Personenwechsel durch Abtretung des Ersatzanspruchs und auf Schuldnerseite durch Schuldübernahme erfolgt. Der Anspruch besteht dann zwischen den neuen Personen – das bisherige Schuldverhältnis erlischt.

c) Durchsetzbarkeit

164

Der Anspruch auf Zahlung des Aufwendungsersatzes wird mit seiner Entstehung sofort fällig, § 271 Abs. 1. Nach § 256 schuldet der Vermieter außerdem eine (Mindest-)Verzinsung vom Zeitpunkt der dem Mieter entstandenen Aufwendung an. Die Zinshöhe ergibt sich aus § 247. Höhere Zinsen können nach Verzugseintritt aus §§ 288, 286 verlangt werden.

165

Ein Zurückbehaltungsrecht des Vermieters aus § 273 Abs. 1 könnte sich regelmäßig aus offenen Mietforderungen ergeben, wobei eine Partei in diesem Fall aufgrund der inhaltlichen Gleichartigkeit die Aufrechnung erklären wird.

Die Aufrechnung kann auch gegenüber dem Vorschussanspruch (siehe oben unter Rn. 152) erklärt werden, BGH NJW 1970, 2019.

166

Die Verjährung des Aufwendungsersatzanspruches richtet sich nicht nach den allgemeinen Fristen der §§ 195, 199. Vielmehr sieht das Mietrecht eine besondere Verjährungsvorschrift vor. Nach § 548 Abs. 2 verjähren Aufwendungsersatzansprüche des Mieters in sechs Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses. Entscheidend ist das rechtliche Ende des Mietverhältnisses und nicht eine faktische Beendigung, etwa durch vorzeitigen Auszug des Mieters.

BGH Urteil vom 28.5.2008 (Az.: VIII ZR 133/07) unter Tz. 15 = NJW 2008, 2256 f. Die Fristberechnung richtet sich nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193.

Expertentipp

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Überlegen Sie noch einmal: Auf welche Mietverhältnisse finden die §§ 566, 578 Anwendung?

Im Falle eines Personenwechsels auf Vermieterseite nach §§ 566, 578 tritt der neue Grundstückseigentümer in die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis ein, die nach seinem Eigentumserwerb entstehen oder fällig werden. Mit dem vollzogenen Eigentumserwerb (§§ 873, 925) endet das Mietverhältnis zum bisherigen Vermieter, der nur noch nach Maßgabe des § 566 Abs. 2 haften kann. Dieser Zeitpunkt ist damit eigentlich der Beginn der kurzen Verjährung nach § 548 Abs. 2 für solche Aufwendungsersatzansprüche, die zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden und fällig waren.

Hinweis

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§ 548 dient dazu, eine schnelle Klarheit über wechselseitig bestehende Ansprüche und ihre Bereinigung zu fördern.

BGH a.a.O. unter Tz. 16 = NJW 2008, 2256 f. Daher ist es richtig, für den Beginn der Verjährung gem. § 548 Abs. 2 nicht auf das Ende des Mietverhältnisses insgesamt, sondern auf die Beendigung der Vermieterstellung des Veräußerers abzustellen.

Das führt aber dann zu unbilligen Ergebnissen, wenn der Mieter von dem Eigentümerwechsel gar keine Kenntnis erlangt hat: Seine bislang unerledigten Ersatzansprüche würden „klammheimlich“ verjähren. Deswegen wird hier zusätzlich auf den Moment abgestellt, an dem der Mieter hinreichend sichere Kenntnis von dem Eigentumserwerb des neuen Vermieters durch Eintragung im Grundbuch erlangt hat.

BGH a.a.O. unter Tz. 18 = NJW 2008, 2256 f.

Beispiel

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V vermietet dem M eine Wohnung. M repariert auf eigene Kosten den defekten Durchlauferhitzer in der Küche, da V trotz wiederholter Mahnung nicht tätig geworden ist. Nun veräußert V das Grundstück mitsamt der Wohnung wirksam an den E.

7 Monate, nachdem E als Eigentümer des Grundstücks, auf dem sich das Wohngebäude befindet, ins Grundbuch eingetragen worden ist, macht M seine Ansprüche gegen V geltend. V beruft sich auf Verjährung. M wendet demgegenüber mit Erfolg ein, er habe erst vor drei Monaten Kenntnis von der Veräußerung erhalten.

3. Minderung der Miete

167

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Minderung der Miete nach S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_536§ 536

I.

Mangel

 

 

1.

Erheblicher Sachmangel, § 536 Abs. 1

 

 

2.

Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, § 536 Abs. 2

 

 

3.

Erheblicher Rechtsmangel, § 536 Abs. 1, 3

 

II.

Umfang

 

 

 

Brutto- oder Nettomiete

Rn. 176

III.

(Kein) Ausschluss nach § 536b

 

IV.

(Kein) Ausschluss nach § 536c

 

V.

(Kein) Wirksamer vertraglicher Ausschluss, § 536d

 

VI.

(Keine) Verwirkung (§ 242)

 

aa) Einwand gegen Anspruch auf Entrichtung der Miete

168

Ist die Mietsache mit einem Mangel i.S.d. § 536 behaftet oder entsteht ein solcher im Laufe der Vertragsdurchführung, wird die Miete unter den Voraussetzungen der §§ 536 ff. automatisch herabgesetzt oder ganz ausgeschlossen.

169

Wie wir bereits oben unter Rn. 119 ff. gesehen haben, gehen die §§ 536 ff. dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht in Bezug auf Schlechtleistungen des Vermieters vor. Sobald der zeitliche Anwendungsbereich der §§ 536 ff. eröffnet ist, richten sich die Rechte des Mieters nach den mietrechtlichen Vorschriften. Vor diesem Zeitpunkt finden die allgemeinen Regeln, insbesondere § 326, Anwendung.

170

Bei der Darstellung des Primäranspruchs auf Entrichtung der Miete haben wir bereits gesehen (siehe Rn. 119 ff.), dass die Minderungswirkung des § 536 bei der Prüfung dieses Anspruches als Einwendung zu berücksichtigen ist.

bb) Voraussetzung für Rückzahlungsanspruch

171

In der Klausur kann die Minderung aber auch als Anspruchsvoraussetzung zu prüfen sein, nämlich bei der Prüfung eines Anspruchs auf Rückzahlung zu viel entrichteter Miete.

172

Fraglich ist, nach welcher Norm der Mieter eine bereits gezahlte Miete zurückverlangen kann. In den §§ 536 ff. sucht man einen eigenen Rückerstattungsanspruch vergeblich. Anders als im Allgemeinen Schuldrecht (§ 326 Abs. 4 i.V.m. § 346 Abs. 1), Kaufrecht (§ 441 Abs. 4 S. 1), Werkvertragsrecht (§ 638 Abs. 4 S. 1) oder Reisevertragsrecht (§§ 651d Abs. 1 S. 2, 638 Abs. 4 S. 1) sieht das Mietrecht keinen eigenen Rückgewähranspruch vor.

Der Gesetzgeber verrät uns die richtige Anspruchsgrundlage aber an „versteckter“ Stelle: In § 556b Abs. 2 heißt es, dass

der Mieter (…) mit einer Forderung (…) „aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen zu viel gezahlter Miete“ aufrechnen kann.

Der Anspruch auf Rückerstattung solcher Mietanteile, die der Mieter trotz Minderung entrichtet hat, folgt aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1, da aufgrund der Minderung kein Rechtsgrund für die volle Miete bestand.

Palandt-Weidenkaff § 536 Rn. 36 a.E.

Entrichtet der Mieter die Miete trotz Kenntnis des Mangels in voller Höhe (ohne Vorbehalt der Rückforderung) weiter, steht einer Rückforderung § 814 entgegen, soweit ihm die mit dem Mangel verbundene Minderung bekannt ist.

BGH Urteil vom 16.7.2003 (Az.: VIII ZR 274/02) unter Ziff. III 2a = NJW 2003, 2601 ff., der sogar meint, dass davon „beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise im Regelfall auszugehen ist“.

(1) Gewährleistungspflichtiger Mangel

173

Expertentipp

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Sehen Sie hier noch einmal die verschiedenen Mängelkategorien des § 536 an – wir haben uns damit bereits oben unter Rn. 48 ff. befasst.

Der Mangel muss unter die Gewährleistungspflicht des Vermieters gem. § 535 Abs. 1 S. 2 fallen. Deshalb tritt keine Minderung der Miete nach § 536 ein, wenn er den Mangel zu vertreten hat (§ 538) oder er die Kostentragung für die betreffenden Reparaturen vertraglich – wirksam! – übernommen hat (siehe dazu oben unter Rn. 59 ff.).

(2) Erheblichkeit, § 536 Abs. 1 S. 3

174

Im Falle eines Sach- oder Rechtsmangels setzt die Minderung voraus, dass der Mangel die Tauglichkeit der Mietsache für den vertraglichen Gebrauch erheblich mindert. Denn nach § 536 Abs. 1 S. 3 (ggf. i.V.m. Abs. 3) bleibt eine unerhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit außer Betracht.

Definition

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Definition: unerheblich

Als unerheblich ist ein Mangel dann anzusehen, wenn er leicht erkennbar ist und schnell mit geringen Kosten beseitigt werden kann, so dass die Geltendmachung einer Minderung gegen Treu und Glauben verstieße.

BGH Urteil vom 30.6.2004 (Az.: XII ZR 251/02) unter Ziff. II 2 = NJW-RR 2004, 1450 f.

Beispiel

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Kurzfristiger Ausfall der Heizung oder der sonstigen Energieversorgung in gemieteten Räumen, Abweichen der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche um weniger als 10 %.

Siehe dazu oben unter Rn. 137 f. (Übungsfall Nr. 2).

Hinweis

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Beachten Sie, dass es auf die Erheblichkeit im Falle des Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft nicht ankommt, da § 536 Abs. 2 nur auf Satz 1 und 2 des § 536 Abs. 1 verweist, nicht aber auf dessen Satz 3!

(3) Umfang

175

Die Herabsetzung der Miete erfolgt durch einen prozentualen Abschlag, dessen Höhe zu schätzen ist.

Palandt-Weidenkaff § 536 Rn. 33.

Hinweis

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Im Falle der Flächenabweichung erfolgt der Abschlag im Verhältnis der prozentualen Flächenabweichung.

BGH Urteil vom 24.3.2004 (Az.: VIII ZR 295/03) unter Ziff. II 2d = NJW 2004, 1947, 1949.

176

Bei Mietverträgen über Räume wird die Miete regelmäßig in einen Grundbetrag und einen Anteil für Betriebskosten aufgeteilt. Wie sich aus der Systematik des Gesetzes in den §§ 556 ff. ergibt, gehören die Betriebskosten zur „Miete“ (vgl. Überschrift des Kapitel 2). Soll der Mieter Betriebskosten übernehmen, gehören die insoweit vereinbarten Beträge also zur geschuldeten „Miete“, unabhängig davon, wie die Nebenkosten im Einzelnen gemäß der vertraglichen Vereinbarung zu bezahlen sind.

BGH Urteil vom 6.4.2005 (Az.: XII ZR 225/03) unter Ziff. II 2b = NJW 2005, 1713 ff. Daraus ergibt sich, dass ein Mangel zur Herabsetzung der gesamten Bruttomiete und nicht etwa nur der (Netto-)Grundmiete führt.BGH Urteil vom 6.4.2005 (Az.: XII ZR 225/03) unter Ziff. II 2b = NJW 2005, 1713 ff.

cc) (Kein) Ausschluss nach § 536b

177

Die Minderung tritt ausnahmsweise nicht ein, wenn die gesetzlichen Ausschlussgründe des § 536b vorliegen. Auf die verschiedenen Varianten sind wir oben unter Rn. 154 ff. bereits eingegangen.

dd) (Kein) Ausschluss nach § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1

178

Der Mieter hat gem. § 536c Abs. 1 dem Vermieter auftretende Mängel anzuzeigen. Soweit (und solange) der Vermieter die Mängelbeseitigung infolge unterbliebener Anzeige nicht ausführen konnte, entfällt für diesen Zeitraum die Minderung (§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 2).

Bei unbehebbaren Mängeln – wie zum Beispiel einer erheblichen Flächenabweichung von vermieteten Räumen – führt ein Verstoß gegen die Anzeigeobliegenheit nicht zu einem Ausschluss, da der Vermieter selbst bei Anzeige keine Abhilfe hätte schaffen können. Aus dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen unterbliebener Anzeige und fehlender Mängelbeseitigung folgt auch, dass eine Verletzung der Anzeigepflicht auch dann folgenlos bleibt, wenn der Vermieter den Mangel bereits gekannt hat.

Palandt-Weidenkaff § 536c Rn. 8.

ee) (Kein) Wirksamer vertraglicher Ausschluss, § 536d

179

Auf einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss und die Schranke des § 536d müssen Sie nur bei Mietverhältnissen eingehen, die sich nicht auf Wohnraum beziehen. In Wohnraummietverhältnissen ist ein Ausschluss der Minderungswirkung nach § 536 Abs. 4 unwirksam.

180

Bis zur Grenze der Arglist kann in allen anderen Mietverhältnissen die Minderungswirkung vertraglich ausgeschlossen werden, § 536d.

Ein vollständiger Ausschluss der Minderung durch AGB des Vermieters stellt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 unwirksam. Andernfalls würde das Austauschverhältnis empfindlich gestört, weil der Mieter die volle Miete zu entrichten hätte, obwohl ihm nur eine in ihrer Tauglichkeit erheblich geminderte Sache zur Nutzung überlassen wäre.

BGH Urteil vom 12.3.2008 (Az.: XII ZR 147/50) unter Tz. 20 = NJW 2008, 2254 ff.

ff) (Keine) Verwirkung, § 242

181

Wie wir bereits oben beim Aufwendungsersatzanspruch gesehen haben (siehe oben unter Rn. 159), können die Gewährleistungsrechte verwirkt und damit nach § 242 ausgeschlossen sein, wenn der Mieter durch sein Verhalten einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, der eine spätere Geltendmachung der Rechte als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt.

Beispiel

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V vermietet dem M Büroräume, die mit einer Klimaanlage ausgestattet sind. In dem von V verwendeten Mietvertragsformular ist die Klausel enthalten: „Eine Minderung der Miete wegen Mängel ist ausgeschlossen, sofern der Vermieter in Bezug auf die Mängel weder Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat.“

Als sich die Räume in den Sommermonaten erheblich aufheizen, muss M feststellen, dass die Klimaanlage defekt ist. Er teilt dies dem V mit, der aber nicht reagiert. M zahlt die Miete trotzdem 24 Monate ungekürzt weiter, weil er sich nach der Klausel dazu verpflichtet hält. Erst im dritten Jahr zahlt M nur eine gekürzte Miete, nachdem er sich anwaltlich beraten hatte.

Die Klausel stellt eine unangemessene Benachteiligung dar und ist deshalb nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 unwirksam. Sie schließt die Minderung in einer großen Zahl der Fälle aus, die typischerweise in das verschuldensunabhängige Gewährleistungsrisiko des Vermieters fallen.

BGH Urteil vom 12.3.2008 (Az.: XII ZR 147/50) unter Tz. 20 = NJW 2008, 2254 ff. Die in der Klausel gemachte Ausnahme für Fälle des Vorsatzes oder grober Fahrlässigkeit betreffen eher Ausnahmen, da dem Vermieter bei Abnutzungserscheinungen oder bei Mängeln infolge Störungen durch Dritte kaum ein solches Verschulden zur Last fallen wird.

Zwar ist die vorbehaltlose Zahlung der Miete über einen derart langen Zeitraum durchaus geeignet, einen Verwirkungstatbestand zu begründen. Darauf kann V sich hier aber nicht berufen, da er den M durch seine unwirksame Klausel gerade davon abgehalten hatte, die sich aus § 536 Abs. 1 ergebenden Minderungswirkungen in Anspruch zu nehmen.

BGH Urteil vom 12.3.2008 (Az.: XII ZR 147/50) unter Tz. 23 = NJW 2008, 2254 ff.

4. Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1

182

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Schadensersatzanspruch des Mieters aus S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_536a/Abs_1§ 536a Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Wirksamer Mietvertrag und evtl. Eintritt Dritter

 

 

 

 

Gläubigerstellung Dritter

Rn. 184 f.

 

2.

Gewährleistungspflichtiger Mangel

 

 

 

 

Zeitlicher Anwendungsbereich

Rn. 188

 

3.

Weitere Voraussetzungen des § 536a Abs. 1

 

 

 

a)

Anfänglicher Mangel, Var. 1

 

 

 

b)

Vom Vermieter zu vertretender Mangel, Var. 2

 

 

 

c)

Verzug mit Mängelbeseitigung, Var. 3

 

 

 

 

 

Eintritt eines Erwerbers nach § 566 während des Verzugs

Rn. 195

 

4.

(Kein) Ausschluss nach § 536b–d

 

 

 

 

Ausschluss durch AGB

Rn. 198

 

5.

Schaden

 

 

6.

Art und Umfang des Schadensersatzes nach §§ 254 ff.

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendung

 

 

1.

Erfüllung und Erfüllungssurrogate (z.B. §§ 362, 364, 389, 397)

 

 

2.

Sonstige

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

Gemäß § 536a Abs. 1 kann der Mieter bei Mängeln Schadensersatz beanspruchen. Das Mietrecht kennt keine Differenzierung zwischen Schadensersatz „statt“ oder „neben“ der Leistung. Vielmehr gewährt es einen einheitlichen Anspruch, der sämtliche Schadensarten umfasst.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 14; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 422.

aa) Wirksamer Mietvertrag, Eintritt Dritter und Mangel

183

Wie alle anderen bislang besprochenen Ansprüche setzt auch der Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 zunächst einen wirksamen Mietvertrag und einen gewährleistungspflichtigen Mangel voraus.

184

Nicht nur der Mieter, sondern auch Dritte, am Vertragsschluss unbeteiligte Personen können Gläubiger des Schadensersatzanspruches sein. Dies ist einmal in den uns schon bekannten Fällen der Abtretung,

Eine Übernahme der Gläubigerstellung kann beim Schadensersatzanspruch auch durch Legalzession (z.B. auf die Krankenversicherung des Mieters nach § 86 VVG oder § 116 SGB X) erfolgen. der Vertragsübernahme, des Eintritts von Todes wegen oder beim Mietvertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328Siehe dazuim Skript S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_1/Kap_A/Abschn_III/Nr_4/Bst_a/Rz_29S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_1/Kap_C/Abschn_V/Rz_29„Schuldrecht AT I“ unter Rn. 29 ff. denkbar. Entsprechendes gilt umgekehrt für die Schuldnerseite, wo insbesondere an den Eintritt des Grundstückserwerbers nach § 566 zu denken ist. Gehören Anspruchssteller oder -gegner nicht zu den ursprünglichen Vertragsparteien, ist die Wirksamkeit ihres Eintritts hier zusätzlich zu erörtern.

185

In der Klausur geht es hier aber auch häufig um Fälle, in denen zu prüfen ist, ob Dritte in den Schutzbereich des Mietvertrages einbezogen wurden und deshalb den Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht geltend machen können. Diese Figur beruht auf einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB). Ihr liegt zugrunde, dass der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen hat, dass nicht nur der Vertragspartner, sondern auch erkennbar in den Schutzbereich einbezogene Dritte nicht geschädigt werden.

St. Rspr., z.B. BGH Urteil vom 20.4.2004 (Az.: X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; BGH NJW 1984, 356 ff.; Palandt-Heinrichs § 328 Rn. 14 m.w.N. auch zu abweichenden Konstruktionsvorschlägen. Das hat zur Folge, dass einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Anspruch gegen den Vermieter zusteht.Looschelders Schuldrecht BT Rn. 423.

Hinweis

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Der „Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ darf nicht mit dem „Vertrag zugunsten Dritter“ i.S.d. § 328 verwechselt werden. Beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter steht der Anspruch auf die Leistung(en) allein dem Vertragspartner zu, der Dritte ist nur in den Schutzbereich der Rücksichtnahmepflichten einbezogen.

Palandt-Heinrichs § 328 Rn. 13 und 15 m.w.N.

Der Vermieter haftet bei der Durchführung des Mietvertrages auch solchen Personen wegen Mängeln auf Schadensersatz, die – bei Vertragsschluss – erkennbar bestimmungsgemäß mit der Sache in Berührung kommen, erkennbar in einer besonderen Nähebeziehung zum Mieter stehen und mangels eigenen vertraglichen Anspruchs gegen Vermieter oder Mieter schutzbedürftig sind.

Beispiel

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die zur Hausgemeinschaft des Wohnraummieters gehörenden Personen – aber nicht seine Gäste oder Lieferanten

Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 28. (insoweit fehlende Eingrenzbarkeit und sonst ausufernde Haftung des Vermieters); die Vereinsmitglieder bei Mietvertrag mit Verein; Beifahrer bei gemietetem PKW; nicht der UntermieterPalandt-Grüneberg § 328 Rn. 28, 29. (keine Schutzbedürftigkeit, weil diesem selbst ein vertraglicher Anspruch gegen Hauptmieter aus Untermietvertrag zusteht).

(1) Sachmängel und zugesicherte Eigenschaften

186

Der Wortlaut des § 536 Abs. 1, 2 verlangt für das Bestehen eines Sachmangels einschließlich zugesicherter Eigenschaften die Überlassung der Mietsache. Dieses Wortlautargument trifft über den Verweis auf § 536 in § 536a Abs. 1 gleichermaßen für diesen zu, so dass eine Haftung aus § 536a Abs. 1 wegen SachMängeln bzw. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft erst ab Überlassung der Mietsache in Betracht kommt.

BGH NJW 1999, 635.

Hinweis

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Schadensersatzansprüche des Mieters können sich vor Übergabe der Mietsache aus §§ 280 ff. oder aus § 311a Abs. 2 ergeben.

187

Die in § 536a Abs. 1 Var. 1 vorgesehene Garantiehaftung für anfängliche Mängel kann bei Sachmängeln also nur greifen, wenn der Vermieter es bis zur Überlassung versäumt hat, seine Leistungsfähigkeit herzustellen und die Mängel noch rechtzeitig zu beheben. Der Vermieter muss den mangelfreien Zustand also nicht unbedingt schon bei Vertragsschluss erreicht haben. Allerdings trägt er das Risiko, dass etwaige Mängel bis zur Übergabe nicht beseitigt worden sind. Verwirklicht sich dieses Risiko – ob durch Verschulden oder zufällig –, haftet der Vermieter nach § 536a Abs. 1 Var. 1 auf Schadensersatz.

188

In den Fällen eines anfänglich bestehenden, unbehebbaren Sachmangels sind jedoch Zweifel an der Richtigkeit dieser zeitlich verzögerten Anwendung des § 536a Abs. 1 angebracht. In diesen Fällen steht ja fest, dass der Vermieter den Mangel bis zur Übergabe nicht mehr beheben kann und sich das von ihm übernommene Risiko eines nicht erfüllten Leistungsversprechens verwirklichen wird. Es ist aber nicht einzusehen, die Garantiehaftung aus § 536 Abs. 1 Fall 1 von dem zufälligen Ergebnis abhängig zu machen, ob die Mietsache schon übergeben ist oder nicht. Deswegen wird teilweise vertreten, im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit der (sach-)mangelfreien Überlassung § 536a Abs. 1 auch vor der Übergabe zur Anwendung zu bringen.

Looschelders Schuldrecht BT Rn. 437.

Beispiel

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V vermietet dem M neu erstellte Gewerberäume mit einer Fläche von 150 qm zum Betrieb eines Einzelhandels. Tatsächlich sind die Räume nur 120 qm groß, was bei Vertragsschluss weder dem V noch dem M bekannt war. V hatte die Flächenangabe den Planungsunterlagen seines Architekten entnommen, dem dort ein Fehler unterlaufen war. Nach Vertragsschluss und vor Übergabe wird der Fehler entdeckt. M tritt daraufhin vom Vertrag zurück (§§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 4, 323 Abs. 5 S. 1) und verlangt von V Schadensersatz wegen der ihm nun entstehenden Maklerkosten bei der Suche nach einem neuen Objekt und des entgangenen Gewinns.

Wendet man nun § 536a Abs. 1 Var. 1 an, kommt es auf ein Verschulden des V nicht an. V haftet dem M für den anfänglichen Sachmangel auf Schadensersatz. Lehnt man eine Anwendung des § 536a Abs. 1 Var. 1 mangels Übergabe ab, kommt § 311a Abs. 2 zur Anwendung. Danach wäre eine Schadensersatzhaftung ausgeschlossen, weil V die Flächenabweichung nicht kannte und auch nicht kennen musste. Von V kann nicht verlangt werden, dass er die Angaben seines Architekten seinerseits noch einmal – durch einen anderen Fachmann – überprüfen muss, solange keine greifbaren Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit bestehen.

Expertentipp

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Beide Ansichten zur Anwendbarkeit des § 536a Abs. 1 Var. 1 sind gut vertretbar. Gegen die Anwendung des § 536a Abs. 1 vor Übergabe spricht neben der tatbestandlichen Bezugnahme auf § 536 Abs. 1, dass die Gefährdungshaftung einen Fremdkörper im Haftungssystem des BGB darstellt und deshalb restriktiv zu handhaben ist.

Wer eine Anwendung des § 536a Abs. 1 vor Überlassung ablehnt, muss die Prüfung mit § 311a Abs. 2 fortsetzen. Er gelangt im Falle einer zugesicherten Eigenschaft dann aber wegen der damit verbundenen Garantieübernahme ebenfalls zu einer verschuldensunabhängigen Haftung (vgl. § 276 Abs. 1 S. 1).

Palandt-Grüneberg § 311a Rn. 9.

(2) Rechtsmängel

189

Bei Rechtsmängeln kann man den zeitlichen Anwendungsbereich des § 536a Abs. 1 nicht unter Hinweis auf § 536 Abs. 1 abgrenzen und auf die Überlassung der Mietsache abstellen. Schließlich bezieht sich § 536 Abs. 1 nur auf Sachmängel. Rechte Dritter können hingegen bereits vor Übergabe geltend gemacht werden und dadurch die Sache dem Zugriff des Mieters i.S.d. § 536 Abs. 3 „entziehen“ (siehe oben unter Rn. 55). § 536a Abs. 1 ist auf Rechtsmängel daher bereits auch vor Überlassung der Mietsache anzuwenden.

BGH Urteil vom 20.4.2005 (Az.: XII ZR 29/02) unter Ziff. II 3 = NJW-RR 2005, 958, 959; Palandt-Weidenkaff § 536 Rn. 11.

cc) Anfängliche Mängel, § 536a Abs. 1 Var. 1

190

War der Mangel bereits bei Vertragsschluss vorhanden, hat der Mieter einen Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 Var. 1 unabhängig davon, ob der Vermieter den Mangel zu vertreten hat oder nicht. Insoweit trifft den Vermieter also eine Garantiehaftung.

Beispiel

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V vermietet dem M einen PKW. Auf der Fahrt platzt der Reifen, weil das Profil zu weit „heruntergefahren“ war. Dies war dem V jedoch nicht aufgefallen, weil sich bei einer kurz zuvor erfolgten Inspektion durch eine Fachwerkstatt keinerlei Beanstandungen ergeben hatten. M gerät ins Schleudern und erleidet deshalb eine Verletzung seiner Wirbelsäule. Hier haftet der V dem M nach § 536a Abs. 1 Var. 1 auf Schadensersatz, weil der Sachmangel (heruntergefahrene Reifen) bereits bei Vertragsschluss vorlag. Auf ein Vertretenmüssen des V kommt es nicht an.

191

Im Falle von SachMängeln und oder dem Fehlen zugesicherter Eigenschaften muss die Mietsache nach überwiegender Ansicht bereits überlassen worden sein (siehe oben unter Rn. 186).

(1) Vom Vermieter zu vertretender Mangel, § 536a Abs. 1 Var. 2

192

Entsteht ein Mangel erst nach Vertragsschluss, so hängt der Schadensersatzanspruch des Mieters aus § 536a Abs. 1 Var. 2 davon ab, ob der Vermieter das Entstehen des Mangels zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen richtet sich nach §§ 276, 278.

Beispiel

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In dem von M gemieteten Haus des V ist das Dach undicht geworden, weil V die erforderlichen Wartungsarbeiten nicht durchführen ließ. Die im Speicher abgestellten Sachen des M werden infolge der eindringenden Feuchtigkeit beschädigt.

193

Im Falle einer zugesicherten Eigenschaft hat der Vermieter durch die Zusicherung eine Garantie übernommen und haftet deshalb bei späterem Wegfall dieser Eigenschaft nach § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 ohne Rücksicht auf Verschulden.

Looschelders Schuldrecht BT Rn. 416.

Hinweis

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Bei vollständiger Zerstörung der Mietsache liegt kein Mangel vor. Diese Fälle sind dann nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht zu behandeln!

Siehe oben unter Rn. 51.

(2) Verzug mit Mängelbeseitigung, § 536a Abs. 1 Var. 3

194

Einen Anspruch auf Schadensersatz hat der Mieter schließlich auch, wenn der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist, § 536a Abs. 1 Var. 3.

Die Mängelbeseitigungspflicht ist Primärleistungspflicht gem. § 535 Abs. 1 S. 2. Der Vermieter muss also mit der Erfüllung dieser Pflicht unter den Voraussetzungen des § 286 in Verzug geraten.

Expertentipp

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Hier müssen Sie zunächst den Bestand und die Durchsetzbarkeit des Primäranspruchs auf Mängelbeseitigung untersuchen. Ist dieser etwa nach § 275 ausgeschlossen, kann kein Verzug eintreten. Bei der anschließenden Prüfung der Verzugsvoraussetzungen nach § 286 wird gerne § 286 Abs. 4 übersehen. Denken Sie daran: ohne Vertretenmüssen kein Verzug!

Beispiel

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In dem von M gemieteten Haus des V ist das ordnungsgemäß gewartete Dach infolge orkanartiger Böen undicht geworden. Nach Anzeige des M beauftragt der V umgehend einen Dachdecker. Die im Speicher abgestellten Sachen des M wurden aber bereits vor Antreffen der Handwerker infolge der eindringenden Feuchtigkeit beschädigt.

V haftet hier nicht auf Schadensersatz: Den Sturmschaden hat V nicht zu vertreten (§ 536a Abs. 1 Var. 2), da er die erforderlichen Wartungsarbeiten durchführen ließ und eine Absicherung des Daches gegen jegliche Orkanschäden nicht verlangt werden kann. Nach Anzeige des M ist V seiner Instandhaltungspflicht umgehend durch Beauftragung eines Dachdeckers nachgekommen, so dass bereits objektiv keine Verzögerung der Leistung vorliegt.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_I/Rz_83„Schuldrecht AT II“ unter Rn. 83 ff.

195

Wie wir bereits beim Aufwendungsersatzanspruch aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 gesehen haben, stellt sich beim Eintritt eines Grundstückserwerbers in die Vermieterstellung nach § 566 (§ 578) das Problem, ob der Erwerber eine bereits eingetretene Verzugslage gegen sich gelten lassen muss. Dies wird von der überwiegenden Ansicht bejaht, um dem Mieter die Aufrechnungsmöglichkeit gegen den laufenden Mietzins zu erhalten (siehe oben unter Rn. 149).

(1) Gesetzliche Ausschlussgründe, §§ 536b, 536c

196

Unter den Voraussetzungen der §§ 536b, 536c ist die Haftung des Vermieters ausgeschlossen. Auf die Tatbestände sind wir oben bereits unter Rn. 154 ff. und 178 f. eingegangen.

(2) Vertraglicher Ausschluss

197

Die Vertragspartner können die Haftung des Vermieters grundsätzlich ausschließen. Allerdings kann sich der Vermieter im Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels bzw. arglistigen Vorspiegelns einer nicht vorhandenen Eigenschaft nach § 536d nicht auf den HaftungsAusschluss berufen. Eine weitere Grenze zieht allgemein § 276 Abs. 3 für den Fall sonstigen vorsätzlichen Verhaltens des Vermieters, also etwa die vorsätzliche Herbeiführung eines Mangels oder einer Verzugslage.

198

Bei formularvertraglichem Ausschluss durch AGB ist an die strenge Grenze des § 309 Nr. 7a und 7b zu denken, wonach der Schadensersatzanspruch bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit gar nicht und sonst nur bei einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden kann.

Expertentipp

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Ein Gewährleistungsausschluss, der die durch § 276 Abs. 3 und § 309 Nr. 7 gezogenen Grenzen nicht beachtet, ist unwirksam. Lässt sich die Klausel nur durch sprachliche Ergänzungen „retten“, ist eine teleologische Reduktion ausgeschlossen. Es bleibt dann bei der gesetzlichen Haftung des Vermieters, § 306 Abs. 1, 2.

BGH Urteil vom 19.9.2007 (Az.: VIII ZR 141/06) unter Tz. 8 ff. = NJW 2007, 3774 ff.

Nach § 310 Abs. 1 S. 1 findet § 309 nur bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher Anwendung. Aus § 310 Abs. 1 S. 2 folgt aber, dass die nach § 309 verbotenen Klauseln auch bei Verwendung gegenüber Unternehmern unwirksam sein können (aber eben nicht müssen!), wobei die Unwirksamkeit dann gesetzestechnisch aus § 307 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1 folgt. Verstößt eine Klausel gegen § 309 Nr. 7 ist sie auch im Verkehr gegenüber Unternehmern stets als unwirksam anzusehen.

BGH a.a.O. unter Tz. 11 ff. = NJW 2007, 3774 ff.

199

Aber auch ein formularmäßiger Ausschluss der Haftung wegen einfacher Fahrlässigkeit wird in Wohnraummietverhältnissen nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 als unwirksam angesehen. Die Argumentation des BGH

BGH Urteil vom 24.10.2001 (Az.: VIII ARZ 1/01) = NJW 2002, 673; Palandt-Weidenkaff § 536 Rn. 7. ist folgendermaßen:

Nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 ist es als eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners anzusehen, wenn dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so eingeschränkt werden, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist.

Die sich aus § 535 ergebende Hauptpflicht des Vermieters, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, ist eine wesentliche Vertragspflicht des Mietvertrages im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2. Ihre Erfüllung gewährleistet den zum vertragsgemäßen Gebrauch erforderlichen Zustand.

Eine vertragliche Pflicht wird auch dann eingeschränkt im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 2, wenn ihre Verletzung keine hinreichenden Sanktionen nach sich zieht. Der Vermieter könnte seine Instandhaltungspflichten bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit vernachlässigen, ohne eine Schadensersatzhaftung befürchten zu müssen. Diese mittelbare Einschränkung gefährdet den Vertragszweck eines Wohnraummietvertrages.

Diese Schäden kann der Mieter nicht durch eigene Vorsichtsmaßnahmen vollständig abwenden, weil der Mangel ja auch auf äußeren Einflüssen beruhen kann, die dem Besitz des Mieters entzogen sind und die der Mieter deshalb nicht mehr beherrschen kann.

ff) Ersatzfähiger Schaden

200

Die Ermittlung des ersatzfähigen Schadens erfolgt nach der Differenzhypothese, also durch einen Vergleich der realen Lage mit der hypothetischen Lage ohne den zum Schadensersatz verpflichtenden Umstand.

Siehe dazu ausführlich im Skript S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_7/Kap_B/Abschn_II/Nr_2/Rz_344S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_7/Kap_D/Abschn_III/Rz_344„Schuldrecht AT I“ unter Rn. 344 ff.

Beispiel

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Beschädigung von Rechtsgütern des Mieters; Haftungsschäden wegen Haftung des Mieters gegenüber Dritten, insbesondere aus Untermietvertrag oder Aufwand für notwendig gewordene Nutzung einer anderen Mietsache;

Im Wege der Vorteilsausgleichung sind hier aber die Minderungswirkungen aus § 536 anzurechnen, MüKo-Häublein § 536a Rn. 12. Kündigungsfolgeschäden wie Umzugskosten, erhöhter Mietaufwand, Maklerkosten.

201

Soweit die Schäden sich durch Zeitablauf steigern (etwa entgangener Gewinn oder erhöhter Mietaufwand nach Umzug), sind diese begrenzt auf den Zeitraum, für den der Vermieter gegen seinen Willen am Vertrag festgehalten werden konnte.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 14; MüKo-Häublein § 536a Rn. 18.

Beispiel

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Aufgrund Mangelhaftigkeit der Mietsache entgangener Gewinn kann also nicht mehr für den Zeitraum nach dem Termin verlangt werden, an dem das Mietverhältnis durch Zeitablauf beendet wurde oder an dem der Vermieter hätte erstmalig (ordentlich) kündigen können.

202

Mängelbeseitigungsaufwand des Mieters ist ausschließlich unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 ersatzfähig und kann daher in den Fällen des § 536a Abs. 1 Var. 1 und 2 nicht geltend gemacht werden.

BGH Urteil vom 16.1.2008 (Az.: VIII ZR 222/06) unter Tz. 25 = NJW 2008, 1216 f.

203

Immaterielle Schäden (etwa reine Gesundheitsschäden ohne Kostenfolgen) können in Geld nur unter den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 ersetzt werden.

gg) Art und Umfang des Schadensersatzes, §§ 249 ff

204

Art und Umfang des Schadensersatzes richten sich nach den allgemeinen Regeln in §§ 249 ff.

Siehe dazu ausführlich im Skript S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_7/Kap_B/Abschn_VI/Nr_2/Bst_a/Rz_374„Schuldrecht AT I“ unter Rn. 374 ff.

Hinweis

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Ein Mitverschulden des Mieters i.S.d. § 254 Abs. 2 S. 1 kann u.a. darin gesehen werden, dass er zumutbare Mängelbeseitigungsmaßnahmen unterlässt und dadurch den Schaden erhöht.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 17; MüKo-Häublein § 536a Rn. 19.

b) Rechtsvernichtende Einwendungen

205

Der Schadensersatzanspruch erlischt nach den allgemeinen Regeln, insbesondere durch Erfüllung oder Aufrechnung.

206

Der Anspruch kann ferner durch Verwirkung ausgeschlossen sein (§ 242

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 14 a.E.; siehe dazu oben unter Rn. 159).

c) Durchsetzbarkeit

207

Der Schadensersatzanspruch wird mit Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen fällig.

208

Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199, da sich § 548 Abs. 2 nicht auf den Schadensersatzanspruch des Mieters bezieht.

d) Konkurrenzen

209

Ab dem zeitlichen Anwendungsbereich des § 536a Abs. 1 sind die allgemeinen Schadensersatzansprüche aus §§ 280 ff. bzw. § 311a Abs. 2 wegen behebbaren oder unbehebbaren Mängeln – auch aus mangelbezogener c.i.c.

BGH Urteil vom 10.7.2008 (Az.: IX ZR 128/07) unter Tz. 21 = NJW 2008, 2771 ff.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 439; für Konkurrenz nur bei Vorsatz Palandt-Weidenkaff § 536 Rn. 14 m.w.N.; für freie Konkurrenz dagegen MüKo-Häublein vor § 536a Rn. 22. – ausgeschlossen.

210

Ansprüche aus §§ 823 ff. stehen zu § 536a Abs. 1 in freier Konkurrenz.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 6; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 441. Sie werden von den Ausschlusstatbeständen der §§ 536b und § 536c Abs. 2 weder direkt noch analog erfasst.MüKo-Häublein § 536b Rn. 11 und § 536c Rn. 13. Eine unterlassene Mängelanzeige muss sich der Mieter jedoch als Mitverschulden anspruchsmindernd anrechnen lassen.Palandt-Weidenkaff § 536c Rn. 10; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 441.

e) Aufwendungsersatzanspruch aus § 284 i.V.m. § 536a Abs. 1

211

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Aufwendungsersatzanspruch aus S_178/Buch_2/Abschn_1/Titel_1/§_284§§ 284, S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_536a/Abs_1536a Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Anspruchsvoraussetzungen für Schadensersatz aus § 536a Abs. 1 bis auf die Prüfungspunkte „Ersatzfähiger Schaden“ und „Art und Umfang des Schadensersatzes“

 

2.

Aufwendungen im Vertrauen auf Erhalt der Leistung

 

 

a)

Entstandene Aufwendungen

 

 

b)

Vertrauen auf Erhalt der mangelfreien Leistung

 

 

c)

Zusammenhang zwischen Aufwendung und Vertrauen

 

 

d)

Nutzlosigkeit der Aufwendungen infolge des Mangels

 

3.

Beschränkung oder Ausschluss des Anspruchs aus Billigkeitsgründen

 

4.

Keine Nutzlosigkeit der Aufwendungen aus anderen Gründen

 

5.

Vorteilsausgleichung

II.

Rechtsvernichtende Einwendung

III.

Durchsetzbarkeit

 

1.

Fälligkeit

 

2.

Einreden

212

§ 284 ist auch im Mietrecht anwendbar.

Palandt-Weidenkaff § 536a Rn. 14; MüKo-Häublein § 536a Rn. 17. Er steht alternativ zum Schadensersatz aus § 536a Abs. 1, soweit es dort um Schäden statt der Leistung geht.Macht der Mieter sowohl Aufwendungs- als auch Schadensersatz geltend, ist also ausnahmsweise doch eine Differenzierung nach den Schadensarten erforderlich. Die haftungsbegründenden Voraussetzungen des Anspruches auf Schadensersatz aus § 536a Abs. 1 werden damit zu Voraussetzungen auch des Anspruches aus § 284 BGB. Selbstverständlich gilt die Übernahme von Tatbestandsmerkmalen nicht für die Prüfungspunkte „ersatzfähiger Schaden“ und „Art und Umfang des Schadensersatzes“. Es geht bei § 284 ja gerade nicht um den Ersatz von Schäden, die sich zurechenbar aus der Mangelhaftigkeit ergeben, sondern um den Ersatz von Aufwendungen, die bei hypothetischem Verlauf ohnehin angefallen wären. Der Anspruch richtet sich auf die Erstattung von Aufwendungen, die wegen Mangelhaftigkeit des Mietobjekts nutzlos geworden sind und die der Mieter billigerweise im Vertrauen auf die Mangelfreiheit der Mietsache machen durfte.Siehe zu diesem Anspruch im Einzelnen die Darstellung im S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_D/Abschn_I/Rz_234S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_D/Abschn_IV/Rz_234„Schuldrecht AT II“ Rn. 234 ff.

Beispiel

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Einzugs- und Maklerkosten bei mangelbedingtem Auszug.

213

Der Aufwendungsersatzanspruch wird sofort fällig. Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199. Obwohl § 548 Abs. 2 nach seinem Wortlaut auf § 284 als Aufwendungsersatzanspruch anwendbar wäre, ergibt sich aus der tatbestandlichen „Verzahnung“ mit § 536a Abs. 1, dass beide Ansprüche der gleichen Verjährung unterliegen müssen. Andernfalls würde die Auswahlmöglichkeit des Mieters nach Ablauf der kurzen Verjährung des § 548 Abs. 2 faktisch zugunsten des noch unverjährten Schadensersatzanspruches aufgehoben.

5. Kündigungsrecht, § 543 Abs. 2 Nr. 1

214

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Kündigungsrecht aus S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_543/Abs_2/Satz_1/Nr_1S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_5/Untertitel_1/§_543/Abs_2/Nr_1§ 543 Abs. 2 Nr. 1

I.

Mangel

 

1.

Erheblicher Sachmangel, § 536 Abs. 1

 

2.

Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, § 536 Abs. 2

 

3.

Erheblicher Rechtsmangel, § 536 Abs. 1, 3

II.

Erfolgloser Fristablauf, § 543 Abs. 3 S. 1 oder

III.

Entbehrlichkeit der Fristsetzung, § 543 Abs. 3 S. 2

IV.

(Kein) Ausschluss nach §§ 543 Abs. 4 S. 1, 536b

V.

(Kein) Wirksamer vertraglicher Ausschluss, §§ 543 Abs. 4 S. 1, 536d

VI.

(Keine) Verwirkung (§ 242)

a) Gewährleistungspflichtiger Mangel

215

Das Mietrecht kennt kein eigenes Rücktrittsrecht wegen Mängeln. An seine Stelle tritt die Möglichkeit des Mieters, den Mietvertrag wegen des Mangels fristlos zu kündigen, da ihm der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache dadurch nicht rechtzeitig gewährt bzw. entzogen wird, § 543 Abs. 2 Nr. 1 (lex specialis gegenüber §§ 313 Abs. 3, 314 ).

Looschelders Schuldrecht BT Rn. 440.

216

Voraussetzung für das Kündigungsrecht ist ein Mangel, der unter die Gewährleistungspflicht des Vermieters fällt (dazu oben unter Rn. 48 ff.). Erforderlich ist außerdem, dass der Mangel objektiv nicht unerheblich ist. Sonst fehlt es an der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses im Sinne von § 543 Abs. 1.

Palandt-Weidenkaff § 543 Rn. 19.

Hingegen bedarf es keines weiteren zusätzlichen Grundes, um eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung i.S.d. § 543 Abs. 1 zu belegen.

BGH Urteil vom 29.4.2009 (Az.: VIII ZR 142/08) unter Tz. 15 ff. Die §§ 543 Abs. 2, 569 enthalten typisierte Fälle der Unzumutbarkeit.BGH Urteil vom 29.4.2009 (Az.: VIII ZR 142/08) unter Tz. 16.

Beispiel

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Der Mieter einer Wohnung, deren Größe die vertraglich vereinbarte Fläche um mehr als 10 % unterschreitet, kann fristlos kündigen, ohne weiter geltend machen zu müssen, warum er es in der Wohnung „nicht mehr länger aushalten kann“.

Hinweis

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Beachten Sie bei Wohnraummietverhältnissen hat die Kündigung gem. §§ 568 Abs. 1, 126 schriftlich zu erfolgen.

Im Falle einer Kündigung aus wichtigem Grund ist bei Wohnraummietverhältnissen nach § 569 Abs. 4 der Erklärung eine Begründung beizufügen. Das Fehlen einer Begründung in der schriftlichen Erklärung macht die Kündigung nach § 125 S. 1 BGB unwirksam.

Palandt-Weidenkaff § 569 Rn. 24.

b) Erfolgloser Fristablauf

217

Ferner setzt die Kündigung wegen Mängeln gem. § 543 Abs. 3 BGB in der Regel den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung voraus. Insoweit entspricht das System dem Rücktrittsrecht aus § 323.

218

Die Fristsetzung ist nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 entbehrlich, wenn eine Frist offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Dies ist entsprechend §§ 323 Abs. 2 Nr. 1, 326 Abs. 5 bei einer endgültigen Erfüllungsverweigerung des Vermieters oder bei Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung anzunehmen.

Das Erfordernis der Fristsetzung entfällt nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ferner dann, wenn die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (z.B. bei Arglist des Vermieters). Diese Variante kommt nur in Betracht, wenn der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hatte, § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 3.

c) (Kein) Ausschluss nach § 543 Abs. 4 S. 1

219

Das Kündigungsrecht wegen Mangels kann – wie die anderen Gewährleistungsrechte auch – nach § 543 Abs. 4 S. 1 unter den Voraussetzungen des § 536b oder durch entsprechende Vereinbarung ausgeschlossen sein.

220

Für vertragliche Ausschlüsse besteht aber ein allgemeiner Vorbehalt bei Arglist des Vermieters, §§ 543 Abs. 4 S. 1, 536d. In Wohnraummietverhältnissen kann das außerordentliche Kündigungsrecht durch Vertrag gar nicht ausgeschlossen werden, § 569 Abs. 5 S. 1.

221

Bei Mietverhältnissen über zum Aufenthalt von Menschen bestimmte Räume (insbesondere Wohn- oder Geschäftsräume) kann der Mieter wegen besonders gesundheitsgefährdender Mängel auch dann fristlos kündigen, wenn er diese Gefahr bei Vertragsschluss gekannt oder (vertraglich) darauf verzichtet hat, die ihm wegen dieser Beschaffenheit zustehenden Rechte geltend zu machen, § 569 Abs. 1 (ggf. i.V.m. § 578 Abs. 2 S. 2).

Beispiel

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Kündigung wegen erheblicher Schadstoffbelastungen der Wände oder Frischwasserrohre (Blei), unzureichender Beheizbarkeit etc.

d) (Keine) Verwirkung (§ 242)

222

Schließlich kann das Kündigungsrecht nach § 242 verwirkt sein. Das ist anzunehmen, wenn der Mieter den Mangel trotz Kenntnis nicht zeitnah zum Anlass nimmt, die fristlose Kündigung auszusprechen oder auf andere Wiese erkennen lässt, trotz des Mangels den Vertrag durchführen zu wollen.

BGH Urteil vom 18.10.2008 (Az.: XII ZR 33/04) unter Tz. 11 = NJW 2007, 147.

Beispiel

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Die Größe der Wohnung des Mieters M unterschreitet die vertraglich vereinbarte Fläche um mehr als 10 %. Darüber hat sich M bei seinem Vermieter V bereits beschwert und eine geminderte Mietzahlung angekündigt. Daneben verlangt M von V noch die Reparatur der Heizkörper, die sich nicht vollständig aufheizen, und den Austausch einer zersprungenen Fliese im Badezimmer. M würde sich widersprüchlich verhalten, wenn er später die Flächenabweichung zum Anlass einer fristlosen Kündigung nimmt.

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