Ähnlich wie § 437 enthält auch das Werkvertragsrecht in § 634 einen „Katalog“ über die dem Besteller bei Mängeln des Werkes zustehenden Rechte. In § 633 Abs. 2 und Abs. 3 bestimmt das Gesetz, wann ein Sach- oder Rechtsmangel des Werkes vorliegt. Die Regelungen decken sich weitgehend mit §§ 434, 435. Wir können uns hier auf einen Überblick beschränken. Die Prüfungsschritte der einzelnen Rechtsbehelfe vollziehen sich analog den entsprechenden Rechtsbehelfen im Kaufrecht.

Ein Sachmangel liegt gem. § 633 Abs. 2 vor bei Abweichungen der Ist- von der Sollbeschaffenheit. Für die Sollbeschaffenheit ist in erster Linie die vereinbarte (§ 633 Abs. 2 S. 1) bzw. die im Vertrag vorausgesetzte Beschaffenheit maßgeblich (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1). Fehlt es an beidem, kommt es darauf an, ob sich das Werk für die gewöhnliche Verwendung eignet und die Beschaffenheit aufweist, die üblich ist und vom Besteller erwartet werden durfte (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2).

Einem Sachmangel gleich gestellt sind die Herstellung eines anderen Werkes (aliud) sowie die Herstellung in zu geringer Menge, vgl. § 633 Abs. 2 S. 3.

Ein anderes Werk ist erstellt, wenn es nicht nur nach Art der Ausführung, sondern seiner ganzen Art dem vereinbarten Werk nicht entspricht.

Ein Rechtsmangel liegt gem. § 633 Abs. 3 vor, wenn Dritte Rechte in Bezug auf das Werk geltend machen können, die der Besteller nicht vertraglich übernommen hat, z.B. Gebrauchs-, Patent- oder Urheberrechte Dritter.

Der für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit maßgebliche Zeitpunkt ist in § 633 nicht aufgeführt. Aus den Gefahrtragungsregeln des §§ 644, 646 folgt aber zwingend, dass die sich daraus ergebenden Gefahrübergangszeitpunkte maßgeblich sind.

Nach § 640 Abs. 3 sind die Rechte nach § 634 Nr. 1–3 ausgeschlossen, wenn der Besteller ein mangelhaftes Werk in Kenntnis der Mangelhaftigkeit abnimmt und sich die Mängel dabei nicht vorbehält.

Aus § 639 ergibt sich, dass eine vertragliche Beschränkung oder ein Ausschluss der Rechte des Bestellers wegen eines Werkmangels grundsätzlich zulässig ist. Auf einen solchen Haftungsausschluss kann sich der Unternehmer aber nicht berufen, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen (§ 639 Alt. 1) oder eine Garantie für die Beschaffenheit des Werkes übernommen hatte (§ 639 Alt. 2).

Im Übrigen sind wie im Kaufrecht die sich aus § 309 Nr. 7 und Nr. 8b ergebenden Beschränkungen zu beachten, falls der Unternehmer einen formularmäßigen Haftungsausschluss verwendet.

Wie im Kaufrecht „verwandelt“ sich der Primäranspruch des Bestellers gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 nach Gefahrübergang in einen Anspruch auf Nacherfüllung. Mit dieser „Verwandlung“ sind zwei wichtige Unterschiede gegenüber dem ursprünglichen Primäranspruch verbunden. Anders als dieser verjährt der Nacherfüllungsanspruch nicht in der regelmäßigen Verjährungsfrist der §§ 195, 199, sondern unterliegt der besonderen Verjährungsregel des § 634a. Außerdem steht dem Unternehmer neben § 275 Abs. 2 und Abs. 3 ein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht wegen unverhältnismäßiger Kosten in § 635 Abs. 3 zur Verfügung.

Anders als im Kaufrecht verbleibt dem Unternehmer auch nach Gefahrübergang die Entscheidung, wie er bei Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs den Mangel beseitigt, ob durch Mangelbeseitigung (Reparatur des Werks) oder Neuherstellung.

Entscheidet er sich für eine Neuherstellung, so stehen ihm umgekehrt gegen den Besteller nach § 635 Abs. 4 die Ansprüche aus §§ 346, 347 Abs. 1 zu. Insoweit kann er nach §§ 635 Abs. 4, 348 ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.

Wie im Kaufrecht hat der Unternehmer die zur Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen (§ 635 Abs. 2). Er kann aber vom Besteller gegebenenfalls eine Erstattung der entstehenden „Sowieso-Kosten“ verlangen, also solche Kosten, die auch bei ursprünglich mangelfreier Werkleistung entstanden wären.

Der Anspruch auf Nacherfüllung ist nach der allgemeinen Regel des § 275 ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen der Absätze 1, 2 oder 3

§ 635 Abs. 3 gibt dem Unternehmer über § 275 hinaus das Recht, die Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Eine solche „Unverhältnismäßigkeit“ der Kosten liegt in der Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Bezugspunkt ist also das Interesse des Bestellers an der Mängelbeseitigung. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind das Preis-Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen.

Der Besteller hat gem. §§ 637 auch die Möglichkeit, die Nachbesserung auf Kosten des Werkunternehmers selbst vorzunehmen. Der Tatbestand des § 637 setzt voraus, dass ein Nacherfüllungsanspruch des Bestellers besteht (d.h., der Nacherfüllungsanspruch darf nicht gem. §§ 275, 635 Abs. 3 ausgeschlossen sein) und dass der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder eine Fristsetzung gem. § 637 Abs. 2 entbehrlich ist.

Unter diesen Voraussetzungen darf der Besteller den Mangel selbst beseitigen oder von einem Dritten beseitigen lassen. Der Besteller kann vom Unternehmer den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, auch als Vorschuss, verlangen (§ 637 Abs. 1, Abs. 3).

„Erforderlich“ sind die Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Besteller aufgrund sachkundiger Beratung für eine geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme aufbringen kann und muss.

Von besonderer praktischer Relevanz ist die Möglichkeit des Bestellers, vom Werkunternehmer gem. § 637 Abs. 3 einen Vorschuss für die zur Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

§ 634 Nr. 3 verweist bzgl. eines Rücktrittsrechts des Bestellers wegen Mangelhaftigkeit des Werkes – wie § 437 Nr. 2 – auf die allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts, §§ 323, 326 Abs. 5.

Der Rücktritt ist stets ausgeschlossen, wenn der Mangel unerheblich ist (§ 323 Abs. 5 S. 2) oder einer der beiden Ausschlussgründe des § 323 Abs. 6 vorliegen.

Das Rücktrittsrecht aus §§ 634 Nr. 3, 323 kann nur dann zur Entstehung gelangen, wenn der Anspruch des Bestellers gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs „fällig“ i.S.d. § 323 Abs. 1 (= voll durchsetzbar) war und diese fällige Leistungspflicht in der Weise verletzt wurde, dass der Unternehmer eine „nicht vertragsgemäße“ Leistung erbracht, also einen mangelhaften Erfüllungsversuch unternommen hat. Bei mangelhafter Leistung vor Fälligkeit kann sich das Rücktrittsrecht ausnahmsweise aus §§ 634 Nr. 3, 323 Abs. 4 ergeben.

Wie im Kaufrecht ist die nach § 323 Abs. 1 erforderliche Fristsetzung nicht nur in den Fällen des § 323 Abs. 2 entbehrlich, sondern nach § 636 auch dann, wenn der Unternehmer von seinem Leistungsverweigerungsrecht aus § 635 Abs. 3 Gebrauch gemacht hat, die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder für den Besteller unzumutbar ist.

War der Mangel bei Gefahrübergang bereits aus Gründen des § 275 Abs. 1–3 unbehebbar, scheidet ein Rücktrittsrecht aus §§ 634 Nr. 3, 323 von vorneherein aus. Es kann sich systematisch dann nur aus §§ 634 Nr. 3, 326 Abs. 5 ergeben, da der Unternehmer im Moment seines Erfüllungsversuches keine „fällige“ Pflicht zur mangelfreien Leistung mehr verletzen konnte.

Statt zurückzutreten kann der Besteller die Vergütung gem. §§ 634 Nr. 3 Var. 2, 638 mindern, und zwar auch dann, wenn der Mangel unerheblich ist (vgl. § 638 Abs. 1 S. 2). Das Minderungsrecht erfordert grundsätzlich eine Fristsetzung. Dies ergibt sich aus der Gesetzesformulierung „statt zurückzutreten“, das Fristsetzungserfordernis folgt also aus § 638 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 323 Abs. 1. Für die Berechnung der Minderung gilt im Werkvertragsrecht dasselbe wie im Kaufrecht: Die vereinbarte Vergütung ist herabzusetzen um den Faktor

Verkehrswert mangelhafte Sache : Verkehrswert mangelfreie Sache

zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Weiter hat der Besteller die Möglichkeit, Schadensersatz statt der Leistung bzw. Aufwendungsersatz (§ 284) sowie Schadensersatz neben der Leistung zu verlangen. Der Anspruch richtet sich gem. § 634 Nr. 4 nach den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Hier gilt im Grundsatz dasselbe wie im Kaufrecht:

Der Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung ergibt sich aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und ist bei fehlendem Vertretenmüssen des Werkbestellers ausgeschlossen.

Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung richtet sich bei anfänglich unbehebbaren Mängeln nach §§ 634 Nr. 4, 311a Abs. 2, bei nachträglich unbehebbaren Mängeln nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 283.

Ist der Mangel behebbar, ist eine Fristsetzung grundsätzlich erforderlich. Der Schadensersatz statt der Leistung richtet sich nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281.

Wie im Kaufrecht kommt sowohl ein Anspruch auf „großen“ als auch auf „kleinen“ Schadensersatz in Betracht (vgl. § 281 Abs. 1 S. 3 – bei unerheblichen Mängeln nur kleiner Schadensersatz).

Für die Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche unterscheidet § 634a nach dem Gegenstand des Werkvertrages. Sie beträgt:

2 Jahre bei einem Werkvertrag, dessen Gegenstand die Herstellung, Veränderung oder Wartung einer Sache bzw. Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür ist (§ 634a Abs. 1 Nr. 1).

5 Jahre bei einem Werkvertrag, der ein Bauwerk bzw. entsprechende Planungs- oder Überwachungsarbeiten hierfür zum Gegenstand hat (§ 634a Abs. 1 Nr. 2).

Neben der Neuherstellung eines Bauwerkes fällt auch die Erweiterung der Gebäudesubstanz unter § 634a Abs. 1 Nr. 2.

Einbau-, Umbau- und Reparaturarbeiten an einem Bauwerk unterfallen § 634a Abs. 1 Nr. 2 nur, wenn sie (1) bei Neuherstellung zu den Bauwerksarbeiten gehören würden, (2) nach Art und Umfang für Konstruktion, Erhaltung, Bestand oder Benutzbarkeit des Grundstücks von wesentlicher Bedeutung sind sowie (3) die eingebauten Teile mit dem Grundstück fest verbunden werden.

3 Jahre bei allen anderen Werkverträgen (§§ 634a, 195).

Es bleiben in der Sache diejenigen Verträge, die auf ein unkörperliches Arbeitsergebnis gerichtet sind, z.B. Gutachten, Beschaffung von Auskünften, Beförderungsleistungen.

Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt in den Fällen des § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme (§ 634a Abs. 2); in den Fällen des § 634a Abs. 1 Nr. 3 am Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entsteht und der Besteller Kenntnis vom Mangel erlangt bzw. infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt hat (§ 199 Abs. 1). Auch für die Fälle des § 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2 gilt aber die regelmäßige Verjährung einschließlich des anderen Fristenlaufs, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, wobei die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a nicht gekürzt wird (§ 634a Abs. 3 S. 2).

Für Rücktritt und Minderung gilt dieselbe Regelung wie bei der Verjährung im Kaufrecht, s. § 634a Abs. 4 und 5.