Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT I | Der Werkvertrag - Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers (§§ 631 Abs. 1, 632)

Schuldrecht Besonderer Teil 1

Der Werkvertrag - Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers (§§ 631 Abs. 1, 632)

C. Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers (§§ 631 Abs. 1, 632)

 

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Anspruch des Unternehmers gem. S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_9/Untertitel_1/§_631/Abs_1§§ 631 Abs. 1, S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_9/Untertitel_1/§_632632

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Wirksamer Werkvertrag (s. zu den sonstigen Problemen im Prüfungsschema oben bei Rn. 363)

 

 

 

 

Unbestimmte Vereinbarung über Vergütung

Rn. 394

 

2.

Sonstige Voraussetzungen/ rechtshindernde Einwendungen, insbesondere

 

 

 

 

(keine) anfängliche Unmöglichkeit der Werkherstellung (§ 326 Abs. 1 S. 1)

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen, insbesondere

 

 

1.

Erfüllung und Erfüllungssurrogate (z.B. §§ 362, 364, 389 )

 

 

2.

Wegfall wegen nachträglicher Unmöglichkeit der Werkherstellung (§ 326 Abs. 1 S. 1)

 

 

 

a)

nachträgliche Leistungsbefreiung des Unternehmers nach § 275 

 

 

 

b)

(kein) Fall der „qualitativen Teilunmöglichkeit“ (§ 326 Abs. 1 S. 2)

 

 

 

c)

(keine) Ausnahme nach §§ 644 Abs. 1, 644 Abs. 2, 447, 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1

 

 

3.

Eintritt einer auflösenden Bedingung, § 158 Abs. 2

 

 

4.

Kündigung, Rücktritt, Minderung, Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4), Widerruf i.S.d. § 355

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

I. Anspruchsentstehung

394

Die vertragstypische Pflicht des Bestellers besteht in der Entrichtung der vereinbarten Vergütung, vgl. § 631 Abs. 1.

Auch wenn die Parteien über eine Vergütung der Werkleistung keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben, gilt eine solche als stillschweigend vereinbart, wenn die Leistung nach den Umständen nur gegen Vergütung zu erwarten war (§ 632 Abs. 1). Die Vergütungshöhe gehört deshalb nicht zu den „essentailia negotii“ der auf den Abschluss eines Werkvertrages gerichteten Willenserklärungen.

Beispiel

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Beauftragung eines Handwerkers mit der Reparatur einer Sache oder Personenbeförderung mit einem Taxi.

395

Fehlt es an einer Bestimmung der Vergütungshöhe, so gilt gem. § 632 Abs. 2 vorrangig die taxmäßige Vergütung, subsidiär die übliche Vergütung als vereinbart.

Definition

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Definition: Taxe

Taxe ist ein nach Bundes- oder Landesrecht hoheitlich festgelegter Preis, z.B. Gebührenordnungen für Architekten (HOAI).

Palandt-Sprau § 632 Rn. 14.Üblich ist die Vergütung, die nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise für eine vergleichbare Werkleistung zur Zeit des Vertragsschlusses am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt.Palandt-Sprau § 632 Rn. 15.

Lässt sich auch eine „übliche“ Vergütung nicht ermitteln, kommt als Lösung noch in Betracht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine „angemessene“ Vergütung als geschuldet anzusehen.

BGH Urt. v. 4.4.2006 (AZ: X ZR 122/05) = NJW 2006, 2472 ff.; Palandt-Sprau § 632 Rn. 16.

396

„Kostenanschläge“

Im allgemeinen Sprachgebrauch: „Kostenvoranschläge“. sind im Zweifel nicht zu vergüten, § 632 Abs. 3 . Das Gesetz hat hier die Situation im Auge, dass ein Kostenvoranschlag unterbreitet wird und sich der potenzielle Besteller daraufhin gegen den Vertragsschluss entscheidet. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob der Werkunternehmer Vergütung für seinen Kostenvoranschlag verlangen kann. Nach der Auslegungsregel des § 632 Abs. 3 ist das im Zweifel nicht der Fall.

Hinweis

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Auslegungsregeln führen zur Umkehr der Beweislast: Der Werkunternehmer, der die Vergütung eines Kostenanschlags verlangt, muss also im Prozess darlegen und beweisen, dass zwischen ihm und dem Besteller eine Vergütung des Kostenanschlags vereinbart war.

397

Im Übrigen gelten die oben unter Rn. 363 ff. vorgestellten Schritte zur Prüfung eines wirksamen Werkvertrages entsprechend.

Hinweis

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Ist der Werkvertrag wegen „Ohne-Rechnung-Abrede“ nach § 134 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig (siehe oben Rn. 372), scheidet ein vertraglicher Vergütungsanspruch aus.

Auch gesetzliche Zahlungsansprüche stehen dem Werkunternehmer, der seine Leistungen schon ganz oder teilweise erbracht hat, nicht zu:

Ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag besteht nicht, weil der Werkunternehmer seine Aufwendungen im Hinblick auf den mit der Ausführung des Geschäfts verbundenen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für „erforderlich“ halten durfte i.S.d. § 670 (i.V.m. § 683).

BGH Urt. v. 10.4.2014 (AZ: VII ZR 241/13) unter Tz. 14 = NJW 2014, 1805.

Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB für erbrachte Leistungen ist wegen § 817 S. 2 ausgeschlossen.

BGH Urt. v. 10.4.2014 (AZ: VII ZR 241/13) unter Tz. 15 ff. = NJW 2014, 1805 (unter Aufgabe abweichender früherer Rechtsprechung). Entsprechend der präventiven Zielsetzung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes verstößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG widersprechende vertragliche Vereinbarung der Parteien gegen ein gesetzliches Verbot, sondern auch die in Ausführung dieser Vereinbarung erfolgende Leistungserbringung durch den Werkunternehmer.BGH Urt. v. 10.4.2014 (AZ: VII ZR 241/13) unter Tz. 15 ff. = NJW 2014, 1805.

Damit scheidet auch ein Anspruch aus §§ 951 Abs. 1, 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB aus. Denn § 951 Abs. 1 S. 1 enthält eine Rechtsgrundverweisung in das Bereicherungsrecht. Selbst wenn die sonstigen Voraussetzungen für den dort genannten Anspruch vorliegen sollten, würde auch dieser Anspruch an § 817 S. 2 BGB scheitern.

BGH Urt. v. 10.4.2014 (AZ: VII ZR 241/13) unter Tz. 15 ff. = NJW 2014, 1805.

1. Allgemeine Regeln

398

Wegen der rechtsvernichtenden Einwendungen gelten zunächst die allgemeinen rechtsvernichtenden Tatbestände, die im vorangestellten Prüfungsschema vermerkt sind.

Einzugehen ist hier aber noch auf die Besonderheiten des Werkvertragsrechts:

a) Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1

399

Ist der Anspruch auf Werkherstellung nach § 275 Abs. 1–3 ausgeschlossen, kommt grundsätzlich § 326 Abs. 1 S. 1 zur Anwendung, sofern keine Sonderregeln zur Preisgefahr einschlägig sind.

Palandt-Sprau § 645 Rn. 3. Nach der Grundregel des § 326 Abs. 1 S. 1 entfällt mit Leistungsbefreiung des Werkunternehmers auch sein Vergütungsanspruch: ohne Werk kein Lohn.

b) Allgemeine Sonderregel des § 326 Abs. 1 S. 2

400

Tritt die Leistungsbefreiung nach § 275 erst in der sekundären Gewährleistungsphase nach §§ 633 ff. auf, ist nicht der Primäranspruch, sondern der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 634 Nr. 1, 635 betroffen. Dann hängt der Wegfall des Vergütungsanspruches von der Ausübung der Gestaltungsrechte des Bestellers aus § 634 Nr. 3 und 4 ab. Das kennen wir bereits aus dem Kaufrecht.

c) Werkvertragliche Sonderregel des § 644

401

§ 644 kennt drei Fälle, in denen die Preisgefahr vorzeitig auf den Besteller übergeht. Wie bei §§ 446, 447 ist allen drei Fällen gemeinsam, dass ein Leistungshindernis in Form eines Untergangs oder einer Verschlechterung des Werkes zufällig eintreten muss, also weder vom Besteller noch vom Unternehmer zu vertreten ist

Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 737. (s.o. Rn. 108 ff.).

Hinweis

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Wie wir oben unter Rn. 380 gesehen haben, wird der Werkunternehmer ab dem Moment, in dem die Preisgefahr nach § 644 auf den Besteller übergeht, auch von seiner Leistungspflicht in Bezug auf einen zufälligen Untergang oder eine Verschlechterung des Werkes befreit. Ob die zufällige Leistungsstörung auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 275 verwirklicht, ist daher unerheblich.

aa) § 644 Abs. 1 S. 1 (Gefahrübergang mit Abnahme)

402

Nach § 644 Abs. 1 S. 1 geht die Preisgefahr grundsätzlich mit Abnahme auf den Besteller über. Die „Abnahme“ tritt hier also an die Stelle der uns aus dem Kauf in § 446 S. 1 bekannten „Übergabe“.

(1) Abnahme

403

Die Abnahme hat nach herkömmlicher Ansicht grundsätzlich zwei Komponenten:

Körperliche Hinnahme (Inbesitznahme) des Werkes und Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung durch den Besteller.

BGHZ 48, S. 257 ff. (262). Dabei ist umstritten, ob es sich bei der Billigung um eine Willenserklärung oder eine rechtsgeschäftsähnliche Äußerung handelt. Jedenfalls gelten die Vorschriften über Willenserklärungen und einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend. Palandt-Sprau § 640 Rn. 5. Die Abnahme durch einen Dritten ist daher unter den Voraussetzungen des § 164 möglich. Die Abnahme kann ausdrücklich und konkludent erfolgen.

404

Ist eine körperliche Hinnahme nicht möglich – beispielsweise weil der Besteller bereits in Besitz des Werkes ist (z.B. bei Arbeiten am Haus des Bestellers) –, so genügt indes für die Abnahme die Billigung des Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäß.

Palandt-Sprau § 640 Rn. 3.

(2) Abnahmefiktion, § 640 Abs. 1 S. 3

405

Nach § 640 Abs. 1 S. 3 wird die Abnahme fingiert, wenn der Besteller das Werk innerhalb einer angemessenen Frist trotz Verpflichtung hierzu nicht abnimmt. Das Tatbestandsmerkmal „Verpflichtung“ stellt klar, dass eine solche Fiktion nur unter folgenden Voraussetzungen in Betracht kommt:

Das Werk ist grundsätzlich abnahmefähig (sonst: § 646) und abnahmereif. Es muss also vollständig und – von unwesentlichen Mängeln im Sinne des § 640 Abs. 1 S. 2 abgesehen – mangelfrei sein.

(3) Vollendung, § 646

406

Ist die Abnahme aufgrund der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen, so tritt an die Stelle der Abnahme in § 644 die Vollendung des Werkes. Es handelt sich um Werke, die auf einen immateriellen, „nicht greifbaren“ Erfolg gerichtet sind und nicht körperlich übernommen werden können, also auch nicht auf einem Datenträger dokumentiert sind.

MüKo-Busche § 646 Rn. 2.

Beispiel

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Theateraufführung, Konzertveranstaltung oder Personenbeförderung.

Hinweis

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Bei mangelfreier Vollendung spielt § 646 für die Frage des Gefahrübergangs keine Rolle mehr: Der Werkunternehmer hat seine Pflicht erfüllt (§ 362 Abs. 1) – es kann keine Störung der Sachleistung mehr gegeben, die auf die Gegenleistung durchschlagen könnte.

Deswegen erfasst § 646 auch die Fälle, in denen das Werk zwar mit Mängeln behaftet, aber als im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung abnahmereif ist.

Palandt-Sprau § 646 Rn. 1; MüKo-Busche § 646 Rn. 3. Dann ist im Hinblick auf die bestehenden, aber unwesentlichen Mängel noch keine Erfüllung eingetreten.

bb) § 644 Abs. 1 S. 2 (Gefahrübergang bei Annahmeverzug)

407

Der Übergang der Preisgefahr wird wie in § 446 S. 3 auf den Eintritt des Annahmeverzuges vorverlagert. Der Eintritt des Annahmeverzuges bestimmt sich nach §§ 293 ff.

Dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Nr_3/Bst_a/2Bst_bb/Nr_(2)/Rz_103„Schuldrecht AT II“ Rn. 103 ff. Grundsätzlich muss der Werkunternehmer nach §§ 293, 294 das seinerseits zur Leistung erforderliche tun, das Werk also in abnahmereifem Zustand, d.h. höchstens mit unwesentlichen Mängeln (§ 640 Abs. 1 S. 2), am Leistungsort tatsächlich anbieten.Palandt-Sprau § 646 Rn. 6.

Beispiel

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U soll im Neubau des B Parkettfußboden legen. Nach Fertigstellung bittet er den B um Abnahme, der jedoch nicht erscheint. Infolge eines Fehlers der parallel im Neubau arbeitenden Installationsfirma I kommt es später zu einem Wasserschaden, der den Boden erheblich beschädigt.

Trotz fehlender Abnahme ist B zur Zahlung des vollen Werklohns verpflichtet, ohne einen Anspruch auf Beseitigung der Schäden zu haben. B befand sich nach §§ 293, 294 in Annahmeverzug, da er die ihm ordnungsgemäß angebotene Werkleistung nicht abgenommen hat. Damit ging nach § 644 Abs. 1 S. 2 die Preisgefahr und mit ihr auch die Leistungsgefahr auf den B über. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 steht dem B wegen der durch den Wasserschaden hervorgerufenen Mängel nicht zu, da U insoweit keine Nacherfüllung schuldet. Diese Mängel waren bei Gefahrübergang nämlich noch gar nicht vorhanden.

Beispiel

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Wie eben, nur hat U den Wasserschaden selber herbeigeführt. Hier hängt der Gefahrübergang wie bei § 446 S. 3 wegen § 300 Abs. 1 vom Verschuldensgrad ab. Bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit bleibt es beim vorstehenden Ergebnis. Darüber hinaus bleibt U zur Leistung verpflichtet (sofern noch möglich) und hat noch keinen durchsetzbaren Werklohnanspruch. Dieser ist mangels Abnahme des Werkes noch nicht fällig (§ 641 Abs. 1).

408

Unter den Voraussetzungen der §§ 295 ff. kann der Besteller auch ohne tatsächliches Angebot in Annahmeverzug geraten, insbesondere wenn er eine Mitwirkungshandlung unterlässt §§ 295, 296, 642.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Nr_3/Bst_e/Rz_107„Schuldrecht AT II“ Rn. 107 ff.; Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 737. Geht die Preisgefahr – und mit ihr auch die Leistungsgefahr – in diesen Fällen vorzeitig auf den Besteller über, wird sich der Werkunternehmer dadurch regelmäßig sonst anfallende Kosten ersparen. Eine Kürzung sieht § 644 Abs. 1 S. 2 aber nicht vor. Diese Regelungslücke schließt man mit einer Kürzung des Vergütungsanspruches analog § 326 Abs. 2 S. 2, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden.Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 739; MüKo-Busche § 644 Rn. 9.

Beispiel

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U soll den PKW des B reparieren. B stellt den PKW auf den Hof des U, nimmt aber versehentlich den Schlüssel wieder mit. U bittet B um Aushändigung des Schlüssels, da er so den Wagen nicht auf die Hebebühne fahren und die Arbeiten durchführen kann. B erscheint nicht. Ohne Verschulden des U wird der PKW bei einem Sturm durch einen umfallenden Baum auf dem Hof des U zerstört.

B befand sich zu diesem Zeitpunkt wegen trotz Aufforderung unterlassener Mitwirkungshandlung nach § 295 S. 2 in Annahmeverzug. Nach § 644 Abs. 1 S. 2 könnte U den vollen Werklohn verlangen, ohne seinerseits überhaupt Kosten aufgewendet haben zu müssen. Da eine solche Bereicherung und Ungleichbehandlung im Vergleich zur allgemeinen Regelung des § 326 Abs. 2 S. 2 nicht gerechtfertigt ist, geht man von einer planwidrigen Regelungslücke aus und wendet § 326 Abs. 2 S. 2 analog an. U muss sich also mindestens seine ersparten Materialkosten anrechnen lassen.

cc) § 644 Abs. 2 i.V.m. § 447 (Gefahrübergang bei Übergabe an Transportperson)

409

Schließlich findet sich eine weitere Parallele zum Kaufrecht in § 644 Abs. 2, indem bei Versendung des Werkes auf Verlangen des Bestellers im Rahmen einer Schickschuld auf § 447 verwiesen wird. Der Gefahrübergang setzt voraus, dass das Werk bei Übergabe an die Transportperson abnahmereif i.S.d. § 640 Abs. 1 S. 2 gewesen ist.

Palandt-Sprau § 644 Rn. 6; MüKo-Busche § 644 Rn. 7.

Im Übrigen gelten die gesamten Ausführungen zum Versendungskauf oben unter Rn. 113 ff. entsprechend.

Hinweis

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Es bleibt noch § 644 Abs. 1 S. 3 übrig. Diese Vorschrift regelt aber nicht die Preisgefahr, sondern die Sachgefahr.

Siehe im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_4/Kap_A/Abschn_II/Nr_6/Rz_314„Schuldrecht AT II“ Rn. 314. Die Norm hat nur klarstellenden Charakter. Natürlich ist der Unternehmer nicht per se für den zufälligen Untergang oder die zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes verantwortlich. Vielmehr trifft das Risiko grundsätzlich den Eigentümer selber.„Casum sentit dominus“ (Lateinisch = „Den Zufall spürt der Eigentümer“). Auf der anderen Seite ist es ebenso selbstverständlich, dass U haftet, wenn er den Untergang/Verschlechterung zu vertreten hat. Dann haftet er aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 und §§ 823 ff.

d) Allgemeine Sonderregel des § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 1

410

§ 644 regelt die Preisgefahr in den Fällen, in denen der Untergang oder die Verschlechterung der Werkleistung von keinem Vertragspartner zu vertreten ist (= „Zufall“). Ist eine solche Leistungsstörung vor den in § 644 benannten Zeitpunkten

Danach ist die primäre Leistungsphase ja ohnehin erloschen, siehe oben Rn. 380. eingetreten und von einem Vertragspartner alleine oder weit überwiegend zu vertreten, ist das Ergebnis wieder den allgemeinen Regeln zu entnehmen. Zusammengefasst lautet es (natürlich): Der Verantwortliche trägt auch die Nachteile.

411

Hat der Besteller die Leistungsstörung (Untergang, Verschlechterung) zu vertreten, verweist § 645 Abs. 2 auf die allgemeinen Tatbestände:

Ist eine Werkherstellung trotz des Leistungshindernisses möglich, bleibt U – vorbehaltlich einer eventuell möglichen Kündigung nach § 648a (s.o. Rn. 387 ff.) – zur Leistung verpflichtet, aber nur gegen Erstattung der zusätzlich anfallenden Kosten. Er arbeitet also auf Kosten des Bestellers bis zur Abnahmereife weiter. Der Erstattungsanspruch folgt aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 und eventuell aus §§ 823 ff.

Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 741; Palandt-Sprau § 645 Rn. 10., wenn der Besteller schuldhaft Rechtsgüter des Werkunternehmers verletzt hatte.

Ist der Werkunternehmer hingegen aufgrund eines vom Besteller zu vertretende Umstandes von seiner Leistungspflicht befreit, kann er nach § 326 Abs. 2 seinen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen geltend machen.

Beispiel

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U soll auf Bʼs Haus ein neues Dach bauen. Nachdem die Hälfte des Daches neu gedeckt ist, verschuldet B einen Brand, durch den das Haus zerstört wird. U kann nach § 326 Abs. 2 seinen vollen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen.

Hätte U das ganze Haus errichten müssen und wäre das Haus vor Abnahme durch den Brand zerstört worden, wäre U – vorbehaltlich einer Kündigung nach § 648a – nur verpflichtet, das Haus gegen volle Erstattung der Mehrkosten und Ersatz entgangenen Gewinns (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2) noch einmal aufzubauen.

412

Hat der Werkunternehmer die Leistungsstörung zu vertreten, kann er seine Vergütung nur nach Neuherstellung/Ausbesserung seines Werkes verlangen. Die Vergütung ist ohne abnahmereifes Werk nicht fällig. Ist der Werkunternehmer infolge des Hindernisses von seiner Leistungspflicht nach § 275 befreit, entfällt sein Vergütungsanspruch nach dem Grundtatbestand § 326 Abs. 1 S. 1. Bei Teilunmöglichkeit gilt § 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 i.V.m. § 441 Abs. 3, wobei der Besteller sich der reduzierten Zahlungspflicht noch durch Rücktritt vom ganzen Vertrag gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 und 6 entledigen kann.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_4/Kap_G/Abschn_I/Nr_1/Rz_381S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_5/Kap_B/Abschn_I/Nr_1/Bst_c/Rz_381„Schuldrecht AT II“ Rn. 381 ff. Der Werkunternehmer schuldet im Übrigen Schadensersatz statt der unmöglichen Werkleistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283.

e) Sondertatbestand des § 645 Abs. 1

413

Geht das Werk infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von ihm für die Ausführung erteilten Anweisung unter, wird es verschlechtert oder unausführbar, so hat der Unternehmer Anspruch auf die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und auf Ersatz seiner in der Vergütung nicht enthaltenen Auslagen, wenn kein von ihm zu vertretender Umstand mitgewirkt hat (§ 645 Abs. 1 S. 1).

§ 645 Abs. 1 enthält aus Billigkeitsgründen einen Entschädigungsanspruch, der neben den Vergütungsanspruch tritt.

Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 743. Die Vorschrift regelt also nicht das Schicksal des primären Vergütungsanspruches und gehört eigentlich nicht in diesen Zusammenhang.

Erfasst sind tatbestandlich Fälle, in denen die Leistungsstörung auf Handlungen des Bestellers zurückzuführen ist, ohne dass dieser die Störung auch tatsächlich nach §§ 276 ff. zu vertreten hat. Die Vorschrift setzt weiter voraus, dass auch der Unternehmer die Störung nicht zu vertreten hat, diese sich also wie bei § 644 zufällig ereignet.

Ein solches anspruchsausschließendes mitwirkendes Verschulden des Unternehmers kann vor allem in der Verletzung einer Nebenpflicht begründet sein, z.B. darin, dass er den vom Besteller gelieferten Stoff nicht auf seine Eignung hin überprüft oder dass er den Besteller nicht auf die mit dessen Ausführungsvorstellungen verbundenen Gefahren hinweist.

Beispiel

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B beauftragt den Handwerker U, in seinem Haus einen Parkettboden zu verlegen. Er stellt dem U sowohl das Parkett als auch einen „Öko-Kleber“ zur Verfügung. U verlegt das Parkett. Nach einiger Zeit lösen sich die Platten indes. Ein Sachverständiger stellt fest, dass der von B gewünschte „Öko-Kleber“ für das gewählte Holz untauglich war. U hätte die mangelnde Eignung des Klebers als Fachmann kennen und den B dementsprechend informieren müssen.

Nach OLG Koblenz NJW-RR 1996, S. 919. U kann also keine Entschädigung nach § 645 Abs. 1 S. 1 für seine bisherige Arbeit verlangen.

Nun müssen sich B und U darüber verständigen, ob der Parkettboden mit einem anderen Kleber verlegt werden und was das kosten soll. Kommt eine Einigung zustande, bleibt U zur Werkherstellung verpflichtet. Nach Abnahme kann er seine Vergütung verlangen (§ 641 Abs. 1). Kommt eine solche Einigung nicht zustande, bleibt die Werkherstellung unmöglich. Der Werklohnanspruch entfällt nach § 326 Abs. 1 S. 1.

414

Eine Verallgemeinerung des § 645 Abs. 1 S. 1 in dem Sinne, dass über die dort geregelten Tatbestände jedes Leistungshindernis aus der Sphäre des Bestellers eine Entschädigung auslöst („Sphärentheorie“), lehnt die h.M. ab. Es besteht keine planwidrige Regelungslücke

BGHZ 40, 71 ff.; Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 744.. Allerdings bejaht man vorsichtig eine Analogie in Fällen die sozusagen „haarscharf“ neben dem Tatbestand des § 645 Abs. 1 S. 1 liegen und wertungsmäßig vergleichbar sind. Das Leistungshindernis muss also vor Abnahme zufällig aus Gründen untergehen, die in der Person des Bestellers liegen oder auf Handlungen des Bestellers zurückgehen.BGHZ 40, 71 ff.; Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 744; Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 277; MüKo-Busche § 645 Rn. 16.

Beispiel

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Noch einmal der Parkettfußboden: U soll im Neubau des B Parkettfußboden legen. Vor Fertigstellung beauftragt B parallel die Installationsfirma I mit dem Einbau von Heizkörpern. Durch Fehler der I kommt es später zu einem Wasserschaden, der den Boden erheblich beschädigt.

U bleibt weiter zur Werkherstellung verpflichtet und kann nach Abnahme die volle Vergütung beanspruchen. Wegen der durch den Schaden nutzlos gewordenen Arbeit erhält er zusätzlich eine Entschädigung analog § 645 Abs. 1 S. 1.

3. Kündigung

415

Oben unter Rn. 384 ff. haben wir uns bereits mit den verschiedenen Kündigungsmöglichkeiten im Werkvertragsrecht beschäftigt. An dieser Stelle interessiert uns nur noch die Auswirkung der jeweiligen Kündigung auf den Vergütungsanspruch. Dieser erlischt in seiner bisherigen Form und wandelt sich in einen modifizierten Anspruch um. Im Einzelnen:

a) Kündigungsrecht des Unternehmers aus § 643

 

416

Hat der Werkunternehmer dem Besteller wegen Versäumung einer erforderlichen Mitwirkung unter Kündigungsandrohung eine Frist zur Vornahme der Mitwirkungshandlung gesetzt, gilt der Vertrag bei fruchtlosem Fristablauf „als aufgehoben“, § 643 S. 2. Der Besteller verliert dadurch seinen Anspruch auf Werkherstellung. Dem Werkunternehmer steht nach § 642 ein Anspruch auf „angemessene Entschädigung“ und – soweit er bereits Arbeiten erbracht hat – eine anteilige Vergütung nach § 645 Abs. 1 S. 1, 2 zu. Diese kennen wir aus Rn. 413.

b) Kündigungsrecht des Bestellers aus § 649 S. 1

 

 

417

Macht der Besteller von seinem freien Kündigungsrecht gem. § 648 S. 1 Gebrauch, muss der Werkunternehmer seinerseits nicht mehr leisten. Er behält aber seinen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich dessen, was er an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben oder böswillig zu erwerben unterlassen hat (§ 648 S. 2). § 648 S. 2 gibt dem Unternehmer einen Vergütungsanspruch, der auf der Grundlage der vertraglichen Vereinbarung zu berechnen ist und den Vergütungsanspruch gem. § 631 Abs. 1 modifiziert.

Palandt-Sprau § 648 Rn. 5; MüKo-Busche § 648 Rn. 18.

c) Kündigungsrecht des Bestellers aus § 650 Abs. 1

418

Kündigt der Besteller gem. § 649 Abs. 1 wegen wesentlicher Überschreitung eines Kostenvoranschlags, hat der Unternehmer nur noch einen deutlich reduzierten Vergütungsanspruch. Dieser sich auf auf den der bisher geleisteten Arbeit entsprechenden Teil (§§ 649 Abs. 1, 645 Abs. 1 S. 1) und ist damit deutlich ungünstiger als die weitergehende Aufrechterhaltung der Vergütung nach § 649 S. 2.

d) Beiderseitiges Kündigungsrecht aus § 314

 

419

Es bleiben bei den als Dauerschuldverhältnis ausgestalteten Werkverträgen noch die Fälle der Kündigung aus wichtigem Grund. § 649 S. 2 gilt in diesem Fall nicht. Im Unterschied zu § 649 S. 2 ist der Unternehmer nur zur Vergütung seiner bislang geleisteten Tätigkeit berechtigt.

St. Rspr., siehe BGH Urt. v. 24.7.2003 (AZ: VII ZR 218/02) unter Ziff. II 1 (zu § 8 VOB/B) = BGHZ 156, 82 ff. = NJW 2003, 3474 ff.; Palandt-Sprau, § 649 Rn. 5 ff.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 710.

1. Fälligkeit

 

420

Haben die Parteien weder ausdrücklich noch konkludent eine Fälligkeitsregelung vereinbart (etwa im Rahmen eines Teilzahlungsgeschäftes i.S.d. § 506 Abs. 3), stellt das Gesetz in den §§ 631 ff. mehrere Regeln zur Fälligkeit auf, die die Grundregel des § 271 verdrängen.

421

Die (gesamte) Vergütung wird gem. § 641 Abs. 1 S. 1 mit der Abnahme des (gesamten) Werkes fällig. Ist die Abnahme in Teilen (z.B. nach Bauabschnitten) vereinbart, so wird die Vergütung für den jeweiligen Teil des Werkes mit seiner Abnahme fällig, § 641 Abs. 1 S. 2.

422

§ 641 Abs. 2 S. 1 bestimmt für den Fall, dass Empfänger der Werkleistung ein Dritter ist, dass der Besteller die Vergütung spätestens dann zu entrichten hat, wenn

(Nr. 1) der Besteller seinerseits von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung die vereinbarte Vergütung oder Teile davon erhalten hat,

(Nr. 2) soweit das Werk von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder

(Nr. 3) wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die Umstände i.S.d. Nr. 1 und Nr. 2 gesetzt hat.

Nach § 641 Abs. 2 S. 2 gilt dies nicht, wenn der Besteller dem Dritten wegen etwaiger Mängelansprüche Sicherheit geleistet hat und seinerseits vom Unternehmer nicht abgesichert ist. Andernfalls müsste der Besteller mit der Vergütung trotz etwaiger Mängel in die Vorleistung treten, ohne eine abgesicherte Regressmöglichkeit beim Unternehmer zu haben.

Hinweis

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Nach §§ 641 Abs. 4 hat der Besteller eine Geld festgesetzte Vergütung ab Abnahme zu verzinsen, wobei der Zinssatz nach § 246 4 % beträgt, bei einem beiderseitigem Handelsgeschäft (§§ 343, 344 HGB) erhöht er sich nach § 352 HGB auf 5 %.

2. Einreden

423

Auf der Ebene der Einreden ist insbesondere § 641 Abs. 3 zu beachten, der dem Besteller als Spezialvorschrift zu § 320 im Falle einer noch ausstehenden Nacherfüllungspflicht des Unternehmers ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des Doppelten der Nacherfüllungskosten gewährt.

Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199.

IV. Sicherung des Vergütungsanspruchs

424

Die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers – die Vergütung wird in der Regel erst mit Abnahme, also bei Fertigstellung des Werkes, fällig – schafft ein berechtigtes Interesse des Unternehmers an der Sicherung seiner vertraglichen Ansprüche. Er kann eine entsprechende Vorsorge durch die Vereinbarung ausreichender Sicherheiten (z.B. Pfandrechte oder Bürgschaften) mit seinem Besteller schaffen. Eine solche Vereinbarung wird häufig aber nicht getroffen, weil der Unternehmer um den Verlust des Auftrags fürchtet und der Wettbewerb im Markt ihm meistens insoweit keine günstige Verhandlungsposition bietet. Verlangt der Unternehmer tatsächlich Sicherheiten, wendet sich der Kunde möglicherweise sofort ab („Dann geh' ich eben zu einem anderen, der keine Sicherheiten von mir erwartet!“).

425

Das Gesetz sieht deshalb zum Ausgleich für die Vorleistungspflicht auch ohne vertragliche Vereinbarung eine Absicherung des Werkunternehmers vor:

An beweglichen Sachen, die zum Zwecke der Herstellung oder Bearbeitung in seinen Besitz gelangt sind, erwirbt der Unternehmer ein gesetzliches Pfandrecht (§ 647).

Siehe dazu im Skript „Sachenrecht III“ Rn. 151 ff.

426

Dem Unternehmer eines Bauwerkes oder eines Bauwerkteiles stehen zwei Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung:

Er hat einen (schuldrechtlichen) Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gem. § 648 Abs. 1. Voraussetzung hierfür ist aber, dass der Besteller der Werkleistung zugleich Eigentümer des Grundstücks ist.

Palandt-Sprau § 648 Rn. 3.

Stattdessen kann der Unternehmer auch eine andere Sicherung verlangen (§ 648a). Die in Frage kommenden Arten der Sicherheit ergeben sich aus § 232 sowie § 648a Abs. 2. Hat der Unternehmer eine Sicherheit gem. § 648a erlangt, ist die Einräumung einer Sicherungshypothek ausgeschlossen (§ 648a Abs. 4).

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