Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT I | Rücktrittsrechte des Käufers wegen eines Mangels

Schuldrecht Besonderer Teil 1

Rücktrittsrechte des Käufers wegen eines Mangels

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V. Rücktrittsrechte des Käufers wegen eines Mangels

 

 

265

Video: Rücktrittsrechte des Käufers wegen eines Mangels

In § 437 Nr. 2 verweist das Gesetz auf zwei verschiedene Rücktrittsrechte, die das BGB im Allgemeinen Schuldrecht in § 323 und § 326 Abs. 5 gewährt. Dabei knüpft das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 an die Schlechtleistung bzw. die verzögerte Nacherfüllung und das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 an die Befreiung von der Nacherfüllungspflicht nach § 275 an. Wie sich aus § 275 Abs. 4 ergibt, stellt die Befreiung von einer Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1–3 eine Form der Leistungspflichtverletzung dar.

Siehe dazu im Skript Schuldrecht AT II“ Rn. 7 ff.

266

Der maßgebliche Zeitpunkt, an dem die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts vorliegen müssen, ist der Zeitpunkt, an dem der Rücktritt erklärt worden ist, also der Moment des Zugangs der Rücktrittserklärung beim anderen Teil (§ 349).

BGH Urteil vom 5.11.2008 (Az: VIII ZR 166/07) unter Tz. 17, 19 = NJW 2009, 508 f.

267

Die Wirkungen des Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_E/Rz_246S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Rz_246 „Schuldrecht AT II“ Rn. 260 ff.„Schuldrecht AT II“ Rn. 260 ff. Der Rücktritt kann im Rahmen Ihres Gutachtens in zwei Varianten auftauchen: einmal als rechtsvernichtende Einwendung gegen vertragliche Primäransprüche und zum anderen als Anspruchsvoraussetzung der Sekundäransprüche aus §§ 346, 347. Im letzteren Fall, sind dann im Rahmen der (dritten) Ebene „Durchsetzbarkeit“ die einredeweise (§ 348!) geltend zu machenden Gegenansprüche des anderen Teils zu erörtern.

Expertentipp

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Prüfen Sie also einen vertraglichen Primäranspruch (z.B. den Anspruch auf Kaufpreiszahlung des Verkäufers gemäß § 433 Abs. 2), ist der Rücktritt im Rahmen der Anspruchsprüfung auf der zweiten Ebene unter „Anspruch erloschen“ zu erörtern. Die Eingangsformulierung könnte dann lauten:

„Möglicherweise ist der Anspruch des V jedoch durch Rücktritt des K erloschen.“

Geht es hingegen um die Prüfung eines Anspruchs aus § 346 bzw. § 347 ist in der Klausur als Anspruchsgrundlage der jeweils einschlägige Tatbestand der §§ 346, 347 zu zitieren, wobei Sie zusätzlich den Rücktrittsgrund durch ein „i.V.m. §§ 437 Nr. 2, 323 BGB“ angeben können. Die Rücktrittsprüfung gehört dann unter den ersten Prüfungspunkt „Anspruch entstanden“, da der Rücktritt Anspruchsvoraussetzung der Ansprüche aus §§ 346, 347 ist.

Ein Prüfungsschema für diese Variante finden Sie für den parallelen Fall des Rücktritts wegen Leistungsverzögerung nach § 323 im im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_II/Nr_2/Rz_283S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_II/Nr_6/Bst_b/Rz_283 „Schuldrecht AT II“ vor Rn. 283.„Schuldrecht AT II“ vor Rn. 283.

Im Rahmen der Durchsetzbarkeit dieser Ansprüche ist dann auf die Einrede des § 348 BGB wegen Gegenansprüchen nach §§ 346, 347 einzugehen.

268

Solange der Rücktritt noch nicht erklärt worden ist, stehen dem Käufer sein Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 und ein entstandenes Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 wahlweise im Sinne einer „elektiven Konkurrenz“ (auch „ius variandi“ genannt) zu Verfügung.

Hält der Käufer an seinem Nacherfüllungsanspruch fest, kann er bis zur Erfüllung dieses Anspruchs noch zum Rücktritt wechseln. Etwas anderes gilt nur im Falle eines widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) wegen des Verbots des Rechtsmissbrauches aus § 242.

Beispiel

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V hat trotz Fristsetzung des K den Mangel an der verkauften Sache nicht behoben. K mahnt nun „letztmalig“ die Nacherfüllung an. Einen Tag später erklärt er überraschend doch den Rücktritt. Nach herrschender Meinung verstößt der Rücktritt hier wegen widersprüchlichen Verhaltens gegen § 242 und ist deshalb unwirksam. Allerdings fällt § 242 nach einem angemessenen Zeitraum wieder weg – unternimmt V also wieder nichts, kann der K von seinem Rücktrittsrecht wieder freien Gebrauch machen. Da § 242 das Rücktrittsrecht nur vorübergehend ausschloss, muss es nicht etwa neu begründet werden. Eine weitere Fristsetzung ist also nicht notwendig.

Beispiel

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V hat trotz Fristsetzung des K den Mangel an der verkauften Sache nicht behoben. K lässt den Mangel beheben. Anschließend erklärt er doch den Rücktritt und verlangt die Reparaturkosten aus § 347 Abs. 2. Hier handelt K widersprüchlich, wenn er wegen desselben Mangels sein Leistungsinteresse durch Selbstvornahme verwirklicht und trotzdem vom Vertrag loskommen will. Die Reparaturkosten bekommt K bei Vertretenmüssen des V aber aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 ersetzt.

1. Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323

 

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323

I.

Wirksamer Kaufvertrag

 

II.

Mangel

 

 

1.

Sachmangel bei Gefahrübergang oder

 

 

2.

Rechtsmangel bei Vollrechtserwerb

 

III.

(Kein) Wirksamer Gewährleistungsausschluss

 

 

1.

gesetzlicher Gewährleistungsausschluss

 

 

2.

vertraglicher Gewährleistungsausschluss

 

IV.

Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruches

 

 

1.

(Keine) Befreiung des Verkäufers von Nacherfüllung nach § 275

 

 

2.

Fälligkeit und Einredefreiheit

 

V.

Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist

 

 

1.

Fristsetzung

 

 

 

a)

Eindeutige und bestimmte Fristsetzung nach Fälligkeit

 

 

 

b)

Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen

 

 

2.

Angemessenheit der Frist

 

 

 

 

Keine ausdrückliche oder zu kurz bemessene Frist

Rn. 276

 

3.

Erfolgloser Fristablauf trotz durchsetzbaren Nacherfüllungsanspruchs

 

VI.

Oder statt Ziff. V: Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach §§ 323 Abs. 2, 440, § 478 Abs. 1

 

VII.

(Kein) Ausschluss nach § 323 Abs. 5 S. 2

 

 

 

Berücksichtigung von Arglist

Rn. 289

 

 

Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 bei Mankolieferung

Rn. 290

VIII.

(Kein) Ausschluss nach § 323 Abs. 6

 

IX.

(Kein) Ausschluss nach §§ 438 Abs. 4, 218 wegen Verjährung des Nacherfüllungsanspruches

 

X.

(Kein) Rechtsmissbrauch (§ 242)

 

a) Wirksamer Kaufvertrag

269

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Der Kaufvertrag ist ein „gegenseitiger Vertrag“ i.S.d. § 323, so dass zugleich dieses Tatbestandsmerkmal geprüft wird. Darauf müssen Sie aber nur eingehen, wenn Sie einen Anspruch aus § 346 oder § 347 Abs. 2 begründen wollen. Prüfen Sie den Rücktritt hingegen als rechtsvernichtende Einwendung, z.B. gegen den Zahlungsanspruch des Verkäufers gem. § 433 Abs. 2, haben Sie das Bestehen eines wirksamen Kaufvertrages bereits unter „Anspruch entstanden“ geprüft, so dass Sie sich hier mit einer knappen Feststellung begnügen können.

Expertentipp

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Die Formulierung könnte etwa folgendermaßen lauten:

„Zwischen den Parteien besteht ein wirksamer Kaufvertrag und damit ein gegenseitiger Vertrag i.S.d. § 323.“

b) Mangel

270

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 knüpft daran an, dass der Verkäufer eine „fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat. Dies setzt zunächst voraus, dass die Sache (bzw. das verkaufte Recht) zum maßgeblichen Zeitpunkt

Gefahrübergang beim Sachmangel und Vollrechtserwerb beim Rechtsmangel – s.o. Rn. 175 ff. einen Sach- oder Rechtsmangel hatte. Insoweit geht die Prüfung exakt so wie beim Nacherfüllungsanspruch (oben unter Rn. 144–192).

c) (Kein) Wirksamer Gewährleistungsausschluss

271

Liegt ein Mangel vor, kann ein Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 ungeachtet der besonderen weiteren Voraussetzungen des § 323 bereits wegen eines gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen sein. Damit haben wir uns schon beim Nacherfüllungsanspruch beschäftigt, so dass wir insoweit ebenfalls nach oben unter Rn. 193–204 verweisen können.

d) Durchsetzbarkeit des Nacherfüllungsanspruches

272

Da §§ 437 Nr. 2, 323 daran anknüpfen, dass der Verkäufer „eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat, müssen wir prüfen, ob der Verkäufer im Moment der mangelhaften Lieferung tatsächlich zur mangelfreien Leistung verpflichtet war.

273

Dies ist nicht der Fall, wenn der Verkäufer spätestens im Moment der mangelhaften Leistung von seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 befreit gewesen ist. Hatte der verkaufte Gegenstand einen Mangel, der bereits im Moment der Leistung in keiner Variante des § 439 Abs. 1 behebbar gewesen ist, kommt allein ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht.

274

Wie sich aus der Formulierung in § 323 Abs. 1 und aus Abs. 4 ergibt, setzt das Rücktrittsrecht weiter voraus, dass die (primäre!) Pflicht zur mangelfreien Leistung fällig gewesen ist. Dabei ist der Tatbestand des § 323 Abs. 1 dahin zu erweitern, dass die Pflicht zur mangelfreien Leistung voll durchsetzbar gewesen sein muss.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Nr_2/Bst_b/Rz_95 „Schuldrecht AT II“ Rn. 95 ff.„Schuldrecht AT II“ Rn. 95 ff. Das ist dann der Fall, wenn der Fälligkeitstermin erreicht ist und dem Verkäufer keine Einreden zur Seite stehen. Es genügt dabei der objektive Bestand der Einrede – mit Ausnahme der Einredetatbestände aus §§ 273, 410 Abs. 1 S. 1 und § 369 HGB.Siehe im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Nr_3/Bst_a/2Bst_aa/Rz_100„Schuldrecht AT II“ Rn. 100 ff.„Schuldrecht AT II“ Rn. 100 ff.

Beispiel

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Hat der Käufer trotz Zug-um-Zug-Verpflichtung den Kaufpreis nicht bezahlt, kann er nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn der Verkäufer schlecht leistet. Dem Verkäufer steht seinerseits die Einrede aus § 320 zu, so dass der Anspruch des Käufers auf mangelfreie Leistung nicht uneingeschränkt und damit nicht „voll“ durchsetzbar gewesen ist. Der Verkäufer musste nicht vorleisten und kann deshalb für seinen „Fehlversuch“ auch nicht mit dem Rücktrittsrecht „bestraft“ werden. Eine Ausnahme ist nur unter den Voraussetzungen des § 323 Abs. 4 zu machen: Wenn z.B. feststeht, dass der Verkäufer auch bei Zahlung des Kaufpreises eine mangelfreie Leistung endgültig verweigern wird, kann der Käufer auch ohne Anbieten des Kaufpreises nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 zurücktreten.

e) Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist

275

Weiter setzt das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist gesetzt hat, wobei er auch die Art der geforderten Nacherfüllung festlegen muss. Im Hinblick auf die Fristsetzung als einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung gelten die allgemeinen Regeln über empfangsbedürftige Willenserklärungen und einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_C/Abschn_VI/Rz_190 „Schuldrecht AT II“ Rn. 190 ff.„Schuldrecht AT II“ Rn. 190 ff.

276

Bestimmt der Käufer keine ausdrückliche Frist oder eine mit ausdrücklichen Zeiteinheiten zu kurz bemessene Frist („1 Stunde ab jetzt“), wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.

BGH Urteil vom 12.8.2009 (Az: VIII ZR 254/08) unter Tz. 10 f. = NJW 2009, 3153; Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 10. Dadurch ist dem Fristsetzungserfordernis also bereits Genüge getan, wenn der Käufer dem Verkäufer irgendwie signalisiert, die von ihm gewählte Nacherfüllung alsbald haben und dem Verkäufer hierfür einen begrenzten Zeitraum einräumen zu wollen.BGH Urteil vom 12.8.2009 (Az: VIII ZR 254/08) unter Tz. 10 f. = NJW 2009, 3153.

Die Grenze besteht in den Fällen, in denen der Käufer dem Verkäufer rechtsmissbräuchlich eine offensichtlich zu knapp bemessene Frist setzt („1 Minute“) und deutlich macht, er werde die Nacherfüllung danach gar nicht mehr akzeptieren. Dann ist nach dem Erklärungsinhalt noch keine angemessene Frist gesetzt worden.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 10. Möglicherweise liegt im Einzelfall auch eine Scherzerklärung i.S.d. § 118 vor.

Hinweis

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Mit dieser großzügigen Rechtsprechung kann sich der Käufer eine konkrete Zeitangabe bei „Fristsetzung“ ersparen.

Damit hat auch der alte Streit seine Bedeutung verloren, ob das Erfordernis der Fristsetzung im Verbrauchsgüterkauf überhaupt im Einklang mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie steht. Viele vertreten die Ansicht, dass das Fristsetzungserfordernis im Verbrauchsgüterkauf gegen die Richtlinie verstoße und europarechtswidrig sei.

Z.B. Staudinger/Artz NJW 2011, 3122 unter Ziff. I 1 m.w.N. Der Verbraucher hätte lediglich die Nacherfüllung einzufordern und der Verkäufer hierzu eine angemessene Frist Zeit. Indem der BGH eine „umgehende“ Einforderung der konkret bestimmten Nacherfüllung als „Fristsetzung“ genügen lässt, hat sich der Streit in der Praxis erledigt.Looschelders Besonderes Schuldrecht Rn. 101, der alternativ vorschlägt, über § 323 Abs. 2 Nr. 3 das Rücktrittsrecht entstehen zu lassen, wenn der Verkäufer trotz Hinweises des Verbrauchers (ohne Fristsetzung) nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraumes tätig wird.

Die Fristsetzung ist erfolglos, wenn der Verkäufer die geforderte Nacherfüllung nicht vorgenommen hat, ohne zur Verweigerung berechtigt zu sein. Eine Erfolglosigkeit ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn die fristgerecht durchgeführte Nacherfüllung ihrerseits mangelhaft verlief und deshalb innerhalb der Frist keine Erfüllung eingetreten ist. Ansonsten wäre § 440 unnötig, der im Falle der Nachbesserung die Fristsetzung regelmäßig erst beim zweiten gescheiterten Versuch für entbehrlich erklärt. Nur im Falle der Ersatzlieferung genügt die Erfolglosigkeit des ersten Versuches, wenn ein zweiter Anlauf keine Aussicht auf Erfolg verspricht.

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 7.

f) Entbehrlichkeit der Fristsetzung

277

Die Fristsetzung kann entbehrlich sein, wenn die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2, des § 440 oder des § 478 Abs. 1 erfüllt sind. Im Hinblick auf § 323 Abs. 2 gelten die allgemeinen Regeln,

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_II/Nr_6/Bst_a/Rz_280 „Schuldrecht AT II“ Rn. 294 ff.„Schuldrecht AT II“ Rn. 294 ff. so dass wir uns hier zunächst auf den Tatbestand des § 440 konzentrieren wollen. Auf § 478 gehen wir weiter unten unter Rn. 351 ein.

278

Verweigert der Verkäufer beide Varianten der Nacherfüllung zu Recht nach § 439 Abs. 4, macht eine Fristsetzung natürlich keinen Sinn mehr. Das Gesetz verweist in den Rechtsfolgen nicht etwa auf § 326 Abs. 5, sondern löst die Problematik über § 440 S. 1 Var. 1, der die in § 323 Abs. 1 geforderte Fristsetzung für entbehrlich erklärt.

Hinweis

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§ 440 S. 1 Var. 1 kommt – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus – auch dann zur Anwendung, wenn eine der Nacherfüllungsformen unmöglich ist und sich der Verkäufer nur wegen der anderen Form auf § 439 Abs. 4 beruft.

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 5 f.

279

Wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, entfällt selbstverständlich auch eine Notwendigkeit der Fristsetzung (§ 440 S. 1 Var. 2). Der Begriff des „Fehlschlagens“ entspricht nach der Gesetzesbegründung dem des § 309 Nr. 8b bb.

BT-Drucks. 14/6040 S. 222. Ein Fehlschlagen der Nacherfüllung liegt im Fall der Nachbesserung vor, wenn nach dem zweiten Versuch der ursprüngliche Mangel noch vorliegt oder ein neuer Mangel erzeugt wurde (§ 440 S. 2). Eine Ersatzlieferung ist fehlgeschlagen, wenn die Ersatzsache denselben oder einen anderen, neuen Mangel aufweist und wenn ein zweiter Anlauf keine Aussicht auf Erfolg verspricht.Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 7; zur Beweislastverteilung: BGH Urteil vom 9.3.2011 (VIII ZR 266/09) unter Tz. 11 ff. = ZIP 2011, 1269, 1270 f.

280

Schließlich sieht § 440 S. 1 Var. 3 mit der „Unzumutbarkeit“ der Nacherfüllung noch eine Generalklausel vor.

281

Eine Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Nacherfüllung unverhältnismäßig lange dauern würde

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8. oder wenn aufgrund einer Vielzahl, innerhalb eines kurzen Zeitraums auftretender Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers zu befürchten ist, dass die Nacherfüllung die Mangelhaftigkeit nicht für längere Zeit beseitigen wird und weitere Mängel auftreten werden („Montagsauto-Fälle“).Siehe zum „Montags-Auto“ BGH Urteil vom 23.1.2013 (Az: VIII ZR 140/12) = NJW 2013, 1523 ff.

282

Ferner wird eine Unzumutbarkeit von der h.M. angenommen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen und dadurch die Vertrauensgrundlage für eine Zusammenarbeit auch in der Nacherfüllungsphase zerstört hat.

BGH Urteil vom 9.1.2008 (Az: VIII ZR 210/06) unter Tz. 16 ff. = NJW 2008, 1371 ff.; Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8 m.w.N. Dies gilt in der Regel auch dann, wenn der Verkäufer im Fall der Nachbesserung externe Erfüllungsgehilfen einschalten müsste, da ihm immerhin Auswahl und Steuerung überlassen bleiben und er trotz Wissen um den Mangel seine „erste Chance“ zur mangelfreien Leistung nicht nutzen wollte.BGH Urteil vom 9.1.2008 (Az: VIII ZR 210/06) unter Tz. 16 ff. = NJW 2008, 1371 ff.; Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 8 m.w.N.

283

Schließlich kann sich der Verbraucher im Verbrauchsgüterkauf auf die Unzumutbarkeit berufen, wenn der Nacherfüllungsanspruch aufgrund absoluter Unverhältnismäßigkeit für den Verkäufer mit einer finanziellen belastenden Beteiligung für den Verbraucher verbunden wäre (siehe Rn. 243 oben).

aa) Regel-Ausnahme-Verhältnis

284

Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Der Käufer kann wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht zurücktreten, wenn der Mangel unerheblich ist. Maßgeblich sind die Umstände im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung.

St. Rspr., z.B. BGH Urteil vom 28.5.2014 (VIII ZR 94/13) unter Tz. 16 = NJW 2014, 3229.

285

§ 323 Abs. 5 S. 2 ist als Ausnahmetatbestand formuliert. Der Käufer kann bei mangelhafter Leistung „in der Regel“ zurücktreten, es sei denn, der Mangel ist ausnahmsweise als unerheblich anzusehen. Im Zweifel ist also von der Erheblichkeit auszugehen.

bb) Interessenabwägung und Indizien

286

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung.

BGH Urteil vom 28.5.2014 (Az VIII ZR 94/13) = NJW 2014, 3229 ff; Palandt-Grüneberg § 323 Rn. 32. Von folgenden Faustregeln können Sie ausgehen:

(1) Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zum Kaufpreis

287

Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen.

BGH Urteil vom 28.5.2014 (Az VIII ZR 94/13) unter Tz. 17 = NJW 2014, 3229 ff. Dabei ist von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung auszugehen, wenn die Kosten der Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind.Wie vor. Ein Aufwand in Höhe von 1 % des Kaufpreises wird von der Rechtsprechung in jedem Fall als geringfügig angesehen.BGH Urteil vom 29.6.2011 (Az: VIII ZR 202/10) unter Tz. 19 ff. = ZIP 2011, 1824, 1826. Die Grenze liegt nach Rechtsprechung des BGH regelmäßig, also vorbehaltlich besonderer Umstände, bei 5 % des Kaufpreises.BGH Urteil vom 28.5.2014 (Az VIII ZR 94/13) unter Tz. 12 = NJW 2014, 3229 ff.

(2) Fehlen garantierter oder vereinbarter Beschaffenheiten

288

Hat der Verkäufer eine bestimmte Beschaffenheit garantiert, ist ihr Fehlen stets als erheblich anzusehen.

BT-Drucks. 14/6040 S. 223. Bei Fehlen einer zwar nicht garantierten, aber doch gemäß § 434 Abs. 1 S. 1 vereinbarten Beschaffenheit, ist die Erheblichkeit dieses Mangels zu vermutenBGH Urteil vom 28.5.2014 (Az VIII ZR 94/13) unter Tz. 14 = NJW 2014, 3229 ff..

(3) Berücksichtigung von Verschulden?

289

Nach (bestrittener) Auffassung des BGH darf bei der Bewertung der Erheblichkeit auch der Verschuldensgrad des Schuldners (Verkäufers) berücksichtigt werden, da § 323 Abs. 5 S. 2 nicht nur auf den Mangel, sondern insgesamt auf die Erheblichkeit der „Pflichtverletzung“ abstelle.

BGH Urteil vom 24.3.2006 (Az: V ZR 173/05) = NJW 2006, 1960; Palandt-Grüneberg § 323 Rn. 32. Dem wird entgegengehalten, der Begriff der „Pflichtverletzung“ sei nicht identisch mit der Kategorie des „Vertretenmüssens“, zu dem das Verschulden gehöre.Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 7 Rn.  56; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 109. Eine Verschuldensprüfung hat mit der Frage der Pflichtverletzung in der Tat nichts zu tun. Allerdings kann etwa ein arglistiges Verhalten des Verkäufers als Rücksichtslosigkeit und damit als Verletzung der nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 bereits vor Vertragsschluss geschuldeten Rücksichtnahme gesehen werden. Mit dieser Betrachtung lässt sich eine Pflichtverletzung und damit zumindest die Berücksichtigung von Arglist im Rahmen von § 323 Abs. 5 S. 2 rechtfertigen.Dagegen allerdings die in der vorangegangenen Fußnote Genannten, da sich § 323 alleine mit Leistungspflichtverletzungen befasse und deshalb kein Rückgriff auf Rücksichtspflichtverletzungen möglich sei.

Beispiel

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Mit notariellem Vertrag kaufte K von V eine Eigentumswohnung „unter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel.“ Der Kaufpreis betrug 85 000 €. Nach der Übergabe der Wohnung entdeckt K einen Feuchtigkeitsschaden in einem Kellerraum, dessen Beseitigung rund 2500 € kostet. Dieser lag bereits bei Übergabe vor und wurde ihm von V bewusst verschwiegen. Kann K nach §§ 437 Nr. 2, 323 zurücktreten und Rückzahlung des Kaufpreises verlangen?

Ein gewährleistungspflichtiger Mangel liegt hier unproblematisch vor. V kann sich auf den Gewährleistungsausschluss nach § 444 nicht berufen, weil ihm der Mangel bekannt gewesen ist. Im Hinblick auf die Arglist des V bedarf es auch keiner Fristsetzung (siehe Rn. 282).

Fraglich ist allein, ob der Rücktritt vorliegend gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 ausgeschlossen ist. Dann müsste es sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung handeln. Bei der gebotenen Interessenabwägung ist bei behebbaren Mängeln entscheidend auf das Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zum Kaufpreis abzustellen. Dies beträgt hier knapp 3 % und liegt damit unter der Grenze von 5 %, ab der Mängel regelmäßig als Erheblich anzusehen sind. Damit ist allerdings die gebotene Gesamtabwägung noch nicht abgeschlossen. Folgt man nun dem BGH, darf die Arglist als ausschlaggebendes Indiz für die Erheblichkeit gewertet werden.

290

Die Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 2 ist im Falle der Mankolieferung i.S.d. § 434 Abs. 3 umstritten, da nicht sicher ist, ob die Gleichstellung der Zuweniglieferung mit den Fällen des Beschaffenheitsfehlers in § 434 Abs. 3 auch auf die allgemeine Regel in § 323 Abs. 5 „durchschlagen soll“. Eine Ansicht bevorzugt hier die Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 1

Lorenz/Medicus Schuldrecht II § 7 Rn. 57; Grigoleit/Riehm ZGS 2002, 114 ff. (sehr lesenswert!); Looschelders Schuldrecht BT Rn. 110 m.w.N. und verneint eine „Ausstrahlung“ des § 434 Abs. 3, während die anderen den Fall wegen § 434 Abs. 3 als Schlechtleistung und damit unter § 323 Abs. 5 S. 2 subsumieren wollen.Z.B. Bamberger/Roth-Faust § 434 Rn. 114, 115.

Beispiel

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V verkauft dem Weinliebhaber K für dessen privaten Gebrauch 24 Flaschen Rotwein einer bestimmten Sorte und liefert versehentlich nur 18. Eine Fristsetzung des K bleibt erfolglos, weil sich V nicht um die Sache kümmert. Ein Rücktrittsrecht des K aus §§ 437 Nr. 2, 434 Abs. 3 Var. 2, 323 hängt bei Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 1 davon ab, ob K an den 18 Flaschen deswegen kein Interesse hat, weil die 6 weiteren Flaschen ausgeblieben sind. Dies ist hier nicht ersichtlich. Wendet man hingegen § 323 Abs. 5 S. 2 an, ist alleine entscheidend, ob die Abweichung erheblich ist. Dies wird man bei einer Abweichung von mehr als 10 % bejahen können.

Auf diese Schwelle bezieht sich der Beschluss des BGH vom 8.5.2007 (Az: VIII ZR 19/05) = NJW 2007, 2111 f.

Beide Ansichten sind gut vertretbar. Gegen die Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 2 spricht, dass sich weder in § 437 Nr. 2 noch in § 323 Abs. 5 S. 1 irgendwelche Hinweise finden, dass § 323 Abs. 5 S. 1 bei Mankolieferungen nicht anwendbar sein soll. Außerdem erscheint das Abstellen auf die nach § 323 Abs. 5 S. 2 vermutete Erheblichkeit bei Mengenabweichungen nicht sachgerecht. Hier entspricht es gerade nicht der Regel, dass Mengenabweichungen das Interesse an der geleisteten Sache entfallen lassen. Schließlich kann sich der Käufer mit der Ware auch woanders eindecken und etwaige Mehrkosten über den „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 dem Verkäufer belasten.

h) Rücktrittsausschluss nach § 323 Abs. 6

291

Nach § 323 Abs. 6 ist das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Gläubiger (hier: Käufer) für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner (hier: Verkäufer) nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Beide Ausschlussgründe werden selten in Betracht kommen. Der Käufer wird vor Gefahrübergang kaum in der Lage sein, Mängel am Kaufgegenstand zu verursachen. Im Annahmeverzug des Käufers geht die Gefahr einer Verschlechterung nach § 446 S. 1 ohnehin auf diesen über, so dass diese Variante allenfalls bei Rechtsmängeln einschlägig sein könnte, die während des Annahmeverzuges ohne Vertretenmüssen des Verkäufers eintreten.

i) Rücktrittsausschluss nach §§ 438 Abs. 4, 218

292

Schließlich kann der Rücktritt nach §§ 438 Abs. 4 S. 1, 218 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach § 438 Abs. 1–3 verjährt wäre und der Verkäufer sich auf die Verjährung beruft. Diese Konstruktion ist deshalb notwendig, weil das Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht selber nicht der Verjährung unterliegt (vgl. § 194) und in zeitlicher Hinsicht nur wegen Ablaufs einer Ausschlussfrist unwirksam sein kann.

293

Ist der Rücktritt danach unwirksam, steht dem Käufer nach § 438 Abs. 4 S. 2 aber eine Einrede gegen den noch nicht gezahlten Kaufpreis zu. Macht der Käufer von dieser Einrede Gebrauch, steht nun dem Verkäufer nach § 438 Abs. 4 S. 3 ein Rücktrittsrecht zu: Andernfalls könnte der Käufer die Sache dauerhaft behalten, ohne irgendeinen Preis dafür gezahlt zu haben!

Hinweis

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Auf die sich aus wirksamen Rücktritt ergebenden Ansprüche nach §§ 346, 347 Abs. 2 findet § 438 weder direkt noch analog Anwendung. Vielmehr gelten dann die allgemeinen Verjährungsregeln, insbesondere §§ 195, 199.

BGH Urteil vom 15.11.2006 (Az: VIII ZR 3/06) unter Tz. 35 ff. m.w.N. = NJW 2007, 674, 677; Palandt-Ellenberger, § 218 Rn. 7.

Diese Situation wird kritisiert: Die Anwendung des allgemeinen Verjährungssystems führt allerdings dazu, dass der Verkäufer den Konsequenzen des Rücktritts länger ausgesetzt ist als den in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 genannten Gewährleistungsansprüchen. Während die private Geltendmachung eines Anspruchs nach § 204 verjährungsrechtlich keine Konsequenzen hat und nach § 203 nur dann, wenn sie zu Verhandlungen führt, reicht nun die private Rücktrittserklärung in unverjährter Zeit als solche, um die Verjährungsfrist für die sich aus dem Rücktritt ergebenden Ansprüche um weitere drei Jahre zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (§ 199 Abs. 1) zu verlängern.

Darin könnte man einen Widerspruch zu dem sich aus §§ 438 Abs. 4, 218 ergebenden Bestreben nach einer in zeitlicher Hinsicht gleichmäßigen Limitierung der Rechtsbehelfe des Käufers bei Mängeln der Kaufsache sehen.

So z.B. Mansel/Budzikiewicz JURA 2003, 1, 8 f.

Angesichts der klaren Fassung von § 438 Abs. 1 einerseits, der sich ausdrücklich nur auf die in § 437 Nr. 1 und Nr. 3 genannten Ansprüche bezieht und von §§ 438 Abs. 4, 218 andererseits, die nur das Rücktrittsrecht als solches betreffen, lässt sich das Problem aber methodisch weder durch eine Auslegung noch durch eine analoge Anwendung des § 438 Abs. 1 lösen.

BGH a.a.O. Deswegen sollten Sie in der Klausur bei der Anwendung von §§ 195, 199 bleiben.

2. Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5

 

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323

I.

Wirksamer Kaufvertrag

 

II.

Mangel

 

 

1.

Sachmangel bei Gefahrübergang oder

 

 

2.

Rechtsmangel bei Vollrechtserwerb

 

III.

(Kein) Wirksamer Gewährleistungsausschluss

 

IV.

Befreiung des Verkäufers von Nacherfüllung nach § 275

 

V.

(Kein) Ausschluss nach § 323 Abs. 5 S. 2

 

 

 

Anwendung von § 323 Abs. 5 S. 1 bei Mankolieferung

Rn. 290

 

 

Berücksichtigung von Arglist

Rn. 286

VI.

(Kein) Ausschluss nach § 323 Abs. 6

 

 

 

Bezugspunkt der Verantwortlichkeit des Gläubigers

Rn. 296

VII.

(Kein) Ausschluss nach §§ 438 Abs. 4, 218 Abs. 1 wegen (hypothetischer) Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs

 

VIII.

(Kein) Rechtsmissbrauch (§ 242)

 

294

Im Falle eines anfänglich oder nachträglich unbehebbar gewordenen Mangels ist der Anspruch auf Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1, 2 oder 3 ausgeschlossen. Wegen § 326 Abs. 1 S. 2 mindert sich der Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers trotz unbehebbaren Mangels nicht automatisch. Vielmehr soll der Käufer entscheiden können, ob er wegen des Mangels (nur) mindert oder ganz vom Kaufvertrag zurücktritt und den Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers damit vollständig vernichtet. Deshalb schließt das Gesetz den in § 326 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 326 Abs. 4, 346–348 festgelegten Automatismus: „Vertragsabwicklung oder Minderung“ durch § 326 Abs. 1 S. 2 aus und sieht in § 326 Abs. 5 i.V.m. § 323 ein besonderes Rücktrittsrecht für den Fall der nach § 275 ausgeschlossenen Nacherfüllung vor.

295

Der Unterschied zum Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 besteht darin, dass dieses Rücktrittsrecht nicht an die Verletzung der fälligen Pflicht zur mangelfreien Leistung durch Schlechtleistung anknüpft, sondern an die im Ausschluss der Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 Abs. 1–3 liegenden Pflichtverletzung (vgl. § 275 Abs. 4). Es ist deshalb nach den Prüfungspunkten „wirksamer Kaufvertrag“, „Mangel“ und „Gewährleistungsausschluss“ nur zu prüfen, ob eine Nacherfüllung nach beiden Varianten des § 439 Abs. 1 nach § 275 ausgeschlossen ist. Auf die (sinnlose) Fristsetzung kommt es bei § 326 Abs. 5 nicht an.

296

Expertentipp

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Wissen Sie, ab welcher Grenze man eine „weit überwiegende“ Verantwortlichkeit annimmt?

Der Verweis auf § 323 führt aber insbesondere dazu, dass noch die Ausschlussgründe des § 323 Abs. 5 S. 2 und des § 323 Abs. 6 zu prüfen sind. Wir wollen nicht alles wiederholen, sondern können auf die eben dazu gemachten Ausführungen verweisen. Allein der Ausschlusstatbestand nach § 323 Abs. 6 Var. 1 verdient besondere Beachtung. Danach ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Gläubiger (= Käufer) für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.

Beispiel

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V verkauft dem K einen gebrauchten PKW, der bei Übergabe eine defekte Zylinderkopfdichtung aufweist. K verschuldet noch vor der Reparatur infolge leichter Fahrlässigkeit einen Unfall, bei dem der PKW einen Totalschaden erleidet und verschrottet wird.

Beispiel

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V verkauft dem K einen gebrauchten PKW, der bei Übergabe eine defekte Zylinderkopfdichtung aufweist. K lässt die Sache in einer Werkstatt reparieren und führt so die Unmöglichkeit der Nacherfüllung wegen Zweckerreichung herbei (s.o. Rn. 231). Als er feststellt, dass der Mangel bereits bei Übergabe vorgelegen haben muss, erklärt er den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangt neben der Rückzahlung des Kaufpreises zusätzlich aus § 347 Abs. 2 eine Erstattung der Reparaturkosten.

Nach einer Ansicht ist das Rücktrittsrecht gem. § 323 Abs. 6 Var. 1 nur dann ausgeschlossen, wenn der Käufer sowohl die mangelhafte Lieferung als auch die Unmöglichkeit der Nacherfüllung allein oder weit überwiegend zu verantworten habe.

So z.B. Palandt-Grüneberg § 323 Rn. 29; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 113; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10, 12. Zur Begründung verweist diese Ansicht darauf, das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 beruhe auf der mangelhaften Leistung – daran knüpft § 437 an – einerseits und der Unmöglichkeit der Nacherfüllung – deshalb § 326 Abs. 5 – andererseits. Außerdem schließe der Gesetzgeber im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr der gelieferten Sache den Rücktritt nicht aus, sondern sehe in § 346 Abs. 2 Nr. 3 einen Wertersatzanspruch vor.

Die Gegner dieser Auffassung

Z.B. Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 7 Rn. 61. halten dem entgegen, § 437 Nr. 2 verweise auf zwei gesondert zu behandelnde Rücktrittsrechte, nämlich das Rücktrittsrecht mit grundsätzlich bestehendem Fristsetzungserfordernis nach § 323 Abs. 1 und die Rücktrittsbefugnis ohne Fristsetzungserfordernis nach § 326 Abs. 5. Bezugspunkt der Verantwortlichkeit sei bei §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 allein die Befreiung des Verkäufers von der Nacherfüllungspflicht aus Gründen des § 275. Dabei soll nach einer „Variante“ die Haftungsprivilegierung aus § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 analog zur Anwendung kommen.Kohler AcP 203, 539, 554; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 113.

Beide Auffassungen sind sehr gut vertretbar. Für die zweite Ansicht spricht allerdings ihre systematische Stringenz: § 326 Abs. 5 knüpft an den Tatbestand der Unmöglichkeit und anders als § 323 gerade nicht an die Schlechtleistung an.

Lorenz NJW 2003, 1417 ff. § 326 Abs. 5 ist deshalb als eigener Rücktrittsgrund formuliert und nicht als reine Ausnahmevorschrift wie z.B. § 323 Abs. 2 oder § 440 gestaltet, die bloß die nach § 323 Abs. 1 grundsätzlich erforderliche Fristsetzung für entbehrlich erklärt. Der Käufer ist als Gläubiger des Nacherfüllungsanspruchs im Falle des §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 deswegen sofort zum Rücktritt berechtigt, weil der Verkäufer von seiner Nacherfüllungspflicht frei geworden ist und deshalb endgültig feststeht, dass der Käufer vom Verkäufer nur eine mangelhafte Leistung bekommen hat.

Im Beispiel 1 scheidet ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 aufgrund fehlender Fristsetzung aus. Im Hinblick auf die Zerstörung des Fahrzeuges kommt aber ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht. Die Nacherfüllung durch Reparatur (§ 439 Abs. 1 Var. 1) ist aufgrund der Zerstörung des PKW unmöglich geworden. Eine Ersatzlieferung war von Anfang an nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen, da eine Stückschuld über eine gebrauchte und nicht austauschbare Sache geschlossen wurde.

S.o. Rn. 222 ff. – auf den dort dargestellten Meinungsstreit kommt es also nicht an. Fraglich ist allein, ob das Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 i.V.m. § 323 Abs. 6 Var. 1 ausgeschlossen ist. Bezieht man die Verantwortlichkeit sowohl auf die Mangelhaftigkeit als auch auf die Unmöglichkeit, kommt jedenfalls keine „weit überwiegende“ Verantwortlichkeit des Käufers in Betracht.A.A. Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 33 ff., der bei verschuldeter Unmöglichkeit vor Setzen/Ablauf einer Nachfrist, eine weit überwiegende Verantwortlichkeit annimmt. K könnte zurücktreten, müsste aber nach § 346 Abs. 2 Nr. 3 Wertersatz für den zerstörten PKW leisten; der Ausschlussgrund nach § 346 Abs. 3 Nr. 3 entfällt, da nicht angenommen werden kann, K verhalte sich im Straßenverkehr generell unvorsichtig.Teilweise wird vertreten, die Privilegierung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 gelte im Straßenverkehr ohnehin nicht, Gsell NJW 2008, 912 f. Schließt man sich hingegen der anderen Auffassung an und bezieht die Verantwortlichkeit allein auf die Unmöglichkeit der Nacherfüllung, wäre ein Rücktritt – und auch eine Minderung! – ausgeschlossen.

Im Beispiel 2 kommen allen Auffassungen zum selben Ergebnis: Im Falle der Mängelbeseitigung durch den Käufer („Selbstvornahme“) scheidet ein Rücktritt ohnehin über § 242 wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens aus. Schließlich ist in der Rücktrittserklärung und der daraus folgenden Rückabwicklung ein Widerspruch zu der selbst veranlassten Mängelbeseitigung zu sehen, mit der der Käufer schließlich sein Interesse an der gelieferten Sache zum Ausdruck bringt.

Palandt-Grüneberg § 323 Rn. 29. Bezieht man die Verantwortlichkeit allein auf den Wegfall der Nacherfüllung, lässt sich eine alleinige Verantwortlichkeit des Käufers im Fall der Selbstvornahme unproblematisch bejahen, da dieser die Zweckerreichung alleine herbeigeführt hat.Lorenz NJW 2003, 1417 ff.

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