In § 437 Nr. 2 verweist das Gesetz auf zwei verschiedene Rücktrittsrechte, die das BGB im Allgemeinen Schuldrecht in § 323 und § 326 Abs. 5 gewährt. Dabei knüpft das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 an die Schlechtleistung bzw. die verzögerte Nacherfüllung und das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 an die Befreiung von der Nacherfüllungspflicht nach § 275 an. Wie sich aus § 275 Abs. 4 ergibt, stellt die Befreiung von einer Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1–3 eine Form der Leistungspflichtverletzung dar.

Der maßgebliche Zeitpunkt, an dem die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts vorliegen müssen, ist der Zeitpunkt, an dem der Rücktritt erklärt worden ist, also der Moment des Zugangs der Rücktrittserklärung beim anderen Teil (§ 349).

Die Wirkungen des Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff.

Solange der Rücktritt noch nicht erklärt worden ist, stehen dem Käufer sein Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 und ein entstandenes Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 wahlweise im Sinne einer „elektiven Konkurrenz“ (auch „ius variandi“ genannt) zu Verfügung.

Hält der Käufer an seinem Nacherfüllungsanspruch fest, kann er bis zur Erfüllung dieses Anspruchs noch zum Rücktritt wechseln. Etwas anderes gilt nur im Falle eines widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) wegen des Verbots des Rechtsmissbrauches aus § 242.

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Der Kaufvertrag ist ein „gegenseitiger Vertrag“ i.S.d. § 323, so dass zugleich dieses Tatbestandsmerkmal geprüft wird. Darauf müssen Sie aber nur eingehen, wenn Sie einen Anspruch aus § 346 oder § 347 Abs. 2 begründen wollen. Prüfen Sie den Rücktritt hingegen als rechtsvernichtende Einwendung, z.B. gegen den Zahlungsanspruch des Verkäufers gem. § 433 Abs. 2, haben Sie das Bestehen eines wirksamen Kaufvertrages bereits unter „Anspruch entstanden“ geprüft, so dass Sie sich hier mit einer knappen Feststellung begnügen können.

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 knüpft daran an, dass der Verkäufer eine „fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat. Dies setzt zunächst voraus, dass die Sache (bzw. das verkaufte Recht) zum maßgeblichen Zeitpunkt

Liegt ein Mangel vor, kann ein Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 ungeachtet der besonderen weiteren Voraussetzungen des § 323 bereits wegen eines gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen sein. Damit haben wir uns schon beim Nacherfüllungsanspruch beschäftigt, so dass wir insoweit ebenfalls nach oben unter Rn. 193–204 verweisen können.

Da §§ 437 Nr. 2, 323 daran anknüpfen, dass der Verkäufer „eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat, müssen wir prüfen, ob der Verkäufer im Moment der mangelhaften Lieferung tatsächlich zur mangelfreien Leistung verpflichtet war.

Dies ist nicht der Fall, wenn der Verkäufer spätestens im Moment der mangelhaften Leistung von seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 befreit gewesen ist. Hatte der verkaufte Gegenstand einen Mangel, der bereits im Moment der Leistung in keiner Variante des § 439 Abs. 1 behebbar gewesen ist, kommt allein ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht.

Wie sich aus der Formulierung in § 323 Abs. 1 und aus Abs. 4 ergibt, setzt das Rücktrittsrecht weiter voraus, dass die (primäre!) Pflicht zur mangelfreien Leistung fällig gewesen ist. Dabei ist der Tatbestand des § 323 Abs. 1 dahin zu erweitern, dass die Pflicht zur mangelfreien Leistung voll durchsetzbar gewesen sein muss.

Weiter setzt das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist gesetzt hat, wobei er auch die Art der geforderten Nacherfüllung festlegen muss. Im Hinblick auf die Fristsetzung als einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung gelten die allgemeinen Regeln über empfangsbedürftige Willenserklärungen und einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend.

Die Fristsetzung ist erfolglos, wenn der Verkäufer die geforderte Nacherfüllung nicht vorgenommen hat, ohne zur Verweigerung berechtigt zu sein. Eine Erfolglosigkeit ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn die fristgerecht durchgeführte Nacherfüllung ihrerseits mangelhaft verlief und deshalb innerhalb der Frist keine Erfüllung eingetreten ist. Ansonsten wäre § 440 unnötig, der im Falle der Nachbesserung die Fristsetzung regelmäßig erst beim zweiten gescheiterten Versuch für entbehrlich erklärt. Nur im Falle der Ersatzlieferung genügt die Erfolglosigkeit des ersten Versuches, wenn ein zweiter Anlauf keine Aussicht auf Erfolg verspricht.

Die Fristsetzung kann entbehrlich sein, wenn die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2, des § 440 oder des § 445 Abs. 1, 2 erfüllt sind oder ein Fall des § 475d Abs. 1 vorliegt. Im Hinblick auf § 323 Abs. 2 gelten die allgemeinen Regeln, so dass wir uns hier zunächst auf den Tatbestand des § 440 konzentrieren wollen. Auf § 445a Abs. 1 und 2 gehen wir weiter unten unter Rn. 351 ein.

Verweigert der Verkäufer beide Varianten der Nacherfüllung zu Recht nach § 439 Abs. 4, macht eine Fristsetzung natürlich keinen Sinn mehr. Das Gesetz verweist in den Rechtsfolgen nicht etwa auf § 326 Abs. 5, sondern löst die Problematik über § 440 S. 1 Var. 1, der die in § 323 Abs. 1 geforderte Fristsetzung für entbehrlich erklärt.

Wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, entfällt selbstverständlich auch eine Notwendigkeit der Fristsetzung (§ 440 S. 1 Var. 2). Der Begriff des „Fehlschlagens“ entspricht nach der Gesetzesbegründung dem des § 309 Nr. 8b bb.

Schließlich sieht § 440 S. 1 Var. 3 mit der „Unzumutbarkeit“ der Nacherfüllung noch eine Generalklausel vor.

Eine Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Nacherfüllung unverhältnismäßig lange dauern würde

Ferner wird eine Unzumutbarkeit von der h.M. angenommen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen und dadurch die Vertrauensgrundlage für eine Zusammenarbeit auch in der Nacherfüllungsphase zerstört hat.

Im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs muss der Verbraucher abweichend von § 323 Abs. 2 und § 440 dem Unternehmer in den Fällen des § 475d Abs. 1 Nr. 1-5 keine Frist setzen.

Nach Nr. 1 muss keine Frist gesetzt werden, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung trotz Ablaufs einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher über den Mangel unterrichtet hat, nicht vorgenommen hat. Diese Vorschrift erleichtert den Rücktritt und wahrt zugleich den Vorrang der Nacherfüllung.

Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass der verhaltene Anspruch des Käufers durch die Wahl der Art der Nacherfüllung konkretisiert wird. Unterrichtet der Käufer den Verkäufer bloß über den Mangel, ohne von seinem Wahlrecht Gebrauch zu machen, stellt sich die Frage, ob die Frist zu laufen beginnt. Man könnte in einer solchen Aufforderung zugleich die Übertragung des Wahlrechts auf den Verkäufer erblicken. Dann könnte die Frist bereits mit Anzeige des Mangels zu laufen beginnen. Nimmt man dies nicht an, so ist der Anspruch auf Nacherfüllung noch nicht fällig und die Frist kann folgerichtig nicht zu laufen beginnen.

Gemäß Nr. 2 ist die Frist entbehrlich, wenn sich trotz der vom Unternehmer versuchten Nacherfüllung ein Mangel zeigt. Von dieser Vorschrift wird zum einen die nicht erfolgreiche Behebung des bereits bestehenden Mangels erfasst als auch die Begründung eines neuen Mangels an der Sache. Abweichend von § 440 Satz 2 besteht keine feste Zahl von Versuchen für die Nacherfüllung. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass stets nur ein Versuch zur Nacherfüllung bestehen soll, es ist stets eine umfassende Würdigung des Einzelfalls vorzunehmen.(Wilke VuR 2021, 283.)

Nach Nr. 3 kann bei schwerwiegenden Mängeln der sofortige Rücktritt gerechtfertigt sein. Ob der Mangel derart schwerwiegend ist, ist im Wege der umfassenden Würdigung des Einzelfalls zu ermitteln. Zur Orientierung kann anfänglich auf die Entscheidungen zur Bestimmung der Unzumutbarkeit i.S.d. § 440  Satz 1 Alt. 3 zurückgegriffen werden.

Die Gesetzesbegründung überlässt es im Übrigen der Rechtsprechung zu bestimmen, welche Umstände zur Bestimmung des Merkmals „schwerwiegend“ herangezogen werden können.

Nach Nr. 4 bedarf es einer Fristsetzung nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 berechtigt oder unberechtigt verweigert, der Kostentragungspflicht nach § 439 Abs. 2 nicht nachkommt oder die Nacherfüllung nicht ohne erhebliche Unannehmlichkeiten im Sinne von § 475 Abs. 5 vornehmen will.

Ist es nach den Umständen offensichtlich, dass der Unternehmer nicht gemäß § 439 Abs. 1, 2 oder § 475 Abs. 5 ordnungsgemäß nacherfüllen wird, ist nach § 475d Abs. 1 Nr. 5 eine Verweigerung des Unternehmers nicht notwendig und die Frist entbehrlich.

Ergänzend sei bereits hier darauf hingewiesen, dass gemäß § 475d Abs. 2 die Regelungen des Abs. 1 entsprechend für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 gelten.

Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Der Käufer kann wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht zurücktreten, wenn der Mangel unerheblich ist. Maßgeblich sind die Umstände im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung.

§ 323 Abs. 5 S. 2 ist als Ausnahmetatbestand formuliert. Der Käufer kann bei mangelhafter Leistung „in der Regel“ zurücktreten, es sei denn, der Mangel ist ausnahmsweise als unerheblich anzusehen. Im Zweifel ist also von der Erheblichkeit auszugehen.

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung.

Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen.

Hat der Verkäufer eine bestimmte Beschaffenheit garantiert, ist ihr Fehlen stets als erheblich anzusehen.

Beide Ansichten sind gut vertretbar. Gegen die Anwendung des § 323 Abs. 5 S. 2 spricht, dass sich weder in § 437 Nr. 2 noch in § 323 Abs. 5 S. 1 irgendwelche Hinweise finden, dass § 323 Abs. 5 S. 1 bei Mankolieferungen nicht anwendbar sein soll. Außerdem erscheint das Abstellen auf die nach § 323 Abs. 5 S. 2 vermutete Erheblichkeit bei Mengenabweichungen nicht sachgerecht. Hier entspricht es gerade nicht der Regel, dass Mengenabweichungen das Interesse an der geleisteten Sache entfallen lassen. Schließlich kann sich der Käufer mit der Ware auch woanders eindecken und etwaige Mehrkosten über den „kleinen“ Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 dem Verkäufer belasten.

Nach § 323 Abs. 6 ist das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Gläubiger (hier: Käufer) für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner (hier: Verkäufer) nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Beide Ausschlussgründe werden selten in Betracht kommen. Der Käufer wird vor Gefahrübergang kaum in der Lage sein, Mängel am Kaufgegenstand zu verursachen. Im Annahmeverzug des Käufers geht die Gefahr einer Verschlechterung nach § 446 S. 1 ohnehin auf diesen über, so dass diese Variante allenfalls bei Rechtsmängeln einschlägig sein könnte, die während des Annahmeverzuges ohne Vertretenmüssen des Verkäufers eintreten.

Schließlich kann der Rücktritt nach §§ 438 Abs. 4 S. 1, 218 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach §§ 438 Abs. 1–3, 475e verjährt wäre und der Verkäufer sich auf die Verjährung beruft. Diese Konstruktion ist deshalb notwendig, weil das Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht selber nicht der Verjährung unterliegt (vgl. § 194) und in zeitlicher Hinsicht nur wegen Ablaufs einer Ausschlussfrist unwirksam sein kann.

Ist der Rücktritt danach unwirksam, steht dem Käufer nach § 438 Abs. 4 S. 2 aber eine Einrede gegen den noch nicht gezahlten Kaufpreis zu. Macht der Käufer von dieser Einrede Gebrauch, steht nun dem Verkäufer nach § 438 Abs. 4 S. 3 ein Rücktrittsrecht zu: Andernfalls könnte der Käufer die Sache dauerhaft behalten, ohne irgendeinen Preis dafür gezahlt zu haben!

Im Falle eines anfänglich oder nachträglich unbehebbar gewordenen Mangels ist der Anspruch auf Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1, 2 oder 3 ausgeschlossen. Wegen § 326 Abs. 1 S. 2 mindert sich der Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers trotz unbehebbaren Mangels nicht automatisch. Vielmehr soll der Käufer entscheiden können, ob er wegen des Mangels (nur) mindert oder ganz vom Kaufvertrag zurücktritt und den Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers damit vollständig vernichtet. Deshalb schließt das Gesetz den in § 326 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 326 Abs. 4, 346–348 festgelegten Automatismus: „Vertragsabwicklung oder Minderung“ durch § 326 Abs. 1 S. 2 aus und sieht in § 326 Abs. 5 i.V.m. § 323 ein besonderes Rücktrittsrecht für den Fall der nach § 275 ausgeschlossenen Nacherfüllung vor.

Der Unterschied zum Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 besteht darin, dass dieses Rücktrittsrecht nicht an die Verletzung der fälligen Pflicht zur mangelfreien Leistung durch Schlechtleistung anknüpft, sondern an die im Ausschluss der Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 Abs. 1–3 liegenden Pflichtverletzung (vgl. § 275 Abs. 4). Es ist deshalb nach den Prüfungspunkten „wirksamer Kaufvertrag“, „Mangel“ und „Gewährleistungsausschluss“ nur zu prüfen, ob eine Nacherfüllung nach beiden Varianten des § 439 Abs. 1 nach § 275 ausgeschlossen ist. Auf die (sinnlose) Fristsetzung kommt es bei § 326 Abs. 5 nicht an.

Nach einer Ansicht ist das Rücktrittsrecht gem. § 323 Abs. 6 Var. 1 nur dann ausgeschlossen, wenn der Käufer sowohl die mangelhafte Lieferung als auch die Unmöglichkeit der Nacherfüllung allein oder weit überwiegend zu verantworten habe.

Die Gegner dieser Auffassung

Beide Auffassungen sind sehr gut vertretbar. Für die zweite Ansicht spricht allerdings ihre systematische Stringenz: § 326 Abs. 5 knüpft an den Tatbestand der Unmöglichkeit und anders als § 323 gerade nicht an die Schlechtleistung an.

Im Beispiel 1 scheidet ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 aufgrund fehlender Fristsetzung aus. Im Hinblick auf die Zerstörung des Fahrzeuges kommt aber ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht. Die Nacherfüllung durch Reparatur (§ 439 Abs. 1 Var. 1) ist aufgrund der Zerstörung des PKW unmöglich geworden. Eine Ersatzlieferung war von Anfang an nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen, da eine Stückschuld über eine gebrauchte und nicht austauschbare Sache geschlossen wurde.

Im Beispiel 2 kommen alle Auffassungen zum selben Ergebnis: Im Falle der Mängelbeseitigung durch den Käufer („Selbstvornahme“) scheidet ein Rücktritt ohnehin über § 242 wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens aus. Schließlich ist in der Rücktrittserklärung und der daraus folgenden Rückabwicklung ein Widerspruch zu der selbst veranlassten Mängelbeseitigung zu sehen, mit der der Käufer schließlich sein Interesse an der gelieferten Sache zum Ausdruck bringt.