In § 437 Nr. 2 verweist das Gesetz auf zwei verschiedene Rücktrittsrechte, die das BGB im Allgemeinen Schuldrecht in § 323 und § 326 Abs. 5 gewährt. Dabei knüpft das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 an die Schlechtleistung bzw. die verzögerte Nacherfüllung und das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 an die Befreiung von der Nacherfüllungspflicht nach § 275 an. Wie sich aus § 275 Abs. 4 ergibt, stellt die Befreiung von einer Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1–3 eine Form der Leistungspflichtverletzung dar.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 11 ff.

Der maßgebliche Zeitpunkt, an dem die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts vorliegen müssen, ist der Zeitpunkt, an dem der Rücktritt erklärt worden ist, also der Moment des Zugangs der Rücktrittserklärung beim anderen Teil (§ 349).BGH NJW 2009, 508 f.

Die Wirkungen des Rücktritts ergeben sich aus §§ 346 ff.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 260 ff. Der Rücktritt kann im Rahmen Ihres Gutachtens in zwei Varianten auftauchen: einmal als rechtsvernichtende Einwendung gegen vertragliche Primäransprüche und zum anderen als Anspruchsvoraussetzung der Sekundäransprüche aus §§ 346, 347. Im letzteren Fall, sind dann im Rahmen der (dritten) Ebene „Durchsetzbarkeit“ die einredeweise (§ 348!) geltend zu machenden Gegenansprüche des anderen Teils zu erörtern.

Solange der Rücktritt noch nicht erklärt worden ist, stehen dem Käufer sein Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 und ein entstandenes Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 wahlweise im Sinne einer „elektiven Konkurrenz“ (auch „ius variandi“ genannt) zu Verfügung.

Hält der Käufer an seinem Nacherfüllungsanspruch fest, kann er bis zur Erfüllung dieses Anspruchs noch zum Rücktritt wechseln. Etwas anderes gilt nur im Falle eines widersprüchlichen Verhaltens (sog. „venire contra factum proprium“) wegen des Verbots des Rechtsmissbrauches aus § 242 (Rn. 212).

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 setzt einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Der Kaufvertrag ist ein „gegenseitiger Vertrag“ i.S.d. § 323, so dass zugleich dieses Tatbestandsmerkmal geprüft wird. Darauf müssen Sie aber nur eingehen, wenn Sie einen Anspruch aus § 346 oder § 347 Abs. 2 begründen wollen. Prüfen Sie den Rücktritt hingegen als rechtsvernichtende Einwendung, z.B. gegen den Zahlungsanspruch des Verkäufers gem. § 433 Abs. 2, haben Sie das Bestehen eines wirksamen Kaufvertrages bereits unter „Anspruch entstanden“ geprüft, so dass Sie sich hier mit einer knappen Feststellung begnügen können.

Das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 knüpft daran an, dass der Verkäufer eine „fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat. Dies setzt zunächst voraus, dass die Sache (bzw. das verkaufte Recht) zum maßgeblichen Zeitpunkt einen Sach- oder Rechtsmangel hatte. Insoweit geht die Prüfung exakt so wie beim Nacherfüllungsanspruch (oben unter Rn. 144–192).

Liegt ein Mangel vor, kann ein Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 ungeachtet der besonderen weiteren Voraussetzungen des § 323 bereits wegen eines gesetzlichen oder vertraglichen Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen sein. Damit haben wir uns schon beim Nacherfüllungsanspruch beschäftigt, so dass wir insoweit ebenfalls nach oben unter Rn. 193–204 verweisen können.

Da §§ 437 Nr. 2, 323 daran anknüpfen, dass der Verkäufer „eine fällige Leistung nicht vertragsgemäß“ erbracht hat, müssen wir prüfen, ob der Verkäufer im Moment der mangelhaften Lieferung tatsächlich zur mangelfreien Leistung verpflichtet war.

Dies ist nicht der Fall, wenn der Verkäufer spätestens im Moment der mangelhaften Leistung von seiner Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 befreit gewesen ist. Hatte der verkaufte Gegenstand einen Mangel, der bereits im Moment der Leistung in keiner Variante des § 439 Abs. 1 behebbar gewesen ist, kommt allein ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht.

Wie sich aus der Formulierung in § 323 Abs. 1 und aus Abs. 4 ergibt, setzt das Rücktrittsrecht weiter voraus, dass die (primäre!) Pflicht zur mangelfreien Leistung fällig gewesen ist. Dabei ist der Tatbestand des § 323 Abs. 1 dahin zu erweitern, dass die Pflicht zur mangelfreien Leistung voll durchsetzbar gewesen sein muss.

Weiter setzt das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist gesetzt hat, wobei er auch die Art der geforderten Nacherfüllung festlegen muss. Im Hinblick auf die Fristsetzung als einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung gelten die allgemeinen Regeln über empfangsbedürftige Willenserklärungen und einseitige Rechtsgeschäfte entsprechend.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 192 ff.

Die Fristsetzung ist erfolglos, wenn der Verkäufer die geforderte Nacherfüllung nicht vorgenommen hat, ohne zur Verweigerung berechtigt zu sein.

Die Fristsetzung kann entbehrlich sein, wenn die Voraussetzungen des § 323 Abs. 2, des § 440 oder des § 445a Abs. 2 oder § 475d Abs. 1 erfüllt sind. Im Hinblick auf § 323 Abs. 2 gelten die allgemeinen Regeln,Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 296 ff. so dass wir uns hier zunächst auf den Tatbestand des § 440 konzentrieren wollen. Auf § 445a gehen wir weiter unten unter Rn. 351 ein.

Verweigert der Verkäufer beide Varianten der Nacherfüllung zu Recht nach § 439 Abs. 4, macht eine Fristsetzung natürlich keinen Sinn mehr. Das Gesetz verweist in den Rechtsfolgen nicht etwa auf § 326 Abs. 5, sondern löst die Problematik über § 440 S. 1 Var. 1, der die in § 323 Abs. 1 geforderte Fristsetzung für entbehrlich erklärt.

Wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, entfällt selbstverständlich auch eine Notwendigkeit der Fristsetzung (§ 440 S. 1 Var. 2). Dabei liegt Fehlschlagen der Nachbesserung dann vor, wenn diese nicht im Rahmen der in Gang gesetzten Frist erfolgt. § 440 S. 2 gewährt dem Verkäufer kein zweimaliges Recht zur Nachbesserung!Grüneberg-Weidenkaff § 440 Rn. 2; BGHZ 227, 15. Damit ist die Regelung aus § 440 S. 2 nur dann relevant, wenn die Frist noch nicht gesetzt wurde oder nicht abgelaufen ist.

Schließlich sieht § 440 S. 1 Var. 3, mit der „Unzumutbarkeit“ der Nacherfüllung noch eine Generalklausel vor. Hierunter sind in erster Linie diejenigen Fälle zu fassen, bei denen noch keine Nacherfüllungsmaßnahmen durch den Verkäufer unternommen wurden. Andernfalls wären die Konstellationen regelmäßig durch die anderen Varianten des § 440 abgedeckt.

Eine Unzumutbarkeit ist anzunehmen, wenn die Nacherfüllung unverhältnismäßig lange dauern würdeGrüneberg-Weidenkaff § 440 Rn. 8. oder wenn aufgrund einer Vielzahl, innerhalb eines kurzen Zeitraums auftretender Mängel aus Sicht eines verständigen Käufers zu befürchten ist, dass die Nacherfüllung die Mangelhaftigkeit nicht für längere Zeit beseitigen wird und weitere Mängel auftreten werden („Montagsauto-Fälle“).Siehe zum „Montags-Auto“ BGH NJW 2013, 1523 ff.

Ferner wird eine Unzumutbarkeit von der h.M. angenommen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen und dadurch die Vertrauensgrundlage für eine Zusammenarbeit auch in der Nacherfüllungsphase zerstört hat. Dies gilt in der Regel auch dann, wenn der Verkäufer im Fall der Nachbesserung externe Erfüllungsgehilfen einschalten müsste, da ihm immerhin Auswahl und Steuerung überlassen bleiben und er trotz Wissen um den Mangel seine „erste Chance“ zur mangelfreien Leistung nicht nutzen wollte.BGH NJW 2008, 1371 ff.; Grüneberg-Weidenkaff § 440 Rn. 8 m.w.N.

Beim Verbrauchsgüterkauf ist die Sondervorschrift aus § 475d Abs. 1 zu berücksichtigen, hierdurch werden die §§ 323 Abs. 2, 440 vollständig verdrängt.

Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 enthält eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung des § 323 Abs. 1, die dem Gläubiger bei einer Pflichtverletzung des Schuldners generell ein Rücktrittsrecht einräumt. Der Käufer kann wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht zurücktreten, wenn der Mangel unerheblich ist. Maßgeblich sind die Umstände im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung.

§ 323 Abs. 5 S. 2 ist als Ausnahmetatbestand formuliert. Der Käufer kann bei mangelhafter Leistung „in der Regel“ zurücktreten, es sei denn, der Mangel ist ausnahmsweise als unerheblich anzusehen. Im Zweifel ist also von der Erheblichkeit auszugehen. Die Beweislast für die Unerheblichkeit liegt beim Verkäufer.

Die Erheblichkeitsprüfung erfordert eine umfassende Interessenabwägung.Grüneberg-Grüneberg § 323 Rn. 32. Von folgenden Faustregeln können Sie ausgehen:

Bei einem behebbaren Mangel ist im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich auf die Kosten der Mängelbeseitigung und nicht auf das Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigung abzustellen. Dabei ist von einer Geringfügigkeit eines behebbaren Mangels und damit von einer Unerheblichkeit der Pflichtverletzung auszugehen, wenn die Kosten der Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind.BGH NJW 2014, 3229 ff. Ein Aufwand in Höhe von 1 % des Kaufpreises wird von der Rechtsprechung in jedem Fall als geringfügig angesehen.BGH ZIP 2011, 1824, 1826. Die Grenze liegt nach Rechtsprechung des BGH regelmäßig, also vorbehaltlich besonderer Umstände, bei 5 % des Kaufpreises.BGH = NJW 2014, 3229 ff.

Hat der Verkäufer eine bestimmte Beschaffenheit garantiert, ist ihr Fehlen stets als erheblich anzusehen.BT-Drucks. 14/6040 S. 223. Bei Fehlen einer zwar nicht garantierten, aber doch gemäß § 434 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 vereinbarten Beschaffenheit, ist die Erheblichkeit dieses Mangels zu vermutenBGH NJW 2014, 3229 ff.. Konsequent müsste man diesen Grundsatz auf den gesamten Absatz 2 erstrecken, wenn man (neuerdings) davon ausgeht, dass für alle Tatbestände eine echte vertragliche Vereinbarung notwendig ist (Rn. 147).

Nach § 323 Abs. 6 ist das Rücktrittsrecht ausgeschlossen, wenn der Gläubiger (hier: Käufer) für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner (hier: Verkäufer) nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Beide Ausschlussgründe werden selten in Betracht kommen. Der Käufer wird vor Gefahrübergang kaum in der Lage sein, Mängel am Kaufgegenstand zu verursachen. Im Annahmeverzug des Käufers geht die Gefahr einer Verschlechterung nach § 446 S. 1 ohnehin auf diesen über, so dass diese Variante allenfalls bei Rechtsmängeln einschlägig sein könnte, die während des Annahmeverzuges ohne Vertretenmüssen des Verkäufers eintreten.

Schließlich kann der Rücktritt nach §§ 438 Abs. 4 S. 1, 218 Abs. 1 S. 1 unwirksam sein, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach § 438 Abs. 1–3 verjährt wäre und der Verkäufer sich auf die Verjährung beruft. Diese Konstruktion ist deshalb notwendig, weil das Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht selber nicht der Verjährung unterliegt (vgl. § 194) und in zeitlicher Hinsicht nur wegen Ablaufs einer Ausschlussfrist unwirksam sein kann.

Ist der Rücktritt danach unwirksam, steht dem Käufer nach § 438 Abs. 4 S. 2 aber eine Einrede gegen den noch nicht gezahlten Kaufpreis zu. Macht der Käufer von dieser Einrede Gebrauch, steht nun dem Verkäufer nach § 438 Abs. 4 S. 3 ein Rücktrittsrecht zu: Andernfalls könnte der Käufer die Sache dauerhaft behalten, ohne irgendeinen Preis dafür gezahlt zu haben!

Ist der Mangel weder durch Nachbesserung noch Neulieferung behebbar so liegt Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 vor. Der Käufer darf sodann wegen Unmöglichkeit der Nacherfüllung – ohne Fristsetzung – zurücktreten. Dies gilt auch dann, wenn der Ausschluss auf der Einrede aus § 275 Abs. 1 oder 2 beruht.

Wegen § 326 Abs. 1 S. 2 mindert sich der Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers trotz unbehebbaren Mangels nicht automatisch. Vielmehr soll der Käufer entscheiden können, ob er wegen des Mangels (nur) mindert oder ganz vom Kaufvertrag zurücktritt und den Kaufpreiszahlungsanspruch des Verkäufers damit vollständig vernichtet. Deshalb schließt das Gesetz den in § 326 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 326 Abs. 4, 346–348 festgelegten Automatismus: „Vertragsabwicklung oder Minderung“ durch § 326 Abs. 1 S. 2 aus und sieht in § 326 Abs. 5 i.V.m. § 323 ein besonderes Rücktrittsrecht für den Fall der nach § 275 ausgeschlossenen Nacherfüllung vor.

Der Unterschied zum Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 besteht darin, dass dieses Rücktrittsrecht nicht an die Verletzung der fälligen Pflicht zur mangelfreien Leistung durch Schlechtleistung anknüpft, sondern an die im Ausschluss der Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 275 Abs. 1–3 liegenden Pflichtverletzung. Es ist deshalb nach den Prüfungspunkten „wirksamer Kaufvertrag“, „Mangel“ und „Gewährleistungsausschluss“ nur zu prüfen, ob eine Nacherfüllung nach beiden Varianten des § 439 Abs. 1 nach § 275 ausgeschlossen ist. Auf die (sinnlose) Fristsetzung kommt es bei § 326 Abs. 5 nicht an.

Nach einer Ansicht ist das Rücktrittsrecht gem. § 323 Abs. 6 Var. 1 nur dann ausgeschlossen, wenn der Käufer sowohl die mangelhafte Lieferung als auch die Unmöglichkeit der Nacherfüllung allein oder weit überwiegend zu verantworten habe.So z.B. Grüneberg-Grüneberg § 323 Rn. 29; Looschelders Schuldrecht BT § 4 Rn. 45 ; Dauner-Lieb/Arnold ZGS 2005, 10, 12. Zur Begründung verweist diese Ansicht darauf, das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323 beruhe auf der mangelhaften Leistung – daran knüpft § 437 an – einerseits und der Unmöglichkeit der Nacherfüllung – deshalb § 326 Abs. 5 – andererseits. Außerdem schließe der Gesetzgeber im Falle der Unmöglichkeit der Rückgewähr der gelieferten Sache den Rücktritt nicht aus, sondern sehe in § 346 Abs. 2 Nr. 3 einen Wertersatzanspruch vor.

Die Gegner dieser AuffassungZ.B. Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 7 Rn. 61. halten dem entgegen, § 437 Nr. 2 verweise auf zwei gesondert zu behandelnde Rücktrittsrechte, nämlich das Rücktrittsrecht mit grundsätzlich bestehendem Fristsetzungserfordernis nach § 323 Abs. 1 und die Rücktrittsbefugnis ohne Fristsetzungserfordernis nach § 326 Abs. 5. Bezugspunkt der Verantwortlichkeit sei bei §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 allein die Befreiung des Verkäufers von der Nacherfüllungspflicht aus Gründen des § 275. Dabei soll nach einer „Variante“ die Haftungsprivilegierung aus § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 analog zur Anwendung kommen.Kohler AcP 203, 539, 554.

Beide Auffassungen sind sehr gut vertretbar. Für die zweite Ansicht spricht allerdings ihre systematische Stringenz: § 326 Abs. 5 knüpft an den Tatbestand der Unmöglichkeit und anders als § 323 gerade nicht an die Schlechtleistung an.Lorenz NJW 2003, 1417 ff.
§ 326 Abs. 5 ist deshalb als eigener Rücktrittsgrund formuliert und nicht als reine Ausnahmevorschrift wie z.B. § 323 Abs. 2 oder § 440 gestaltet, die bloß die nach § 323 Abs. 1 grundsätzlich erforderliche Fristsetzung für entbehrlich erklärt. Der Käufer ist als Gläubiger des Nacherfüllungsanspruchs im Falle des §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 deswegen sofort zum Rücktritt berechtigt, weil der Verkäufer von seiner Nacherfüllungspflicht frei geworden ist und deshalb endgültig feststeht, dass der Käufer vom Verkäufer nur eine mangelhafte Leistung bekommen hat.

Im Beispiel 1 scheidet ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 aufgrund fehlender Fristsetzung aus. Im Hinblick auf die Zerstörung des Fahrzeuges kommt aber ein Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 in Betracht. Die Nacherfüllung durch Reparatur (§ 439 Abs. 1 Var. 1) ist aufgrund der Zerstörung des Pkw unmöglich geworden. Eine Ersatzlieferung war von Anfang an nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen, da eine Stückschuld über eine gebrauchte und nicht austauschbare Sache geschlossen wurde.S.o. Rn. 222 ff. – auf den dort dargestellten Meinungsstreit kommt es also nicht an. Fraglich ist allein, ob das Rücktrittsrecht nach § 326 Abs. 5 i.V.m. § 323 Abs. 6 Var. 1 ausgeschlossen ist. Bezieht man die Verantwortlichkeit sowohl auf die Mangelhaftigkeit als auch auf die Unmöglichkeit, kommt jedenfalls keine „weit überwiegende“ Verantwortlichkeit des Käufers in Betracht.A.A. Bamberger/Roth-Faust § 437 Rn. 33 ff., der bei verschuldeter Unmöglichkeit vor Setzen/Ablauf einer Nachfrist, eine weit überwiegende Verantwortlichkeit annimmt. K könnte zurücktreten, müsste aber nach § 346 Abs. 2 Nr. 3 Wertersatz für den zerstörten Pkw leisten; der Ausschlussgrund nach § 346 Abs. 3 Nr. 3 entfällt, da nicht angenommen werden kann, K verhalte sich im Straßenverkehr generell unvorsichtig.Teilweise wird vertreten, die Privilegierung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 gelte im Straßenverkehr ohnehin nicht, Gsell NJW 2008, 912 f. Schließt man sich hingegen der anderen Auffassung an und bezieht die Verantwortlichkeit allein auf die Unmöglichkeit der Nacherfüllung, wäre ein Rücktritt – und auch eine Minderung! – ausgeschlossen.

Im Beispiel 2 kommen allen Auffassungen zum selben Ergebnis: Im Falle der Mängelbeseitigung durch den Käufer („Selbstvornahme“) scheidet ein Rücktritt ohnehin über § 242 wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens aus. Schließlich ist in der Rücktrittserklärung und der daraus folgenden Rückabwicklung ein Widerspruch zu der selbst veranlassten Mängelbeseitigung zu sehen, mit der der Käufer schließlich sein Interesse an der gelieferten Sache zum Ausdruck bringt.Grüneberg-Grüneberg § 323 Rn. 29. Bezieht man die Verantwortlichkeit allein auf den Wegfall der Nacherfüllung, lässt sich eine alleinige Verantwortlichkeit des Käufers im Fall der Selbstvornahme unproblematisch bejahen, da dieser die Zweckerreichung alleine herbeigeführt hat.Lorenz NJW 2003, 1417 ff.