Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT I | Der Werkvertrag - Der Primäranspruch des Bestellers (§§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1)

Schuldrecht Besonderer Teil 1

Der Werkvertrag - Der Primäranspruch des Bestellers (§§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1)

B. Der Primäranspruch des Bestellers (§§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1)

 

Anspruch des Bestellers gem. S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_9/Untertitel_1/§_631/Abs_1§§ 631 Abs. 1, S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_9/Untertitel_1/§_633/Abs_1633 Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Wirksamer Werkvertrag

 

2.

Sonstige Voraussetzungen/rechtshindernde Einwendungen

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen, insbesondere

 

1.

Erfüllung und Erfüllungssurrogate (z.B. §§ 362, 364, 397)

 

2.

Nachträgliche Unmöglichkeit

 

3.

Gefahrübergang

 

4.

Rücktritt/Kündigung/Widerruf oder Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung

III.

Durchsetzbarkeit

 

1.

Fälligkeit

 

2.

Einreden

1. Wirksamer Werkvertrag

374

Die Primärleistungspflichten der Vertragspartner richten sich nach deren vertraglichen Vereinbarungen. Notwendige Voraussetzung für die Entstehung der werkvertraglichen Primäransprüche ist der Abschluss eines wirksamen Kaufvertrages. Sie nehmen dazu die oben unter Rn. 362 ff. dargestellten Prüfungsschritte vor. Die Begründung des von Ihnen im Fall konkret geprüften werkvertraglichen Primäranspruchs setzt also voraus, dass zwischen – rechtsfähigen

Dazu ausführlich im Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_1/Kap_B/Abschn_VI/Nr_1/Bst_a/2Bst_aa/Rz_27„BGB AT I“ Rn. 24 ff.

 – Personen durch Angebot und Annahme ein Vertrag geschlossen wurde, der den einen Vertragspartner (= Werkunternehmer) zu einer Leistung gem. §§ 631, 633 Abs. 1 und den anderen Teil (= Käufer) gem. § 631 Abs. 1 Hs. 2 zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Der Besteller kann vom Unternehmer primär das Werk verlangen, worauf sich die beiden verständigt haben.

2. Sonstige Voraussetzungen

375

Wie bei jedem Vertrag können die Parteien auch die Entstehung von Rechten und Pflichten aus dem Werkvertrag von weiteren Voraussetzungen abhängig machen sowie unter einer aufschiebenden Bedingung schließen, § 158 Abs. 1.

Beispiel

Die Parteien vereinbaren, dass die Wirkungen eines von ihnen geschlossenen Bauvertrages zur Errichtung eines Wohnhauses erst bei Erteilung einer Baugenehmigung eintreten sollen.

Hat ein Wechsel in der Person des Gläubigers oder Schuldners stattgefunden, müssten die entsprechenden Voraussetzungen für einen wirksamen Personenaustausch (z.B. Abtretung oder Schuldübernahme) an dieser Stelle untersucht werden.

Siehe dazu das Skript „Schuldrecht AT I“, auch zu den jeweiligen Aufbaufragen.

3. (Keine) Anfängliche Unmöglichkeit

376

Ist die Herstellung des versprochenen Werkes bereits bei Vertragsschluss ganz oder teilweise unmöglich, ist der Anspruch auf mängelfreie Werkherstellung von Anfang an gem. § 275 Abs. 1 ausgeschlossen. Seine Entstehung wird durch das Leistungshindernis ganz oder teilweise „verhindert“.

Beispiel

Die Stadt S beauftragt den Architekten A mit der Planung von Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten an ihrer Stadthalle. Allerdings war die Stadthalle aufgrund ihrer schlechten Bausubstanz abbruchreif und deshalb von Anfang an gar nicht sanierungsfähig. Die Planerstellung des A war damit anfänglich vollständig unmöglich, da keine umsetzungsfähigen Pläne hätten erstellt werden können.

BGH Urt. v. 16.12.2004 (AZ: VII ZR 16/03) = NJW-RR 2005, 669, 670 unter Ziff. I 2.

1. Erfüllung und Erfüllungssurrogate

377

Der Anspruch auf Herstellung des vereinbarten Werkes erlischt durch Erfüllung gem. § 362,

Ausführlich zur Erfüllung und Erfüllungssurrogaten im Skript „S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_1/Kap_A/Abschn_V/Rz_57S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_2/Kap_A/Rz_57Schuldrecht AT I“ Rn. 132 ff.

wenn das Werk in mangelfreiem Zustand (vgl. § 633 Abs. 1) fertig gestellt ist. Von den Erfüllungssurrogaten kommen die Annahme einer anderen Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1) und der Erlass nach § 397 in Betracht.

2. Nachträgliche Leistungsbefreiung (§ 275)

378

Entsteht ein zur Leistungsbefreiung nach § 275 Abs. 1–3 führendes Leistungshindernis nach Vertragsschluss, wird der Herstellungsanspruch nachträglich ausgeschlossen.

Beispiel

U soll den PKW des B reparieren. Die Werkstatt des U und mit ihr der Wagen des B werden vor Durchführung der Reparatur durch einen Brand zerstört. Der Reparaturanspruch des B ist nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen.

Beispiel

U soll eine Scheune auf dem Grundstück des B errichten. Vor Errichtung des Daches (und vor Abnahme) brennt die Scheune nieder. Der Herstellungsanspruch des B ist nicht nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen, solange die versprochene Scheune erneut aufgebaut werden kann.

3. Zufälliger Untergang oder Verschlechterung nach Gefahrübergang

379

Das Beispiel 2 oben zeigt, dass der Werkunternehmer unter Umständen mehrere Anläufe unternehmen muss, um seine Pflicht zur mangelfreien Werkerstellung zu erfüllen. Er ist „zum Erfolg verdammt“ und trägt deshalb ein hohes Herstellungsrisiko. Aufgrund der heutigen technischen Möglichkeiten dürfte die Grenze des § 275 eher selten erreicht sein. Am ehesten wird Unmöglichkeit dann vorliegen, wenn der Gegenstand, an dem das Werk vollbracht werden soll, entfällt wie im Beispiel 1.

380

Im Kaufrecht (s.o. Rn. 78 f.) besteht eine ähnlich weitreichende Leistungspflicht bei Gattungsschulden. Hier verlagert man die LeistungsGefahr vor Eintritt der Erfüllung dadurch auf den Käufer, dass man die Lieferpflicht ab einem bestimmten Zeitpunkt gem. §§ 243 Abs. 2, 300 Abs. 2 auf ein „konkretes“ Objekt konzentriert. Die Frage der Unmöglichkeit ist nach Eintritt der Konkretisierung nur noch in Bezug auf die Lieferung dieses konkreten Stücks zu beantworten. Das Leistungsrisiko des Verkäufers wird so erheblich reduziert.

Beim Werkvertrag greift man nicht auf die §§ 243 Abs. 2, 300 Abs. 2 zurück, sondern entnimmt den Regeln zur Preisgefahr in § 644 zugleich auch einen Übergang der Leistungsgefahr:

Ab dem Moment, ab dem der Besteller nach § 644 die Preisgefahr trägt

Also die Gefahr, trotz zufälligen Untergangs/Verschlechterung die volle Gegenleistung erbringen zu müssen; vgl. im Skript S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_4/Kap_D/Abschn_II/Rz_364S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_4/Kap_H/Abschn_II/Nr_2/Rz_364„Schuldrecht AT II“ Rn. 364 ff.

, geht auch die Leistungsgefahr auf den Besteller über.

Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 738; Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 278; Palandt-Sprau § 645 Rn. 2.

Nach diesem Zeitpunkt begründet ein zufälliger Untergang oder eine zufällige Verschlechterungen des Werkes keine Herstellungspflicht des Unternehmers mehr.

Auch dieser Gedanke ist uns aus dem Kaufrecht bekannt (s.o. Rn. 175 ff.): Ab Gefahrübergang endet die primäre Leistungsphase. Der primäre Herstellungsanspruch geht deshalb mit Gefahrübergang unter und reduziert sich auf den Nacherfüllungsanspruch wegen bei Gefahrübergang vorhandener Mängel; beim Werkvertrag ergeben sich diese aus §§ 633 ff.

Beispiel

U soll eine Scheune auf dem Grundstück des B errichten. Nach Abnahme brennt die Scheune nieder. Anders als im Beispiel 2 oben, kann B hier keine Neuerrichtung verlangen.

Entweder hatte B die Scheune bereits mangelfrei errichtet gehabt. Dann war der Anspruch auf mangelfreie Herstellung wegen Erfüllung nach § 362 Abs. 1 erloschen.

Bestanden bei Abnahme hingegen noch behebbare Mängel, war der Anspruch qualitativ zwar noch nicht erfüllt. Trotzdem besteht nach § 644 Abs. 1 S. 1 kein Anspruch auf Neuerrichtung der Scheune gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 mehr, da mit Abnahme auch die Leistungsgefahr auf B übergegangen war. Wegen der bestehenden Mängel war vorbehaltlich § 640 Abs. 2 (nur) noch eine Nacherfüllung gem. §§ 634 Nr. 1, 635 geschuldet, die nunmehr ebenfalls unmöglich geworden ist. Dem B bleiben aber noch die Rechte nach § 634 Nr. 3 und 4.

381

Wegen des Gefahrübergangs im Einzelnen können wir auf die Ausführung zur Preisgefahr im Rahmen des Vergütungsanspruchs verweisen (siehe Rn. 401 ff.). Zusammengefasst ergeben sich folgende Zeitpunkte:

(1)

§ 644 Abs. 1 S. 1: Abnahme (entspricht § 446 S. 1)

(2)

§ 644 Abs. 1 S. 2: Annahmeverzug (entspricht § 446 S. 3 und § 326 Abs. 2 S. 1 Var. 2)

(3)

§§ 644 Abs. 2, 447: Übergabe an Transportperson bei Versendung (entspricht § 447)

(4)

§ 646 Vollendung des Werkes (nicht notwendigerweise mangelfrei, sonst Erfüllung)

a) Wirkung der Kündigung

382

Selbstverständlich ist der Unternehmer auch dann nicht mehr zur Werkherstellung verpflichtet, wenn der Werkvertrag durch Kündigung vorzeitig (für die Zukunft) beendet wird, weil damit die Grundlage für die Leistungspflicht entfällt.

Die Kündigung eines Werkvertrages beendet den Vertrag für die Zukunft und beschränkt dadurch den Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil. Im Rahmen dieses reduzierten Leistungsumfangs richten sich die Rechte und Pflichten – bei Teilbarkeit der Leistung – weiterhin nach den allgemeinen Regeln.

(Wichtiges Grundsatz-) Urteil des BGH vom 11.5.2006 (AZ: VII ZR 146/04) = BGHZ 167, 345 ff. = NJW 2006, 2475 ff.

Insoweit bleiben die Leistungspflichten also bestehen.

b) Voraussetzungen

383

Das Werkvertragsrecht sieht sowohl für den Unternehmer als auch für den Besteller ein besonderes Kündigungsrecht vor. Da es sich bei der Kündigung um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt, muss jeweils geprüft werden, ob die Kündigung durch eine wirksame Kündigungserklärung ausgeübt worden ist

Vgl. zum Prüfungsaufbau im Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_2/Kap_B/Abschn_II/Nr_2/Rz_66S_JURIQ-RGL1/Teil_2/Kap_C/Rz_66„BGB AT I“ unter Rn. 97 ff.

und ob die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen für dieses Rechtsgeschäft vorliegen. Wir gehen nachfolgend nur auf die erforderlichen Kündigungsrechte ein. Zu denken ist aber stets auch an die allgemeinen Wirksamkeitshindernisse für einseitige Rechtsgeschäfte,

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-RGL2/Teil_2/Kap_B/Abschn_VI/Nr_3/Bst_a/Rz_226S_JURIQ-RGL2/Teil_3/Rz_226„BGB AT II“ unter Rn. 199 ff.

insbesondere § 111 (beschränkte Geschäftsfähigkeit des Kündigenden) und §§ 164, 180 (Kündigung durch bzw. gegenüber Stellvertreter). Einer besonderen Form bedarf die Kündigung eines Werkvertrages nach den gesetzlichen Regelungen hingegen nicht, so dass eine Nichtigkeit wegen Verletzung eines gesetzlichen Formgebots nach § 125 S. 1 ausscheidet.

aa) Kündigungsrecht des Unternehmers aus § 643

384

Der Werkunternehmer kann sein Werk in der Regel nur herstellen, wenn der Besteller mitwirkt.

Beispiel

Wenn der U im Haus des B Wände anstreichen soll, muss B dem U Zutritt zu seinem Haus verschaffen.

Unterlässt der Besteller eine erforderliche Mitwirkungshandlung und kann der leistungsbereite Unternehmer das Werk deshalb nicht herstellen, gerät der Besteller nach Aufforderung durch den Werkunternehmer (§ 295) – in den Fällen des § 296 sogar ohne weiteres – in Annahmeverzug. Der Werkunternehmer kann nun dem Besteller unter Kündigungsandrohung eine Frist zur Vornahme der Mitwirkungshandlung setzen. Bei fruchtlosem Fristablauf „gilt der Vertrag als aufgehoben“, § 643 S. 2. Der Besteller verliert dadurch seinen Anspruch auf Werkherstellung.

Beispiel

U soll die Wohnzimmerwände im Haus des B am 1.3. anstreichen. Am 1.3. steht U vor verschlossenen Türen. Nun kann U dem B unter Kündigungsandrohung eine Frist setzen, um ihm Zutritt zu gewähren. Meldet sich B nicht, gilt der Vertrag nach §§ 643, 642 Abs. 1 i.V.m. §§ 296, 297 als aufgehoben. U kann von B aus § 642 eine Entschädigung für seine „verlorene Arbeitszeit“ am 1.3. verlangen.

bb) Kündigungsrecht des Bestellers aus § 649 S. 1

385

Der Besteller kann gem. § 649 S. 1 bis zur Vollendung des Werkes jederzeit und ohne Angabe von Gründen kündigen. Der Herstellungsanspruch erlischt damit für die Zukunft.

cc) Kündigungsrecht des Bestellers aus § 650 Abs. 1

386

Ein besonderes Kündigungsrecht des Bestellers besteht gem. § 650 Abs. 1 bei wesentlicher Überschreitung eines Kostenvoranschlags, wenn der Unternehmer nicht die Gewähr für dessen Richtigkeit übernommen hatte. Es handelt sich um einen Sonderfall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

BGH Urt. v. 21.12.2010 (AZ: X ZR 122/07) unter Tz. 23 = NJW 2011, 989, 991.

Hat der Unternehmer dagegen die Gewähr für die Richtigkeit des Kostenvoranschlags übernommen, ist der Besteller nicht schutzbedürftig: Er kann die Herstellung zum veranschlagten Preis verlangen.

BGH NJW-RR 1987, 337 unter Ziff. 3.

Ein Kündigungsrecht wegen Überschreitung der Kosten steht ihm dementsprechend nicht zu.

Palandt-Sprau § 650 Rn. 1.

Beruht die Überschreitung des Kostenvoranschlages auf Angaben, die der Besteller dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat und den Geschäftsbereich des Bestellers betreffen, ist § 650 nicht anwendbar. Schließlich muss dann der Besteller selber das Risiko der Unzuverlässigkeit der aus seiner Sphäre stammenden Daten tragen.

BGH Urt. v. 21.12.2010 (AZ: X ZR 122/07) unter Tz. 23 = NJW 2011, 989, 991.

dd) Beiderseitiges Kündigungsrecht aus § 314

387

Bei bestimmten Werkverträgen kommt auch eine Kündigung aus wichtigem Grund aus § 314 in Betracht.

Auch für den Besteller, der nach § 649 S. 1 ja jederzeit kündigen kann, bietet das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 besondere Vorteile. Im Falle einer „freien Kündigung“ des Bestellers nach § 649 S. 1 bestimmt sich die Vergütung mangels abweichender Vereinbarungen nach § 649 S. 2. Sollte die Kündigung hingegen als Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 aufzufassen sein, gilt nicht § 649 S. 2. Im Unterschied zu § 649 S. 2 ist der Unternehmer dann nur zur Vergütung seiner bislang geleisteten Tätigkeit berechtigt.

St. Rspr., siehe BGH Urt. v. 24.7.2003 (AZ: VII ZR 218/02) unter Ziff. II 1 (zu § 8 VOB/B) = BGHZ 156, 82 ff. = NJW 2003, 3474 ff.; Palandt-Sprau, § 649 Rn. 5 ff.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 710.

Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen ist deshalb zu prüfen, ob eine „freie Kündigung“ oder eine Kündigung aus wichtigem Grund vorliegt.

Wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen muss der Besteller in seiner Kündigungserklärung zu erkennen geben, dass er nicht von seinem „freien Kündigungsrecht“, sondern von einem besonderen Kündigungsrecht Gebrauch aus wichtigem Grund machen will.

Die Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich daraus, dass die ordentliche, „freie Kündigung“ des Bestellers nach § 649 S. 2 ebenfalls ohne Frist möglich ist. Eine Kündigung aus wichtigem Grund i.S.d. § 314 kann also nicht allein deshalb angenommen werden, weil der Besteller „fristlos“ gekündigt hat.

(1) Dauerschuldverhältnis

388

Das Kündigungsrecht aus § 314 regelt die außerordentliche Beendigung von Dauerschuldverhältnissen.

Ein Dauerschuldverhältnis ist dadurch gekennzeichnet, dass ein dauerndes Verhalten bzw. wiederkehrende Leistungen geschuldet werden und dass der Gesamtumfang der geschuldeten Leistung von der Dauer der Rechtsbeziehung abhängt.

Palandt-Grüneberg § 314 Rn. 2.

Daran kann man beim Werkvertrag zweifeln, da der Vertrag den Werkunternehmer nur zu einer einmaligen und von vorneherein feststehenden Leistung, nämlich der des Werkes, verpflichtet.

Die ganz überwiegende Auffassung bejaht eine Anwendung des § 314 wegen der vergleichbaren Interessenlage zumindest auf solche Werkverträge, die auf einen längerfristigen Herstellungsprozess angelegt sind.

Palandt-Sprau § 649 Rn. 14; MüKo-Busche § 649 Rn. 31 f.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 710.

Beispiel

Vertrag über die Errichtung eines Bauwerks; Vertrag mit Architekten über die Planung und Betreuung eines Bauvorhabens.

(2) Wichtiger Grund

389

Nach § 314 Abs. 1 S. 2 liegt ein wichtiger Grund vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. § 314 Abs. 2 ordnet an, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen einer Pflichtverletzung grundsätzlich nur nach Ablauf einer angemessenen Nachholfrist erfolgen kann, es sei denn, dass die Fristsetzung nach § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 entbehrlich ist.

Beispiel

Werkunternehmer U soll für den B auf dessen Grundstück ein Haus errichten. Bereits das Erdgeschoss weist erhebliche Mängel auf, die die Statik des Hauses gefährden. U lehnt eine Beseitigung der Mängel kategorisch ab und will das Obergeschoss bauen. Hier kann B nach § 314 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 Nr. 1 wegen ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung ohne Nachfrist die sofortige Kündigung aus wichtigem Grund erklären.

(3) Ausschlussfrist

390

Zu prüfen ist stets, ob das Kündigungsrecht nach § 314 Abs. 3 wegen Verfristung ausgeschlossen ist. Die Frist beginnt ab Kenntnis vom Kündigungsgrund. Welche Frist als angemessen i.S.d. § 314 Abs. 3 anzusehen ist, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Insbesondere muss dem Kündigungsberechtigten eine Bedenkzeit zugebilligt werden, in der er sich über die weitere Vorgehensweise im Klaren werden kann. § 626 Abs. 2 ist nicht entsprechend anwendbar.

Palandt-Grüneberg § 314 Rn. 10.

5. Sonstige Einwendungen

391

Wie jeder andere Primäranspruch auch kann der Herstellungsanspruch gem. §§ 631 Abs. 1, 633 Abs. 1 wegen Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2) oder wegen Ausübung eines gesetzlichen (§ 323) oder vertraglich vorbehaltenen Rücktrittsrechtsrechts, wegen Widerrufs i.S.d. § 355 oder wegen Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 Abs. 4) ausgeschlossen, also „vernichtet“ werden.

Beispiel

B beauftragt den U, die Wand in seinem Wohnzimmer zu streichen. U verlangt die Hälfte der Vergütung als Anzahlung im Voraus. B erklärt sich damit einverstanden. Nachdem B trotz Fristsetzung die Anzahlung nicht leistet, erklärt U ihm gegenüber den Rücktritt. Da die Primäransprüche infolge des nach § 323 berechtigten Rücktritts des U erloschen sind, besteht der Anspruch auf Werkherstellung nicht mehr.

1. Fälligkeit

392

Der Anspruch auf Werkherstellung ist im Zweifel sofort fällig, wobei die Parteien über die Herstellungstermine in der Regel eine Vereinbarung treffen.

2. Einreden

393

Dem Werkunternehmer steht die Einrede aus § 320 in der Regel nicht zu, da das Gesetz ihn zur Vorleistung zwingt. Sein Vergütungsanspruch wird erst mit Abnahme seines (hergestellten) Werkes fällig, § 641 Abs. 1, so dass er vorher keine Vergütung verlangen kann und ihm deshalb auch keine Einrede aus § 320 zusteht.

Der Anspruch verjährt nach den allgemeinen Regeln gem. §§ 195 ff.

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