Handels- und Gesellschaftsrecht

Die Gründung der Gesellschaft

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I. Die Gründung der Gesellschaft

 

1. Der Gesellschaftsvertrag

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Definition

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Definition: Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag ist ein

Vertrag zwischen zwei oder mehr Personen,

gerichtet auf Erreichung eines gemeinsamen Zwecks,

den zu fördern sich alle Vertragspartner verpflichten (Beitragspflicht).

 

a) Die Parteien des Gesellschaftsvertrages

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Parteien des Gesellschaftsvertrages sind die Gesellschafter.

Gesellschafter können sein

natürliche und, außer bei der Partnerschaftsgesellschaft, juristische Personen sowie nichtrechtsfähige Vereine;

rechtsfähige Personengesellschaften wie die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die oHG und die KG und ausländische Gesellschaften, soweit es sich nicht um die Beteiligung an einer Partnerschaftsgesellschaft handelt;

die Vor-GmbH.

Eine Erbengemeinschaft kann nicht Gesellschafter sein, da ihr als solcher keine Rechte zustehen können.

aa) Minderjährige

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Expertentipp

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Wiederholen Sie die Regelungen des Minderjährigenrechts in §§ 105 ff. BGB.

Ein Gesellschaftsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag zwischen zwei oder mehr Personen und daher in seiner Grundform für die GbR im Besonderen Schuldrecht geregelt (§§ 705 ff. BGB). Der Erwerb der Gesellschafterstellung ist daher nie rechtlich lediglich vorteilhaft i.S.d. § 107 BGB.

Für beschränkt geschäftsfähige Minderjährige steht der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird, nach § 1852 Nr. 1 lit. b) (i.V.m. § 1643 Abs. 1) BGB unter dem Vorbehalt der betreuungsgerichtlichen Genehmigung. Hiervon abzugrenzen sind die Fälle reiner Vermögensgverwaltungsgesellschaften, die kein Erwerbsgeschäft betreiben und deshalb das Genehmigungserfordernis nicht auslösen. Dies gilt etwa für die Gründung einer Familien-GbR oder Familien-KG oder für den Eintritt in eine solche Gesellschaft, die allein dem Zwecke der privaten Verwaltung und Erhaltung des Familienvermögens dient. Abgestellt wird für die Abgrenzung unter anderem darauf, ob eine geschäftsmäßige, gleichsam berufliche Tätigkeit erforderlich ist.MünchKomm BGB-Kroll-Ludwigs § 1852 Rz. 17 m.w.N.

Eine Besonderheit besteht für die Fälle, in denen die Eltern selbst Gesellschafter sind, so dass dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags bei der Vertretung des Minderjährigen im Regelfall das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB entgegensteht. Dann ist ein Ergänzungspfleger zu bestellen (§§ 1809 Abs. 1, 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1 BGB), der den Minderjährigen anstelle der Eltern vertritt. Mit Entstehung der Gesellschaft endet die Ergänzungspflegschaft (§ 1912 Abs. 2 BGB).

Hinweis

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Beachten Sie die Wertungen des Minderjährigenrechts. Ein Ergänzungspfleger ist in den Fällen einer schenkweisen Übertragung eines voll eingezahlten Kommanditanteils an einer nicht gewerblich tätigen, rein vermögensverwaltenden KG von einem Elternteil auf ein minderjähriges Kind ausnahmsweise entbehrlich, da für den Minderjährigen insoweit kein Risiko einer Verschlechterung seiner finanziellen Situation besteht, der Erwerb für ihn also lediglich rechtlich vorteilhaft im Sinne des § 107 BGB ist.OLG Bremen Beschluss vom 16.6.2008 (Az: 2 W 38/08), unter Tz. 14 = NZG 2008, 750. Das Erfordernis der betreuungsgerichtlichen Genehmigung entfällt konsequenterweise in den Fällen, in denen die Gesellschaft kein Erwerbsgeschäft betreibt, vgl. § 1852 Nr. 1 lit. b) a.E.

Auch nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist eine Mitwirkung eines Ergänzungspflegers oder des Betreuungsgerichts weiterhin erforderlich, so bei Gesellschafterbeschlüssen über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, bei denen die Eltern wegen § 181 BGB an der Vertretung des Minderjährigen gehindert sind. Eine betreuungsgerichtliche Genehmigung ist erforderlich für grundlegende Änderungen des Gesellschaftsvertrages und das Ausscheiden des Minderjährigen aus der Gesellschaft, wie sich aus § 1643 Abs. 1 BGB und § 1852 Nrn. 1 und 2 BGB ergibt, in denen die „Verfügung" und die "Eingehung der Verpflichtung zu einer solchen Verfügung, durch die der Betreute entweder ein Erwerbsgeschäft oder einen Anteil an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft, die ein Erwerbsgeschäft betreibt, erwirbt oder veräußert“ als genehmigungsbedürftig nennen.

bb) Sonderfall Einpersonengesellschaft

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Eine Einpersonengründung ist bei Personengesellschaften anders als bei Kapitalgesellschaften grundsätzlich nicht möglich. In Sonderkonstellationen können nach der Gründung eintretende Umstände eine Anteilsvereinigung in einer Hand unter Fortbestand der Anteile zur Folge haben, wenn es trotz ihres Zusammentreffens in einer Hand bei der unterschiedlichen Zuordnung verbleibt.K. Schmidt § 45 I 2 bb; Baumann NZG 2005, 919, 920. Dies gilt immer dann, wenn der erworbene Anteil belastet ist, etwa mit einer Testamentsvollstreckung, der eine getrennte Verwaltung durch Testamentsvollstrecker und Anteilsinhaber zur Folge hat, oder mit einem Nießbrauch.LG Hamburg Beschluss vom 13.6.2005 (Az: 321 T 30/04), unter Tz. 13 = NZG 2005, 926. Im Grundsatz führt das Zusammentreffen aller Anteile in der Hand eines Gesellschafters zu einem automatischen Anwachsen bei diesemOhne Erfordernis einer Auflassung bei Immobilien, eine Grundbuchberichtigung genügt (BGH Urteil vom 22.9.1993, Az: IV ZR 183/92, unter Tz. 9 = WM 1993, 2259). und zu einem Erlöschen der Gesellschaft ohne Liquidation. Der verbleibende Gesellschafter wird Alleininhaber des Gesellschaftsvermögens, so dass sämtliche Rechte und Pflichten auf ihn übergehen.BGH Beschluss vom 24.11.1978 (Az: V ZB 24/78), unter Tz. 6 = BB 1979, 397. Das Kapitalgesellschaftsrecht kennt diese Schwierigkeiten nicht. Es gestattet in den Fällen der AG (§ 2 AktG), der GmbH (§ 1 GmbHG) und der private limited company by shares (sec. 7 (1) Companies Act 2006) bereits die Gründung der Gesellschaft als Einpersonengesellschaft, die KGaA kann nach ihrer Gründung durch Übertragung aller Aktien auf eine Person Einpersonengesellschaft werden.

b) Die Form des Gesellschaftsvertrages

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Expertentipp

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Wiederholen Sie die allgemeinen Formvorschriften.

Die Regelungen der GbR in §§ 705 ff. BGB sind Teil des Besonderen Schuldrechts des BGB. Für sie ebenso wie für alle anderen Gesellschaftsformen gelten die Formvorschriften unmittelbar, beispielsweise bei gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung einer Einlageleistung in Form eines Grundstücks.

Gesellschaftsverträge können bei Personengesellschaften grundsätzlich formlos, also auch konkludent geschlossen werden. Werden durch sie jedoch Pflichten begründet, deren Begründung nach anderen Vorschriften formbedürftig ist, etwa die Pflicht zur Einbringung eines Grundstückes nach § 311b BGB, muss der gesamte Gesellschaftsvertrag dieser Form genügen. Das Kapitalgesellschaftsrecht fordert regelmäßig die notarielle Beurkundung, vor allem für den Gründungsakt (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG, § 23 Abs. 1 S. 1 AktG) und die Änderung des Gesellschaftsvertrages (§ 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG, § 130 Abs. 1 S. 1 AktG).

Der Verstoß gegen Formvorschriften und andere Gültigkeitsvoraussetzungen führt allerdings in Abweichung von den allgemeinen Vorschriften nicht zwingend zur ex tunc-Nichtigkeit des Vertrages nach § 125 S. 1 BGB. Vielmehr kann der Vertrag nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft als wirksam behandelt werden.

c) Die Anwendbarkeit allgemeiner Vorschriften

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In den §§ 705 ff. BGB enthält das Besondere Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches Spezialregeln für die Gesellschaftsgründung, die die Anwendung der Regelungen des Allgemeinen Schuldrechts weithin ausschließen. Den Regeln zum Rücktrittsrecht gehen die speziellen Kündigungsregeln des Gesellschaftsrechts vor (§§ 725, 726, 731 BGB; §§ 132, 133 HGB), die Beitragsleistung ist nicht Zug-um-Zug gestaltet, so dass Zurückbehaltungsrechte ausscheiden müssen. Allgemeines Schuldrecht kommt nur dort zur Anwendung, wo ein der Regellage dieser Vorschriften entsprechendes Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen den Leistungen besteht, so zwischen der Beitragspflicht und der Gewinnausschüttung oder zwischen den Beitragspflichten zweier Gesellschafter, wenn außer ihnen keine anderen Gesellschafter vorhanden sind. Eine Ausnahme bildet insoweit die Gründung einer GmbH und einer AG, bei der der Gesellschaftsvertrag in dieser Form nicht erforderlich ist, da es auch eine Gründung der GmbH und AG durch nur einen Gesellschafter gibt (Einmann-GmbH bzw. Einpersonen-AG). Dort reicht eine so genannte Errichtungserklärung.

d) Entstehung in anderer Weise

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Eine Gründung per Gesellschaftsvertrag liegt auch vor im Falle des Eintritts in das Geschäft eines Einzelkaufmanns nach § 28 HGB. Anders als durch Gesellschaftsvertrag entsteht eine GbR, wenn das Gewerbe einer oHG kleingewerblich wird und die oHG daher aus dem Handelsregister ausgetragen wird, und qua Gesetz identitätswahrend durch Umwandlung außerhalb des UmwG.

2. Der Gesellschaftszweck

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Ein Vertrag zwischen mehreren Personen ist nur dann ein Gesellschaftsvertrag, wenn er auf die Erreichung bzw. Förderung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet ist (§ 705 Abs. 1 BGB).

Der verfolgte Zweck kann ideell oder wirtschaftlich sein.

Beispiel

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ARGE (Arbeitsgemeinschaft) im Bauwesen; Einkaufsgemeinschaften; Wett-, Lotto- und Tippgemeinschaften; Wohngemeinschaften; Sponsorengemeinschaften

Die Ehe als solche ist jedoch keine Gesellschaft, da sie nicht auf Erreichung eines Zwecks, sondern auf die Verwirklichung der ehelichen Lebensgemeinschaft zielt. Ebenso fehlt nichtehelichen Lebensgemeinschaften ein gemeinsamer Zweck. Allerdings sind bei Auflösung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft die Regeln über die Auflösung der Gesellschaft regelmäßig entsprechend anzuwenden.

Der Zweck muss für alle Gesellschafter identisch sein, sonst handelt es sich nicht um einen gemeinsamen Zweck als dem Zweck der Gesellschaft. Dieser Zweck muss von allen gemeinsam verfolgt werden, eine individuelle Zweckverfolgung genügt also nicht. Dies ist der Fall bei einer so genannten Leistungsvereinigung, in der alle Gesellschafter vereint leisten.

Beispiel

Hier klicken zum AusklappenDie Studenten A und B kaufen gemeinsam einen Schönfelder, den sie jeder für ihr Studium nutzen wollen. Hier ist Grund der Anschaffung eine Kostenersparnis durch die gemeinschaftliche Anschaffung und Nutzung, die Studenten verfolgen jedoch keinen gemeinsamen, sondern jeder verfolgt für sich allein gesehen einen Zweck. Mangels gemeinschaftlichen Zwecks besteht keine Gesellschaft.

Beispiel

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Die Studenten A und B kaufen ein Kanu, um nach den Prüfungen gemeinsam eine Abenteuerreise in Kanada zu unternehmen, das Kanu wollen sie vor Ort weiterveräußern. Hier verfolgen A und B einen gemeinsamen Zweck.

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Der Gesellschaftszweck dient außerdem der Unterscheidung zwischen Innen- und Außengesellschaft:

Anders als die Außengesellschaft ist die Innengesellschaft nicht auf die Teilnahme am Rechtsverkehr gerichtet und begründet daher auch keine die Gesellschaft treffenden Verbindlichkeiten.Ulmer ZIP 2003, 1114. Im Gegensatz zur Außengesellschaft ist sie nicht rechtsfähig und nicht parteifähig.Elsing BB 2003, 913; kritisch Beuthien NZG 2011, 161, und ders. ZIP 2011, 1589, der in Abgrenzung zu der stillen Gesellschaft für eine Rechtsfähigkeit der Innengesellschaft plädiert. Rechtsbeziehungen entstehen vielmehr nur im Innenverhältnis der Gesellschafter, dem wie bei der Außengesellschaft ein Gesellschaftsvertrag zugrunde liegt.

Die Innengesellschaft kennt viele Erscheinungsformen: Innengesellschaften sind stille Beteiligungen an einem nichtkaufmännischen Unternehmen, die stille Gesellschaft als Beteiligung am Handelsgewerbe eines anderen (§ 230 HGB), die Unterbeteiligung als stille Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil, das Joint Venture als Zusammenschluss mehrerer Gesellschaften oder Privatpersonen zur gemeinschaftlichen Führung eines dritten Unternehmens und die nichteheliche Lebensgemeinschaft, die Gesellschaft ist, wenn die Partner durch beiderseitige Arbeit, finanzielle Aufwendungen oder sonstige Leistungen gemeinsam ein Unternehmen aufbauen, betreiben und als gemeinsamen Wert betrachten und behandeln.BGH Urteil vom 12.7.1982 (Az: II ZR 263/81), unter Tz. 7 = BGHZ 84, 388. Die Rechtsprechung hält allerdings eine rein faktische Willensübereinstimmung nicht mehr für ausreichend, sondern fordert auch hier einen zumindest schlüssig zustande gekommenen Vertrag. Indizien für den dafür erforderlichen Rechtsbindungswillen können sich aus Planung, Umfang und Dauer der Zusammenarbeit ergeben.BGH Urteil vom 28.9.2005 (Az: XII ZR 189/02), unter Tz. 27 = BGHZ 165, 1.

Hinweis

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Der BGH bejaht in neuerer Rechtsprechung neben gesellschaftsrechtlichen auch schuldrechtliche Ausgleichsansprüche nach Beendigung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft, wenn Vermögenswerte von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung gemeinsam geschaffen wurden, aber im Alleineigentum eines der Partner stehen.BGH Urteil vom 9.7.2008 (Az: XII ZR 179/05) unter Tz. 31 ff. = BGHZ 177, 193; ebenso BGH Urteil vom 8.5.2013 (Az. XII ZR 132/12) unter Tz. 15 = NJW 2013, 2187; dazu Wellenhofer JuS 2014, 76.

3. Die Beitragspflicht

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Gesellschaften haben einen schuldrechtlichen Charakter. Eine beitragsfreie Gesellschafterstellung ist daher nicht denkbar. Die Pflicht zur Leistung des Gesellschaftsbeitrages (§§ 705 Abs. 1, 709 Abs. 1 und 2 BGB) ist die Hauptpflicht der Gesellschafter. Sie ergibt sich unmittelbar aus der Pflicht, den Gesellschaftszweck (durch Leistung) zu fördern und ist eine ständige und dauerhafte Verhaltenspflicht des Gesellschafters (§ 705 Abs. 1 BGB). Beitrag kann jede Leistung, auch eine immaterielle und ideelle, sein, die zu fördern geeignet ist. Beitrag kann daher z.B. sein die dauerhafte Übertragung vermögenswerter Güter, die Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch durch die Gesellschaft, der Einsatz von Arbeitskraft oder die Übertragung von Know-how oder Good will.

Die Beiträge der Gesellschafter werden Bestandteil des Gesellschaftsvermögen (§ 713 BGB).

Zu einer Erhöhung der Beiträge sind die Gesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet (§ 710 Satz 1 BGB, § 26 Abs. 1 GmbHG). Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft Verluste erleidet. Wird die Gesellschaft insolvent, bleibt den Gläubigern nur noch die persönliche Haftung der Gesellschafter.

4. Die gesellschafterliche Treuepflicht

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Aus dem Gesellschaftsvertrag erwächst den Gesellschaftern die Pflicht, den Gesellschaftszweck zu fördern und alle Maßnahmen zu unterlassen, die der Erreichung des Gesellschaftszweckes abträglich sind, § 705 Abs. 1 BGB. Insbesondere gehen die Interessen der Gesellschaft den Eigeninteressen der Gesellschafter vor, soweit die Interessen der Gesellschaft berührt sind. Auch im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern verlangt sie, in dem durch den Gesellschaftszweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen.BGH Urteil vom 29.9.2020 (Az: II ZR 112/19), unter Tz. 31 = NZG 2021, 230. Aufgrund der Treuepflicht kann es einem Gesellschafter beispielsweise verwehrt sein, einem Beschluss in der Gesellschafterversammlung seine Zustimmung zu verweigern; in einem solchen Fall verdichtet sich die Treuepflicht zu einer ZustimmungspflichtBGH Urteil vom 25.9.1986 (Az: II ZR 262/85) = NJW 1987, 189, 190 f. für die GmbH; Urteil vom 29.9.1986 (Az: II ZR 285/85) = NJW-RR 1987, 285, 286 für die KG; Urteil vom 19.10.2009 (Az: II ZR 240/08) = NJW 2010, 65 für die Publikumspersonengesellschaft..

Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht ist die Unbeachtlichkeit der entsprechenden Handlung. Im Übrigen macht sich der Gesellschafter durch einen Verstoß gegen die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrag schadensersatzpflichtig oder kann durch Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werden. 

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