Soweit der Bauherr die Erteilung einer Baugenehmigung beantragt hat und dieser Antrag von der Bauaufsichtsbehörde abgelehnt worden ist, kann dieser im Wege der Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) auf Erteilung der Baugenehmigung klagen. Denkbar ist daneben auch die Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 3 VwGO), sofern die Bauaufsichtsbehörde über den Bauantrag nicht entschieden hat. Diese hat jedoch mittlerweile durch die Rechtsänderungen in der BayBO 2020 und der Einführung der Fiktivgenehmigung in Art. 68 Abs. 2 BayBO ihre Bedeutung verloren.

Die Klage hat Erfolg, wenn das angerufene Gericht entscheidungskompetent ist und die Klage zulässig und begründet ist.

Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO bei jeder öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art eröffnet. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt nach der modifizierten Subjektstheorie vor, weil es sich bei den streitentscheidenden Normen des BauGB und der BayBO ausschließlich um öffentliche Rechtsnormen i.S.d. Sonderrechtstheorie handelt. Zudem liegt mangels einer doppelten Verfassungsunmittelbarkeit eine Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vor.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich nach §§ 45, 52 Nr. 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Nr. 1–6 AGVwGO.

Die Klage ist zulässig, wenn alle Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

Im Hinblick auf den statthaften Rechtsbehelf ist das Klagebegehren des Klägers gemäß §§ 86, 88 VwGO maßgeblich. Mit der Erteilung einer Baugenehmigung begehrt dieser die Erteilung eines Verwaltungsaktes i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG; einschlägig ist damit die Verpflichtungsklage (in Form der Versagungsgegenklage oder Untätigkeitsklage) nach § 42 Abs. 1 VwGO.

Dabei ist nur bei einer echten Nebenbestimmung i.S.d. Art. 36 BayVwVfG nach allgemeiner Meinung die Möglichkeit der isolierten Anfechtung der Nebenbestimmung (mittels der Anfechtungsklage) möglich. Dies gilt bei allen echten Nebenbestimmungen,

Hinsichtlich der Art sind dabei alle Nebenbestimmungen i.S.d. Art. 36 Abs. 1 und 2 BayVwVfG denkbar. Schwierig abzugrenzen sind oftmals die Nebenbestimmungen der Bedingung und der Auflage; maßgeblich ist insoweit der Wille der Behörde: Bei einer Bedingung soll die Baugenehmigung erst dann Wirkung entfalten, wenn die Bedingung eingetreten ist. Bei einer Auflage soll die Baugenehmigung dagegen sofort voll wirksam sein, die Anforderungen nach der Auflage können auch nachfolgend eigenständig durchgesetzt werden. Im Zweifel ist aufgrund der geringeren Belastung für den Bauherrn, weil er seine Baugenehmigung sofort verwenden kann, von einer Auflage auszugehen.

Soweit dagegen keine echte Nebenbestimmung, sondern lediglich eine Genehmigungsinhaltsbestimmung oder eine modifizierende Gewährung bzw. Auflage vorliegt, ist keine isolierte Anfechtung möglich; vielmehr ist eine Verpflichtungsklage auf Erlass einer Baugenehmigung mit dem ursprünglich gewünschten und beantragten Inhalt (ohne die „Belastung“ durch Genehmigungsinhaltsbestimmung oder modifizierende Gewährung bzw. Auflage) zu erheben.

Insoweit handelt es sich nicht um eine neben der Baugenehmigung stehende zusätzliche selbstständige Regelung, sondern lediglich um die Wiedergabe von gesetzlichen Anforderungen. Man bezeichnet die Genehmigungsinhaltsbestimmungen deshalb auch als integralen Bestandteil der Baugenehmigung.

Vereinfacht spricht man davon, dass dem Bauherrn im Vergleich zu seinem Bauantrag ein „aliud“ gewährt wird. Entscheidend ist insoweit der Inhalt des ursprünglichen Bauantrags; darin liegt der Unterschied zur echten Nebenbestimmung, bei welcher der Bauherr exakt sein beantragtes Vorhaben genehmigt erhält, aber neben diese Genehmigung noch eine zusätzliche Regelung tritt.

Im Rahmen der Verpflichtungsklage besteht eine Klagebefugnis i.S.d. § 42 Abs. 2 VwGO, wenn der Kläger durch die Ablehnung des Bauantrags in seinen Rechten verletzt ist. Das ist dann der Fall, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung zumindest möglich ist. Diese Möglichkeit ergibt sich aus Art. 68 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BayBO.

Die Durchführung eines Vorverfahrens ist nach § 68 Abs. 2, 1 S. 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. Art. 12 Abs. 2, 1 AGVwGO gesetzlich ausgeschlossen.

Soweit der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung abgelehnt wurde (Fall der Versagungsgegenklage), ist nach § 74 Abs. 2, 1 S. 2 VwGO die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Ablehnung zu erheben.

Soweit über den Bauantrag von der Baugenehmigungsbehörde nicht entschieden wurde, greift in den in Art. 68 Abs. 2 BayBO (Wohngebäude oder Nutzungsänderung zur Schaffung von Wohnraum) geregelten Fällen nach Ablauf der Frist in Art. 42a BayVwVfG die Fiktionsgenehmigung zugunsten des Bauherrn. Liegt kein Fall des Art. 68 Abs. 2 BayBO vor, so ist § 75 VwGO einschlägig. Bei den dort angesprochenen drei Monaten handelt es sich nicht um eine Klagefrist, sondern eine Mindest-Zuwarte-Frist; eine zuvor erhobene Klage ist unzulässig.

Der Kläger als natürliche Person ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO parteifähig und nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO i.V.m. §§ 2, 104 ff. BGB prozessfähig.

Soweit ein Landratsamt zur Erteilung der Baugenehmigung zuständig ist, ist der Freistaat Bayern als juristische Person des öffentlichen Rechts nach § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO parteifähig. Er ist selbst nicht prozessfähig und wird daher gemäß § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 3 Abs. 1 und 2 LABV durch die Baugenehmigungsbehörde als Ausgangsbehörde vertreten.

Soweit eine Gemeinde zur Erteilung der Baugenehmigung zuständig ist, ergibt sich deren Parteifähigkeit als juristische Person des öffentlichen Rechts ebenfalls aus § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO. Auch die Gemeinden sind selbst nicht prozessfähig und müssen daher im Prozess nach § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. Art. 38 Abs. 1 GO durch den ersten Bürgermeister vertreten werden.

Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage fehlt dem Bauherren dann, wenn er die Erteilung einer Baugenehmigung nicht zuvor bei der Baugenehmigungsbehörde beantragt hat.

Letztlich müssen die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein; insbesondere muss die Klage formgemäß i.S.d. §§ 81, 82 VwGO erhoben werden.

Die Klage ist begründet, wenn sie gegen den gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO richtigen Beklagten gerichtet ist und dem Kläger ein Anspruch auf Erlass der beantragten Baugenehmigung zusteht (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Passivlegitimiert ist, soweit ein Landratsamt zuständige Baugenehmigungsbehörde ist, der Freistaat Bayern als Rechtsträger des Landratsamtes. Sofern dagegen eine Gemeinde Baugenehmigungsbehörde ist, ist diese als ihr eigener Rechtsträger zu verklagen.

Weiterhin muss dem Kläger ein Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung zustehen. Dies ist der Fall, wenn alle erforderlichen formellen und materiellen Voraussetzungen erfüllt sind.

In formeller Hinsicht muss der Kläger einen ordnungsgemäßen Bauantrag i.S.d. Art. 64 Abs. 1 BayBO samt unterschriebenen Bauvorlagen nach Art. 64 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 BayBO bei der Gemeinde eingereicht haben.

Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt, wenn ein genehmigungspflichtiges und genehmigungsfähiges Vorhaben vorliegt. Insoweit prüfen Sie entsprechend den obigen Ausführungen.

„Volle Windkraft voraus“

A, ein ehemaliger Landwirt, ist ein Freund alternativer Energien. Angesichts der täglichen Lektüre über künftige Versorgungsengpässe macht er sich folgende Überlegungen: Anfang des Jahres 2022 hat er von seinem Vater ein unbebautes Grundstück geerbt, das sich ca. 500 Meter außerhalb der nächsten Bebauung befindet. Das Grundstück befindet sich auf dem Gemeindegebiet der kreisangehörigen Gemeinde Frasdorf (Landkreis Rosenheim, Regierungsbezirk Oberbayern). Auf diesem Grundstück möchte A eine 25 Meter hohe Windkraftanlage errichten, deren erzeugten Strom er ins öffentliche Netz einspeisen will.

Von Seiten der Gemeinde erfährt A, dass das betreffende Grundstück im Flächennutzungsplan der Gemeinde Frasdorf (F) als „Allgemeine Grünfläche“ dargestellt ist. Ein Bebauungsplan besteht für das Grundstück nicht.

Aufgabe: Nachdem A am 3.3.2022 einen Bauantrag bei der Gemeinde Frasdorf eingereicht hat, wird dieser mit Bescheid des Landratsamtes Rosenheim vom 12.4.2022 abgelehnt. Die Gemeinde Frasdorf hatte diesbezüglich ihr Einvernehmen zum Bauvorhaben verweigert. Wie und unter welchen Voraussetzungen erlangt A Rechtsschutz gegen die Verweigerung der Erteilung einer Baugenehmigung?

Hinweis: Eine Verpflichtungserklärung, das Vorhaben nach Nutzungsaufgabe vollständig zurückzubauen, hat A abgegeben.

1. Zuständige Genehmigungsbehörde

Zunächst muss das Landratsamt Rosenheim die zuständige Behörde zur Erteilung der Baugenehmigung sein. Dies ist hier sachlich wie örtlich der Fall. Für die sachliche Zuständigkeit gilt Art. 53 Abs. 1 S. 1 BayBO. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG, § 206 BauGB.

2. Genehmigungspflicht

Weiter müsste die von A beabsichtigte Windkraftanlage genehmigungspflichtig sein. Dies bestimmt sich maßgeblich nach den Bestimmungen in den Art. 55 ff. BayBO.

• Zunächst müsste die BayBO überhaupt auf die Errichtung der Windkraftanlage Anwendung finden. Nach Art. 1 BayBO ist dies der Fall, zumal immissionsschutzrechtliche Bestimmungen bei der Bearbeitung außer Betracht zu lassen sind (siehe Bearbeitervermerk).
• Weiter müsste eine bauliche Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BayBO gegeben sein. Da die beabsichtigte Windkraftanlage ortsfest, dauerhaft und aus künstlichen Baustoffen errichtet wird, ist dies unproblematisch der Fall. Eine bauliche Anlage im Sinne der BayBO liegt vor.
• Diese müsste weiterhin einer Genehmigungspflicht nach Art. 55 Abs. 1 BayBO unterliegen. Mit der erstmaligen Errichtung liegt ein die Baugenehmigungsplicht auslösender Vorgang vor.
• Von dieser grundsätzlich bestehenden Genehmigungspflicht darf keine Ausnahme bestehen. Ein vorrangiges Genehmigungsverfahren nach Art. 56 BayBO ist nicht ersichtlich, zumal auch immissionsschutzrechtliche Bestimmungen nicht zur Anwendung gelangen. Ebenfalls ist keine Verfahrensfreiheit nach Art. 57 BayBO gegeben. Art. 58 BayBO – Genehmigungsfreistellung – scheitert bereits daran, dass für das in Aussicht genommene Grundstück kein Bebauungsplan besteht (vgl. Art. 58 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BayBO).

3. Genehmigungsfähigkeit

Daneben müsste das bauliche Vorhaben des A genehmigungsfähig sein. Dies ist der Fall, wenn es sämtliche formellen und materiellen Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt.

a) Formelle Genehmigungsvoraussetzungen

Die formellen Genehmigungsvoraussetzungen finden sich in den Art. 64 ff. BayBO.

Zunächst bedarf es eines Antrags nach Art. 64 Abs. 1 BayBO, der in Bayern bei der jeweiligen Belegenheitsgemeinde einzureichen ist, Art. 64 Abs. 1 S. 1 BayBO. Ein derartiger Antrag wurde von Seiten des A gestellt.

Zur erforderlich werdenden Nachbarbeteiligung nach Art. 66 BayBO lassen sich hier keine konkreten Aussagen treffen. Falls A es aber versäumt haben sollte, die an sein Grundstück angrenzenden bzw. von seiner Nutzung potentiell betroffenen Grundstückseigentümer am Verfahren zu beteiligen, kann ein derartiger Verfahrensmangel nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 durch Nachholung geheilt bzw. nach Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich sein. Nach Art. 66 Abs. 2 S. 2 BayBO findet nämlich nur Art. 28 BayVwVfG keine Anwendung. Die Art. 45, 46 BayVwVfG bleiben hingegen uneingeschränkt anwendbar. Eine eventuell fehlende Nachbarbeteiligung kann demnach den Anspruch des Eigentümers aus Art. 14 GG nicht beseitigen. Insofern bestimmt auch Art. 66 Abs. 1 S. 4 BayBO lapidar, dass dem Nachbarn, der nicht zugestimmt hat, eine Ausfertigung der Baugenehmigung zuzustellen ist.

b) Materielle Genehmigungsvoraussetzungen

Im Rahmen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen ist zunächst festzustellen, was Prüfmaßstab im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren ist. Hierbei ist zwischen Art. 59 oder Art. 60 BayBO zu differenzieren. Es ist daher zunächst zu prüfen ob ein der Regelung des Art. 60 BayBO unterfallender Sonderbau im Sinne von Art. 2 Abs. 4 BayBO gegeben ist. Da hier kein Gebäude im Sinne von Art. 2 Abs. 2 BayBO errichtet wird, ist Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 BayBO maßgeblich. Bei einer Höhe der baulichen Anlage von 25 Meter liegt kein Sonderbau vor. Der Prüfungsmaßstab beurteilt sich demnach anhand von Art. 59 BayBO. Nach S. 1 prüft die Bauaufsichtsbehörde insoweit insbesondere die Übereinstimmung mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach §§ 29 bis 38 BauGB (Art. 59 S. 1 Nr. 1 BayBO). Im Folgenden ist daher die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der Errichtung der Windkraftanlage zu untersuchen.

Zunächst müsste es sich um die Errichtung einer baulichen Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB handeln. Der Begriff der baulichen Anlage in § 29 Abs. 1 BauGB ist dabei nicht mit der landesrechtlichen Bestimmung in Art. 2 Abs. 1 BayBO deckungsgleich. § 29 Abs. 1 BauGB schafft einen eigenständigen bundesrechtlichen Begriff der baulichen Anlage und verlangt hierfür insbesondere das Vorliegen einer bodenrechtlichen Relevanz. Diese liegt vor, wenn das Vorhaben die Belange in § 1 Abs. 6 BauGB in einer Weise berühren kann, dass ein Bedürfnis für eine regelnde Bauleitplanung hervorgerufen werden kann. Da das Vorhaben des A der Energieversorgung dient, wird in jedem Fall der in § 1 Abs. 6 Nr. 8e BauGB angesprochene Belang durch die Errichtung des Vorhabens berührt.

Danach ist zu bestimmen, in welchem baurechtlichen Bereich die bauliche Anlage des A vorgesehen ist. Das BauGB schafft hierzu drei Bereiche (Planbereich, Innenbereich, Außenbereich). Da weder ein Bebauungsplan vorliegt und sich der Standort für die Errichtung der Anlage fünfhundert Meter außerhalb der Bebauung befindet, liegt der Standort im Außenbereich. Die weitere planungsrechtliche Beurteilung hat demnach am Maßstab des § 35 BauGB zu erfolgen.

Fraglich ist, ob ein privilegiertes Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB gegeben ist. Eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BauGB scheidet aus, da A als ehemaliger Landwirt seine landwirtschaftliche Nutzung aufgegeben hat. Überdies wäre bei der Einspeisung des erzeugten Stroms in das öffentliche Verbundnetz fraglich, ob die Stromerzeugung landwirtschaftlichen Zwecken dient. Es liegt aber ein Privilegierungstatbestand nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB vor, da die Anlage der Nutzung der Windenergie dient. Sofern der Standort generell für die Erzeugung von Windenergie geeignet ist, dürfen auch an das Tatbestandsmerkmal des „Dienens“ keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Privilegierung wird auch nicht durch die landesrechtliche Regelung in Art. 82 Abs. 1 BayBO beseitigt, da der dort vorgesehene Mindestabstand der 10-fachen Höhe der Windkraftanlage (vgl. zur Berechnung der Höhe und zum erforderlichen Abstand Art. 82 Abs. 2 BayBO) (250m) zur nächstgelegenen Wohnbebauung hier deutlich überschritten ist (Entfernung von 500m).

Ungeachtet dessen, dass der Wortlaut von § 35 Abs. 3 BauGB von einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange spricht und damit den Terminus in § 35 Abs. 2 BauGB aufgreift, ist auch das Entgegenstehen öffentlicher Belange am Maßstab von § 35 Abs. 3 BauGB zu beurteilen. Allerdings ist im Rahmen der vorzunehmenden Abwägungsentscheidung zwischen den für das Vorhaben streitenden Aspekten und den im Außenbereich berührten Belangen das besondere Gewicht der gesetzgeberischen Entscheidung der Privilegierung in § 35 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigen. Da der Gesetzgeber diese Vorhaben planartig auf einen Standort im Außenbereich verwiesen hat, setzen diese sich regelmäßig gegen berührte öffentliche Belange in § 35 Abs. 3 BauGB durch.

Hier könnte dem Vorhaben des A die Aussage im Flächennutzungsplan „Allgemeine Grünfläche“ entgegenstehen. Im Rahmen von § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB (Darstellungen des Flächennutzungsplans) ist zwischen privilegierten und sonstigen Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB zu differenzieren. Während ein sonstiges Vorhaben nach § 35 Abs. 2 BauGB jede mit dem Vorhaben nicht zu vereinbarende Aussage/Darstellung im Flächennutzungsplan zu einer Beeinträchtigung öffentlicher Belange führt, überwindet das privilegierte Vorhaben hingegen allgemeine Aussagen im Flächennutzungsplan, die lediglich ohne konkrete Nutzungsaussage darlegen, dass die Funktion des Außenbereichs in einer Produktionsstätte für die Land- bzw. Forstwirtschaft bzw. in einer Erholungslandschaft für die Allgemeinheit besteht. Einem privilegierten Vorhaben stehen nur dann öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Nr. 1 BauGB entgegen, wenn der Flächennutzungsplan eine konkrete, dem privilegierten Vorhaben zuwiderlaufende Nutzung vorsieht. Dies ist hier mit der Aussage einer „Allgemeinen Grünfläche“ offensichtlich nicht der Fall.

Dass von dem Vorhaben schädliche Umwelteinwirkungen ausgehen, § 35 Abs. 3 Nr. 3 BauGB, ist nicht ersichtlich. Auch ein Verstoß gegen die natürliche Eigenart der Landschaft (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 Alt. 2 BauGB) ist nicht offensichtlich. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Anlage im Außenbereich wesensfremd ist, ist im Rahmen der dann anzustellenden Abwägung zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung von § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB Anlagen der Windenergieerzeugung auf Standorte im Außenbereich verwiesen hat. Der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB setzt sich insoweit durch. Die erforderliche Verpflichtungserklärung nach § 35 Abs. 5 S. 2 BauGB liegt gleichfalls vor.

Auch sonstige Verstöße gegen das Pflichtprüfprogramm aus Art. 59 S. 1 BayBO sind nicht ersichtlich.

Fraglich ist, wie sich das fehlende Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB auswirkt. Das die Planungshoheit der Gemeinde sichernde Einvernehmen war hier nach § 36 Abs. 1 BauGB erforderlich, da ein Außenbereichsvorhaben nach § 35 BauGB zur Genehmigung ansteht. Die Verweigerung des Einvernehmens war allerdings rechtswidrig, da die Gemeinde ausweislich von § 36 Abs. 2 BauGB das Einvernehmen nur aus den planungsrechtlichen Gründen der §§ 31, 33, 34, 35 BauGB verweigern darf. Da das Bauvorhaben des A jedoch am vorgesehenen Außenbereichsstandort genehmigungsfähig ist, durfte die Gemeinde ihr Einvernehmen aus planungsrechtlichen Gründen nicht verweigern. Insoweit wäre eine Ersetzung des Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde nach § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB bzw. Art. 67 Abs. 1 BayBO in Betracht gekommen.

III. Ergebnis

Da das Vorhaben des A genehmigungspflichtig und genehmigungsfähig ist, ist seine Klage begründet. Die damit in rechtswidriger Weise erfolgte Ablehnung der Baugenehmigung verletzt den Kläger A in seinen Rechten aus Art. 14 GG, Art. 68 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BayBO.