Kursangebot | Grundkurs Baurecht Bayern | Der Vorbescheid

Baurecht Bayern

Der Vorbescheid

1. Abgrenzung zu Teilbaugenehmigung und Zusicherung

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Der Vorbescheid i.S.d. Art. 71 BayBO ist Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG und enthält eine Aussage zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens. Zu unterscheiden ist er von der Teilbaugenehmigung i.S.d. Art. 70 BayBO sowie der Zusicherung nach Art. 38 BayVwVfG.

Während die Teilbaugenehmigung für einzelne Bauteile oder Bauabschnitte schon vor Erteilung der Baugenehmigung einen Beginn der Bauarbeiten gestattet und damit eine teilweise Baufreigabe enthält,

vgl. auch Brenner Öffentliches Baurecht S. 231 Rn. 761. äußert sich der Vorbescheid lediglich zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens und berechtigt aber nicht zum Beginn mit der Ausführung des Bauvorhabensvgl. auch Brenner Öffentliches Baurecht S. 231 Rn. 760. (mangels Verweis des Art. 71 S. 4 auf Art. 68 Abs. 5 BayBO, in welchem die Baufreigabe geregelt ist).

Anders als der Vorbescheid, der selbst Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG ist,

vgl. Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Öffentliches Recht in Bayern Rn. 497. umfasst die Zusicherung i.S.d. Art. 38 BayVwVfG das gesamte bauliche Vorhaben im Sinne der Zusage, eine bestimmte Baugenehmigung zu erlassen. Zu beachten ist bei der Zusicherung des Weiteren, dass die Behörde kraft Gesetzes nach Art. 38 Abs. 3 BayVwVfG nicht mehr an die Zusicherung gebunden ist, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Rechtslage derart ändert, dass sie bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen.

2. Wirkungen des Vorbescheides

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Wie bereits erwähnt, enthält der Vorbescheid mangels Verweis des Art. 71 S. 4 auf Art. 68 Abs. 5 BayBO keine Baufreigabe und damit keine Gestattungswirkung. Hinsichtlich der im Vorbescheid behandelten Fragen entfaltet er jedoch echte Feststellungswirkung und auch Bindungswirkung für die Bauaufsichtsbehörde bei der späteren Erteilung einer Baugenehmigung; im Rahmen der im Vorbescheid geprüften einzelnen Fragen ist die Bauaufsichtsbehörde an ihre Rechtsansicht aus dem Vorbescheid gebunden und darf diesen Gesichtspunkt überhaupt nicht mehr prüfen; sie hat vielmehr ungeprüft die Ergebnisse aus dem Vorbescheid für die Baugenehmigung zu Grunde zu legen. Insoweit spricht man beim Vorbescheid auch von einem vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung.

vgl. Brenner Öffentliches Baurecht S. 230 Rn. 759.

Da der Bauvorbescheid als Verwaltungsakt ergeht, können Nachbarn gegen den Vorbescheid Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) erheben. Der Nachbar muss den Vorbescheid anfechten, um zu verhindern, dass dieser bestandskräftig wird. Eine spätere Anfechtung der Baugenehmigung wegen einer Rechtsverletzung, die im Prüfungsumfang des Vorbescheids liegt, wäre aussichtslos, da bei Erteilung der Baugenehmigung die im Vorbescheid bereits entschiedene Frage aufgrund der Bindungswirkung nicht mehr neu beantwortet werden musste.

Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Öffentliches Recht in Bayern Rn. 505. Der Nachbar muss, um die Bindungswirkung des Vorbescheides zu beseitigen, also den Vorbescheid anfechten, auch wenn mittlerweile eine Baugenehmigung erteilt wurde.Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Öffentliches Recht in Bayern Rn. 508.

Hinweis

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In der Klausur taucht der Vorbescheid dann im Rahmen des Anspruchs auf Erteilung einer Baugenehmigung an der jeweiligen Stelle auf, an welcher die im Vorbescheid behandelten Fragen nun zu prüfen wären.

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§ 212a BauGB ist mangels Gestattungswirkung des Vorbescheides bei Rechtsbehelfen gegen diesen nicht anwendbar. Beim Bauvorbescheid handelt es sich nach h.M. um keine „bauaufsichtliche Zulassung“ im Sinne von § 212a BauGB

BayVGH, BayVBl. 1999, 467; Decker in Simon/Busse BayBO Art. 71 Rn. 158; BayVGH, B.v. 12.11.2018 – 2 CS 18.2165 – juris. Sofern also eine nicht offensichtlich unzulässige Klage (insbesondere keine verfristete Klage) gegen den Vorbescheid erhoben wird, greift die aufschiebende Wirkung dieser Klage nach § 80 Abs. 1 VwGO ein; dies hat zur Folge, dass bei der Erteilung einer Baugenehmigung doch wieder vollumfänglich geprüft werden muss, da der Vorbescheid aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht vollziehbar ist.vgl. Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Öffentliches Recht in Bayern Rn. 508.

II. Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheids

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Bei der Entscheidung über die Erteilung eines Vorbescheides handelt es sich nach Art. 71 S. 4, 68 Abs. 1 S. 1 BayBO um eine rechtlich gebundene Entscheidung. Sofern alle formellen und materiellen Voraussetzungen gegeben sind, besteht also grundsätzlich auch ein Anspruch auf Erteilung des Vorbescheids.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides

I.

Formelle Anforderungen

 

1.

Antrag des Bauherrn

 

2.

Sachliche Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde

 

3.

Örtliche Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde

 

4.

Ordnungsgemäße Nachbarbeteiligung

 

5.

Schriftform des Vorbescheides

II.

Materielle Anforderungen

 

1.

Genehmigungspflichtiges Vorhaben

 

2.

Einzelne Fragen des Bauvorhabens

1. Formelle Anforderungen

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Bei den formellen Anforderungen gilt aufgrund der Verweisungen in Art. 71 S. 4 BayBO letztlich dasselbe wie bei der Baugenehmigung. Nach Art. 71 S. 4, 66 BayBO ist auch eine Nachbarbeteiligung durchzuführen; mit der Zustimmung durch Unterschrift verliert der Nachbar seine Klagebefugnis gegen den Vorbescheid, aber auch hinsichtlich der Baugenehmigung bezüglich des Teils, der im Vorbescheid behandelt wurde, da die Zustimmung zum Vorbescheid insoweit in der Baugenehmigung fortwirkt.

Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1285 ff. Macht der Bauherr von der ihm in Art. 71 S. 4 Hs. 2 BayBO ihm eingeräumten Möglichkeit des Absehens von einer Nachbarbeteiligung Gebrauch, so entfaltet der Bauvorbescheid keine Rechtswirkungen zugunsten eines Nachbarn.vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2010 – 14 CS 10.327 – juris Rn. 27; B.v. 2.9.2010 – 14 ZB 10.604 – juris Rn. 10; B.v. 28.3.2006 – 25 ZB 03.33004 – juris Rn. 2; Decker in Simon/Busse BayBO, Art. 71 Rn. 56; Molodovsky in Molodovsky/Famers/Waldmann BayBO Art. 71 Rn. 53. Es kommt in einem derartigen Fall auch nicht darauf an, ob der Nachbar vom Bauvorbescheid Kenntnis erlangt hat oder in zumutbarer Weise hätte erlangen können. Unklarheiten und Streitigkeiten im Verhältnis zum Nachbarn werden bei einem solchen in der BayBO ausdrücklich vorgesehenen Prozedere damit vollständig in das nachfolgende Baugenehmigungsverfahren verlagert.Decker in Simon/Busse BayBO Art. 71 Rn. 56. Anders zu beurteilen ist dies nur, wenn es an einem Antrag des Bauherrn nach Art. 71 S. 4 Hs. 2 BayBO fehlt und die jeweilige Bauaufsichtsbehörde gleichwohl keine Nachbarbeteiligung durchführt.vgl. BayVGH, B.v. 12.7.2010 – 14 CS 10.327 – juris Rn. 27. Nur bei einer rechtswidrig unterbliebenen Nachbarbeteiligung sind die Grundsätze über die unterbliebene Nachbarbeteiligung im Baugenehmigungsverfahren anzuwenden und eine Klagebefugnis des Nachbarn anzuerkennen.

2. Materielle Anforderungen

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Expertentipp

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Sofern der Vorbescheid die Zulässigkeit des Vorhabens in bauplanungsrechtlicher Hinsicht behandelt, spricht man von einer so genannten Bebauungsgenehmigung!

In materieller Hinsicht muss ein genehmigungspflichtiges Vorhaben gegeben sein und die einzelnen vom Bauherren gestellten Fragen zu seinem Bauvorhaben müssen genehmigungsfähig sein.

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Streitig ist, ob ein erteilter Vorbescheid durch eine zeitlich später erteilte Baugenehmigung „konsumiert“ wird, d.h. die Baugenehmigung den Vorbescheid ersetzt. Da die Baugenehmigung dem Bauherrn ein Recht zum Bauen einräumt (Baufreigabe, Art. 68 Abs. 5 BayBO), der Bauvorbescheid aber nicht, erscheint dies naheliegend (jedenfalls in den Fällen, in denen der Prüfumfang der Baugenehmigung identisch ist mit dem Bauvorbescheid). Das Bundesverwaltungsgericht ist dem nicht gefolgt. Bundesrechtlich fehlt eine Regelung die besagt, dass ein nicht bestandskräftiger Vorbescheid durch eine nachfolgend erteilte Baugenehmigung konsumiert wird.

BVerwG NVwZ 1995, 894. Es sei Aufgabe des landesrechtlichen Bauordnungsrechts, gegebenenfalls eine Regelung zu treffen, nach der sich ein Bauvorbescheid mit Erteilung der Baugenehmigung erledigt. Eine solche Regelung fehlt in Bayern.vgl. zum Ganzen Decker in Simon/Busse BayBO Art. 71 Rn. 115 ff. Im Ergebnis erscheinen hier beide Ansichten für durchaus vertretbar.

Letztlich soll noch auf eine Sonderkonstellation hingewiesen werden. Sofern die Baugenehmigungsbehörde einen Vorbescheid erlässt und bei dem nachfolgenden Bauantrag nicht die Ergebnisse aus dem Vorbescheid übernimmt, sondern abweichend entscheidet, verstößt sie im Grundsatz gegen die Bindungswirkung des Vorbescheides. Der Vorbescheid als Verwaltungsakt kann jedoch nach den allgemeinen Regeln der Art. 48 f. BayVwVfG zurückgenommen bzw. widerrufen werden. Es ist dabei anerkannt, dass eine Rücknahme bzw. ein Widerruf des Vorbescheides auch konkludent durch die abweichende Entscheidung über den Bauantrag erfolgen kann. In diesem Fall müssten Sie im Rahmen einer nachfolgenden Verpflichtungsklage im Bereich der vom Vorbescheid behandelten materiellen Voraussetzungen der Baugenehmigung zunächst klarstellen, dass die Baugenehmigungsbehörde eigentlich durch den Vorbescheid in ihrer Entscheidung gebunden ist, diesen aber möglicherweise durch die Ablehnung des Bauantrags konkludent zurückgenommen hat. Inzident müssen daher an dieser Stelle die Voraussetzungen nach Art. 48 f. BayVwVfG geprüft werden.

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