Kursangebot | Grundkurs Baurecht Bayern | Das gemeindliche Einvernehmen, § 36 BauGB

Baurecht Bayern

Das gemeindliche Einvernehmen, § 36 BauGB

I. Ziel und Erforderlichkeit

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§ 36 Abs. 1 S. 1 BauGB normiert, dass über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren die Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde zu erfolgen hat. Über die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde am Verfahren wird das Ziel verfolgt, die gemeindliche Planungshoheit als Kernelement kommunaler Selbstverwaltung zu sichern.

Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 36 Rn. 1.

Denken Sie daran, dass aufgrund dieser Zielrichtung des § 36 BauGB – Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit – das städtebauliche Einvernehmen tauglicher Gegenstand eines Bürgerbegehrens nach Art. 18a GO sein kann. Anders als die Baugenehmigung selbst, die für Gemeinden, die gleichzeitig Bauaufsichtsbehörde sind (vgl. Art. 9 Abs. 1, 9 Abs. 2 GO, Art. 53 Abs. 2 BayBO, § 5 Abs. 1 ZustVBau), Gegenstand des übertragenen Wirkungskreises ist (vgl. Art. 54 Abs. 1 Hs. 2 BayBO), ist die Erteilung des Einvernehmens Gegenstand des eigenen Wirkungskreises (Art. 7 GO).

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Steht ein Bauvorhaben im Gebiet eines Bebauungsplanes (§ 30 BauGB) zur Entscheidung, bedarf es des planungssichernden Einvernehmens grundsätzlich nicht, da die Gemeinde im Bebauungsplan ihre planerischen Vorstellungen für das Gebiet bereits zum Ausdruck gebracht hat.

Beachten Sie aber, dass, sofern das Bauvorhaben in Abweichung zu den Festsetzungen des Bebauungsplans steht, eine erforderlich werdende Ausnahme oder Befreiung nach § 31 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB unter dem Vorbehalt der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens steht.

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Weiter ist ein gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB dann nicht erforderlich, wenn Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde identisch sind.

BVerwGE 45, 207 ff.; Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 36 Rn. 11.

Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens setzt immer zwei personenverschiedene Rechtsträger voraus. Der mit § 36 BauGB verfolgte Zweck der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit ist von vornherein erfüllt, wenn die Gemeinde mit der unteren Bauaufsichtsbehörde identisch ist. Damit entfällt ein gemeindliches Einvernehmen nach § 36 BauGB immer bereits dann, wenn die Gemeinde selbst Baugenehmigungsbehörde ist. Es sind dies die Fälle der kreisfreien Stadt nach Art. 9 Abs. 1 GO, der Großen Kreisstadt nach Art. 9 Abs. 2 GO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrKrV

Ziegler/Tremel Nr. 284.

sowie der Delegationsgemeinden nach Art. 53 Abs. 2 BayBO in Verbindung mit § 5 Abs. 1 ZustVBau.

Ziegler/Tremel Nr. 63.

Das gemeindliche Einvernehmen entfällt bei Personenidentität von Genehmigungsbehörde und Gemeinde auch dann, wenn innerhalb der Gemeinde unterschiedliche Organe zur Entscheidung über den Bauantrag und die Erklärung des Einvernehmens berufen sind.

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Gemäß § 36 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BauGB bedarf es des Einvernehmens grundsätzlich auch dann, wenn über die Zulässigkeit nach den §§ 31, 33, 34, 35 BauGB in einem anderen Verfahren entschieden wird. Relevant wird dies insbesondere bei der Genehmigung einer Anlage, die einer Genehmigung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) bedarf.

Wer sich in Bayern auf die Zweite Juristische Staatsprüfung vorbereitet, sollte sich daher den § 36 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BauGB neben § 13 BImSchG kommentieren.

II. Rechtsnatur

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Da das nach § 36 BauGB erforderlich werdende Einvernehmen eine gesetzlich vorgesehene Mitwirkungshandlung der Gemeinde im Verfahren der Erteilung einer Baugenehmigung darstellt, liegt im Verhältnis von Gemeinde und Bauaufsichtsbehörde ein rein intern zu beurteilender Vorgang vor, der mangels Außenwirkung gegenüber dem Bürger keinen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 BayVwVfG darstellt.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 54.

Das Einvernehmen nach § 36 BauGB ist als bloße Mitwirkungshandlung am Verfahren ein Verwaltungsinternum ohne Außenwirkung.

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Aufgrund der fehlenden Verwaltungsakts-Qualität des verweigerten Einvernehmens gegenüber dem Bürger kann dieser auch die Erteilung des Einvernehmens nicht im Klagewege isoliert einklagen. Dem durch eine (unberechtigte) Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens betroffenen Bauherrn verbleibt bei Versagung der Baugenehmigung nur der Rechtsschutz über eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung selbst, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO.

III. Versagungsgründe und Fiktion des Einvernehmens

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Da § 36 BauGB die gemeindliche Planungshoheit absichert, kann das gemeindliche Einvernehmen auch nur aus bauplanungsrechtlichen Gründen von der Gemeinde versagt werden. § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB bestätigt diese Überlegung. Die Gemeinde darf ihr städtebaulich erforderliches Einvernehmen nur aus Gründen der §§ 31, 33, 34, 35 BauGB versagen. Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab der Gemeinde sind damit ausschließlich die bauplanungsrechtlichen Anforderungen in den §§ 31, 33, 34, 35 BauGB. Eine Verweigerung des Einvernehmens aus anderen Gründen (beispielsweise Bauordnungsrecht) wäre rechtswidrig. Ein Ermessen kommt der Gemeinde bei § 36 BauGB nur im Rahmen der Ausnahmen und Befreiungen nach § 31 BauGB zu. Im Übrigen ist die Gemeinde, wenn die Voraussetzungen nach §§ 33, 34 oder 35 BauGB vorliegen, zur Erteilung des städtebaulichen Einvernehmens verpflichtet.

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Nach § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB gilt das Einvernehmen der Gemeinde als erteilt (Fiktion des Einvernehmens), wenn es nicht innerhalb von zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird; dem Ersuchen gegenüber der Gemeinde steht die Einreichung des Antrags bei der Gemeinde gleich, wenn dies nach Landesrecht vorgeschrieben ist. Letzterer Fall beansprucht in Bayern Geltung, da Art. 64 Abs. 1 S. 1 BayBO die Einreichung des Bauantrags bei der Gemeinde verlangt. Die Frist für die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB – bei Säumnis ist die Fiktion des Einvernehmens die Rechtsfolge – ist eine Ereignisfrist im Sinne von Art. 31 Abs. 1 BayVwVfG, § 187 Abs. 1 BGB, d.h. der Tag des Eingangs des Baugesuchs bei der Gemeinde ist beim Fristlauf nicht mitzurechnen.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 30.

Die Einvernehmensfiktion tritt nicht ein, wenn die Gemeinde das Einvernehmen vor Ablauf der Frist aus § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB verweigert. Um die Einvernehmensfiktion zu vermeiden, muss die Verweigerung des Einvernehmens bis zum Ablauf der Frist nicht nur erklärt, sondern der Bauaufsichtsbehörde zugegangen sein.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 35.

Denken Sie bitte auch daran, dass die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens unter bestimmten Bedingungen und Auflagen einer Ablehnung des Einvernehmens gleichsteht. Die Gemeinde hat in § 36 BauGB nur die Möglichkeit, dem jeweiligen Bauvorhaben zuzustimmen bzw. es abzulehnen. Ein „Ja, aber…“ der Gemeinde bedeutet rechtlich eine Verweigerung der Zustimmung zum Bauvorhaben.

Gemeindeintern ist regelmäßig der Bauausschuss bzw. der Gemeinderat zuständig zur Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens. Dies beurteilt sich ausschließlich nach bayerischem Kommunalrecht. Denkbar ist es insoweit auch, dass der Gemeinderat in seiner Geschäftsordnung (Art. 45 Abs. 1 GO) Regelungen zur Organkompetenz trifft (z.B., dass der erste Bürgermeister für Befreiungen von Bebauungsplänen oder für Innenbereichsvorhaben zuständig ist, während bei Außenbereichsprojekten der Gemeinderat zu entscheiden hat). Merken Sie sich, dass die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens jedenfalls regelmäßig keine laufende Angelegenheit im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Nr. 1 GO darstellt.

1. Keine positive Bindungswirkung

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Die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens hat keine positive Bindungswirkung für die Bauaufsichtsbehörde. Hat die Gemeinde das Einvernehmen zur Baugenehmigung hergestellt, so ist die Baugenehmigungsbehörde nicht gezwungen, auch ihrerseits dem Vorhaben planungsrechtlich zuzustimmen und eine Genehmigung zu erteilen.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 49.

Zur Erteilung einer Baugenehmigung kommt es nur bei einer Willensübereinstimmung von Gemeinde und Bauaufsichtsbehörde.

2. Negative Bindungswirkung

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Fehlt das gemeindliche Einvernehmen bzw. ist es von Seiten der Gemeinde verweigert worden, so ist die Baugenehmigungsbehörde an diese Entscheidung, mag sie auch rechtswidrig gewesen sein, dem Grunde nach gebunden, es sei denn, die Bauaufsichtsbehörde ersetzt das nach ihrer Auffassung rechtswidrig verweigerte Einvernehmen.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 51.

Diese Ersetzungsmöglichkeit für ein rechtswidrig verweigertes Einvernehmen findet sich zum einen in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB, zum anderen in Art. 67 Abs. 1 S. 1 BayBO. Art. 67 Abs. 1 S. 1 BayBO bestimmt, dass ein aus Städtebaurecht (§ 36 BauGB) rechtswidrig verweigertes Einvernehmen ersetzt werden kann, wenn im Übrigen ein Anspruch auf Baugenehmigung besteht. Art. 67 Abs. 1 S. 2 BayBO stellt klar, dass der Bauherr einen Rechtsanspruch auf Ersetzung nicht besitzt. Diese Entscheidung über die Ersetzung des Einvernehmens hat seitens der Bauaufsichtsbehörde ausdrücklich zu erfolgen. Es handelt sich hierbei um eine gesetzlich ausdrücklich zugelassene (rechtsaufsichtliche) Ersatzvornahme gegenüber der Gemeinde (vgl. Art. 67 Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BayBO). Da in der Ersetzung der Baugenehmigungsbehörde eine rechtsaufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde vorliegt, hat die Entscheidung gegenüber der von ihr betroffenen Gemeinde die rechtliche Qualität eines Verwaltungsakts im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG.

3. Zeitliche Bindungswirkung

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Aus Rechtssicherheitsgründen ist das von der Gemeinde einmal erteilte Einvernehmen nur bis zur (Ausschluss-)Frist in § 36 Abs. 2 S. 2 BauGB frei widerruflich. Nach Ablauf dieser Frist ist eine Rücknahme bzw. ein Widerruf eines ausdrücklich bzw. fiktiv erteilten Einvernehmens ausgeschlossen.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 36 Rn. 55.

Auch eine Wiedereinsetzung (Art. 32 BayVwVfG) scheidet aufgrund des Charakters als echte Ausschlussfrist aus.

1. Rechtsschutz bei Ablehnung der Baugenehmigung

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Verweigert die Gemeinde ihr Einvernehmen und sieht die Bauaufsichtsbehörde nachfolgend von einer Ersetzung des Einvernehmens ab, d.h. es kommt gegenüber dem Bauherrn zu einer Versagung der Genehmigung, kann der Bauherr nicht isoliert die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens einklagen, da die Verweigerung des Einvernehmens bloßes Verwaltungsinternum ist. Dem Bauherrn verbleibt hier nur die zielführende Erhebung einer Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, auf Erteilung der Baugenehmigung (unter gleichzeitiger Aufhebung der ablehnenden Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde). In einem derartigen Verwaltungsgerichtsverfahren ist die Gemeinde nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen, um das ergehende Urteil in seiner Rechtskraft auf die das Einvernehmen verweigernde Gemeinde zu erstrecken, § 121 VwGO.

2. Rechtsschutz bei Erteilung der Baugenehmigung und Ersetzung des Einvernehmens

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Ersetzt hingegen die Bauaufsichtsbehörde das von der Gemeinde verweigerte Einvernehmen und erteilt dem Bauherrn die Baugenehmigung antragsgemäß, weil sie der Auffassung ist, die Verweigerung sei rechtswidrig erfolgt, so muss jetzt die Gemeinde um gerichtlichen Rechtsschutz nachsuchen. Nach Auffassung der Verfasser sieht sich die Gemeinde in einer derartigen Konstellation zwei Verwaltungsakten gegenüber. Um zu verhindern, dass die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung bestandskräftig wird, muss die Gemeinde eine erste Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO, gegen die Baugenehmigung richten.

Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 36 Rn. 17.

Da die Gemeinde diese Baugenehmigung als Dritter angreift, muss sie geltend machen, in der sie schützenden gemeindlichen Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV, § 36 BauGB) verletzt zu sein. Eine derartige Anfechtungsklage der Gemeinde hat keine aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO. Diese entfällt nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 212a BauGB, da die Gemeinde Dritter im Sinne dieser Vorschrift ist. Da das Gesetz in § 212a BauGB nicht den engeren Begriff des Nachbarn wählt, erfasst die Norm des § 212a BauGB auch die Gemeinde.

Jäde/Dirnberger/Weiss BauGB, BauNVO § 212a Rn. 8.

Eine derartige Klage hat dann Erfolg, wenn die Gemeinde ihr städtebauliches Einvernehmen zu Recht versagt hat, d.h. die Baugenehmigung aus den in § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB genannten bauplanungsrechtlichen Gründen (§§ 31, 33, 34, 35 BauGB) rechtswidrig ist.

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Daneben sieht sich die Gemeinde aber auch der rechtsaufsichtlichen Ersatzvornahme aus Art. 67 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 Hs. 1 BayBO gegenüber. Dieser weitere rechtsaufsichtliche Verwaltungsakt kann ebenfalls mit der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO angegriffen werden. Von dieser Sichtweise eines zweiten isoliert angreifbaren Verwaltungsakts geht auch der Gesetzgeber in Art. 67 Abs. 3 S. 2 BayBO aus.

So auch Battis/Krautzberger/Löhr BauGB § 36 Rn. 17.

Diese weitere Anfechtungsklage ist dann begründet (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO), wenn die Ersetzung des Einvernehmens rechtswidrig war und die Gemeinde in ihrem Recht auf gemeindliche Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV, § 36 BauGB) verletzt ist. Dies ist dann der Fall, wenn die Verweigerung des Einvernehmens rechtmäßig war, d.h. die Gründe des § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB für eine Verweigerung des Einvernehmens vorlagen.

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