Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht BT I | Der Anspruch auf Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 1, 439

Schuldrecht Besonderer Teil 1

Der Anspruch auf Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 1, 439

III. Der Anspruch auf Nacherfüllung, §§ 437 Nr. 1, 439

 

Anspruch aus S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_1/Untertitel_1/§_437/Nr_1§§ 437 Nr. 1, S_178/Buch_2/Abschn_8/Titel_1/Untertitel_1/§_439/Abs_1439 Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Wirksamer Kaufvertrag (s. dazu Prüfungsschema vor Rn. 4)

 

 

2.

Mangel

 

 

 

a)

Sachmangel bei Gefahrübergang (siehe dazu Prüfungsschema oben vor Rn. 146)

 

 

 

 

 

Reichweite der Vermutungswirkung des § 476

Rn. 178 ff.

 

 

b)

Rechtsmangel bei Vollrechtserwerb (siehe dazu Prüfungsschema oben vor Rn. 172)

 

 

3.

(Kein) Wirksamer Gewährleistungsausschluss

 

 

 

a)

gesetzlicher Gewährleistungsausschluss (siehe oben unter 195 ff.)

 

 

 

b)

vertraglicher Gewährleistungsausschluss (siehe oben unter 201 ff.)

 

 

4.

Inhalt: Wahlrecht des Käufers, sofern eine oder beide Varianten nicht ausgeschlossen

 

 

 

a)

Mängelbeseitigung

 

 

 

b)

Ersatzlieferung

 

 

 

 

Umfang der Ersatzlieferung

Rn. 215 ff.

 

5.

(Keine) Anfängliche Unmöglichkeit der Nacherfüllung

 

 

 

a)

durch Mängelbeseitigung

 

 

 

b)

durch Ersatzlieferung

 

 

 

 

 

Ersatzlieferung bei Stückschuld

Rn. 222 ff.

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen, insbesondere

 

 

1.

Erfüllung und Erfüllungssurrogate

 

 

2.

Nachträgliche Leistungsbefreiung nach § 275

 

 

 

 

Zweckerreichung

Rn. 231

 

3.

Berechtigte Leistungsverweigerung nach § 439 Abs. 3

 

 

 

 

Absolute Unverhältnismäßigkeit

Rn. 241 f.

 

4.

Rücktritt, Minderung, Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4), Widerruf des Käufers i.S.d. § 355

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit: Geltendmachung der Nacherfüllungsvariante

 

 

 

 

Unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen

Rn. 245

 

2.

Einreden

 

205

Der Anspruch auf Nacherfüllung setzt neben einem wirksamen Kaufvertrag voraus, dass der Kaufgegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt mangelhaft ist und der Mangel in einer Variante des § 439 behoben werden kann. Auf ein Verschulden des Verkäufers kommt es hingegen nicht an.

206

Die Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung ergibt sich aus der Tatsache, dass er gem. § 433 Abs. 1 S. 2 zur mangelfreien Verschaffung des Kaufgegenstandes verpflichtet ist. Der Nacherfüllungsanspruch ist dogmatisch als Modifikation des vertraglichen Primäranspruchs gem. § 433 Abs. 1 S. 2 einzuordnen.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 1.

Dass der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 nicht mit dem Primäranspruch des Käufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 identisch ist, zeigt schon die Bezeichnung als „Nach-Erfüllungsanspruch“, wodurch der sekundäre Anspruchscharakter sprachlich eindeutig zum Ausdruck gebracht ist.

207

Primäranspruch und Nacherfüllungsanspruch unterscheiden sich in vier wichtigen Punkten:
(1) Der Verkäufer muss die Art der Mängelbeseitigung in der Nacherfüllungsphase grundsätzlich der Auswahlentscheidung des Käufers überlassen (vgl. § 439 Abs. 1).
(2) Dafür ist der Verkäufer durch ein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 und –
(3) – durch die kürzere Verjährung nach § 438 geschützt.

208

Der letzte (4) Unterschied betrifft den zeitlichen Aspekt: Sobald der Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 entsteht, ist der ursprüngliche Primäranspruch gem. § 433 Abs. 1 S. 2 durch Umwandlung in den Nacherfüllungsanspruch erloschen.

Dabei unterschieden wir zwischen Sach- und Rechtsmangel (siehe oben unter Rn. 175 ff.):

Die Primärleistungspflicht des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 endet bei Sachmängeln spätestens in dem Moment, in dem die Gefahr nach §§ 446, 447 auf den Verkäufer übergeht. Besteht zu diesem Zeitpunkt ein Sachmangel, ergibt sich die Pflicht zur mangelfreien Leistung nicht mehr aus § 433 Abs. 1 S. 2, sondern aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1.

In Bezug auf Rechtsmängel ist der Zeitpunkt des Vollrechtserwerbs maßgebend. Bis zu diesem Moment haftet der Verkäufer auf Beseitigung etwaiger Rechtsmängel nach § 433 Abs. 1 S. 2, danach aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1.

Den zeitlichen Aspekt erörtern Sie in der Klausur bei oder nach der Anspruchsvoraussetzung „Mangel“ und nicht etwa als abstrakte Vorfrage.

Gehen wir nun die Anspruchsprüfung im Einzelnen durch:

a) Wirksamer Kaufvertrag

209

Der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 setzt als vertraglicher Sekundäranspruch

Zum Begriff des „Primär- und Sekundäranspruchs“ siehe im Skript „BGB AT I“ unter Rn. 13.

einen wirksamen Kaufvertrag voraus. Es gelten insoweit das oben vor Rn. 4 vorgestellte Prüfungsschema und die unter Rn. 4 ff. gemachten Ausführungen zum Abschluss eines Kaufvertrages sowie zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen.

b) Mangel

210

Weiter setzt der Nacherfüllungsanspruch einen Sach- oder Rechtsmangel zum maßgeblichen Zeitpunkt voraus (s.o. unter Rn. 145 ff.). Beim Sachmangel ist dies der Gefahrübergang, beim Rechtsmangel der Zeitpunkt des Rechtsübergangs.

Beim Sachkauf ist dies der Zeitpunkt des Eigentumsübergangs.

c) (Kein) Wirksamer Gewährleistungsausschluss

211

Wegen des festgestellten Mangels darf die Haftung nicht gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen sein (s.o. unter Rn. 193 ff.).

Bei vertraglichen Haftungsausschlüssen ist der Wirksamkeit von Ausschlussklauseln besondere Beachtung zu schenken. (siehe oben unter Rn. 202 ff.)

aa) Varianten des § 439 Abs. 1

212

Den Inhalt und die näheren Modalitäten des Nacherfüllungsanspruchs regelt § 439 Abs. 1. Das Gesetz kennt zwei Formen der Nacherfüllung: Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer (gleichartigen und gleichwertigen) mangelfreien Ersatzsache. Grundsätzlich hat der Käufer das Wahlrecht zwischen diesen Alternativen (§ 439 Abs. 1). Kein Wahlrecht kommt dem Käufer dagegen nach ganz herrschender Meinung innerhalb der gewählten Nacherfüllungsform zu, also wenn die Nachbesserung auf verschiedenen Wegen möglich ist. Welche Variante der Mängelbehebung er konkret wählt, soll vielmehr dem Verkäufer als dem sachnäheren Vertragspartner überlassen bleiben. Der Käufer steht damit nicht schutzlos da: Wählt der Verkäufer eine ihm nicht zumutbare Form der Nachbesserung, kann er gem. § 440 S. 1 ohne Fristsetzung zurücktreten, mindern oder Schadensersatz statt der Leistung fordern.

Huber NJW 2002, S. 1004, 1006.

213

Der Leistungsort der Nacherfüllung bestimmt sich nach § 269.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N. auch zu früheren Ansichten; zu § 269 siehe im Skript „S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_2/Kap_C/Abschn_IV/Nr_5/Rz_154S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_2/Kap_F/Abschn_I/Rz_154Schuldrecht AT I“ Rn. 154 ff.

Haben die Parteien über die Leistungsort keine Vereinbarung getroffen, kommt es gem. § 269 Abs. 1 auf die Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, also eine Gesamtbetrachtung an. Lassen sich aus hieraus keine abschließende Erkenntnisse für eine Zuordnung gewinnen, ist der Ort maßgeblich, an dem der Verkäufer bei Entstehung des Nacherfüllungsanspruches seinen Wohnsitz bzw. seine gewerbliche Niederlassung hatte (§ 269 Abs. 2).

Wenn eine Vereinbarung über den Leistungsort fehlt, kommt folglich nach § 269 Abs. 1 Var. 2 den „Umständen“ eine überragende Bedeutung für die Bestimmung des Leistungsortes der Nacherfüllung zu. Dabei sind die Ortsgebundenheit und Art der vorzunehmenden Nacherfüllung, die Verkehrssitte sowie – aufgrund des Gebots richtlinienkonformer Anwendung – die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu beachten.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N.

Nach Art. 3 der Richtlinie muss die Nachbesserung oder Ersatzlieferung unentgeltlich und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei Art und Nutzungszweck der verkauften Sache zu berücksichtigen sind.

Die Unentgeltlichkeit wird nach neuer Rechtsprechung dadurch abgesichert, dass § 439 Abs. 2 nun als gesetzliche Erstattungsgrundlage verstanden wird, wonach der Käufer vom Verkäufer (verschuldensunabhängig) die von ihm verauslagten Kosten einer Nacherfüllungsmaßnahme ersetzt verlangen kann und auch zur Anforderung eines Vorschusses berechtigt ist (siehe dazu unter Rn. 257 ff.).

Der Leistungsort ist also – bei Bestimmung „aufgrund der Umstände“ nach § 269 Abs. 1 Var. 2 – so zu wählen, dass dadurch erhebliche Unannehmlichkeiten für den Käufer vermieden werden.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N.

Dies gilt nicht nur bei Verbrauchsgüterkaufverträgen, sondern wegen der „überschießenden Umsetzung“ der Richtlinie im nationalen Recht bei allen Kaufverträgen.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) unter Tz. 47 = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N.

Beispiel

K kauft im Laden des V einen Fön, der sich als mangelhaft erweist. Ort der Nacherfüllung ist anhand der Umstände im Laden des V zu bestimmen.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) unter Tz. 33 = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N.; Palandt-Grüneberg § 269 Rn. 15.

Bei den Umständen sind auch die allgemeinen Gepflogenheiten zu berücksichtigen. Es entspricht der Verkehrssitte, derartige Waren direkt im Ladenlokal zu reklamieren und dort vorzulegen. Diese Sitte zeigt auch, dass die Mitnahme der Sache zur Niederlassung des Verkäufers im Verkehr nicht als erhebliche Beeinträchtigung angesehen wird.

Beispiel

K kauft beim Händler V einen PKW, der aufgrund eines Mangels auf der Autobahn liegen bleibt. Wenn der Händler selber über die logistischen Möglichkeiten (wie Know-How, Personal, etc.) zur Diagnose und Reparatur von Mängeln an dem von ihm verkauften PKW verfügt, ist grundsätzlich die Niederlassung des Händlers Ort der Nacherfüllung.

BGH Urt v. 13.4.2011 (AZ: VIII ZR 220/10) unter Tz. 33 = NJW 2011, 2278 ff. m.w.N.; Palandt-Grüneberg § 269 Rn. 15.

Erhebliche Unannehmlichkeiten wären mit den Kosten alleine nicht verbunden. Wegen der Kostenregel des § 439 Abs. 2 muss V sämtliche Kosten des Abtransports des PKW zu seiner Niederlassung tragen. Etwas Anderes könnte sich etwa dann ergeben, wenn die Organisation des Transports zum Händler zeitlich sehr aufwändig und für den Käufer belastend wäre, z.B. weil der Wagen im Urlaub weit entfernt vom Verkäufer im Ausland liegen bleibt.

Beispiel

K kauft bei V eine Druckmaschine, bei der ein Umschaltventil defekt ist. Hier ergibt sich aus den Umständen, dass die Mängelbeseitigung bei K vorzunehmen ist. Zum einen halten die Verkäufer von Spezialmaschinen typischerweise einen eigenen Kundendienst bereit, der die Mängel beim Kunden beseitigt. Zum anderen wäre es auch unzumutbar, wenn K die Maschine abbauen und zu V bringen lassen müsste, um dort ein kleines Ventil austauschen zu lassen.

bb) Umfang der Mängelbeseitigung (§ 439 Abs. 1 Var. 1)

214

Bei der Mängelbeseitigung schuldet der Verkäufer eine gegenüber § 433 Abs. 1 inhaltlich modifizierte Leistung, nämlich die Reparatur der Sache inklusive Austausch, Einbau und Übereignung etwaiger Ersatzteile

Das ist ein wichtiger Grund, warum der EuGH den Verkäufer auch bei der Ersatzlieferung zum Ausbau der mangelhaften Sache und Einbau der Ersatzsache verpflichten will – denn durch beide Varianten soll das identische Verbraucherschutzniveau erreicht werden, EuGH Urt. v. 16.6.2011 (AZ: C-65/09, C-87/09) – Weber und Putz unter Tz. 51 = NJW 2011, 2269, 2272.

sowie Übergabe der insgesamt reparierten Sache.

Durch die Mängelbeseitigung muss die Sache in einen vertragsgemäßen Zustand (§ 433 Abs. 1 S. 2) versetzt werden. Es dürfen keine restlichen Mängel bestehen bleiben oder neue Mängel entstehen.

BGH Urt. v. 22.6.2005 (AZ: VIII ZR 281/04) = NJW 2005, 2852; MüKo-Westermann § 439 Rn. 9.

cc) Umfang der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 1 Var. 2)

215

Wählt der Käufer hingegen die 2. Variante des § 439 Abs. 1, schuldet der Verkäufer ihm die „Lieferung einer mangelfreien Sache.“

(1) Allgemeine Regel

216

Danach ist der Verkäufer in jedem Fall zu einer vollständigen Wiederholung der Leistungen nach § 433 Abs. 1 S. 1 und 2 verpflichtet. Der Verkäufer muss dem Käufer Besitz und Eigentum an einer mangelfreien, im Übrigen aber gleichartigen und den vertraglichen Festlegungen entsprechenden Sache verschaffen.

BGH Urt. v. 17.10.2012 (AZ: VIII ZR 226/11) = unter Tz. 24 = NJW 2013, 220, 222. – „Kunstrasenfall“.

Zu einem Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache und einem Einbau der Ersatzsache ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung außerhalb des Verbrauchsgüterkaufes nicht verpflichtet.

BGH Urt. v. 17.10.2012 (AZ: VIII ZR 226/11) = NJW 2013, 220 ff. – „Kunstrasenfall“.

(2) Erweiterungen beim Verbrauchsgüterkauf um Aus-, Einbau und Entsorgung

217

Aufgrund Entscheidungen des EuGH

EuGH Urt. v. 16.6.2011 (AZ: C-65/09, C-87/09) – Weber und Putz = NJW 2011, 2269 ff.

und – anschließend – BGH

BGH Urt. v. 21.12.2011 (AZ: VIII ZR 70/08) = BGHZ 192, 148 ff. = NJW 2012, 1073 ff. –„Fliesenfall“.

erweitert sich der Pflichtenkreis des § 439 Abs. 1 Var. 2 beim Verbrauchsgüterkauf erheblich, wenn der Käufer die Sache bereits „gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck“ und „gutgläubig“, d.h. vor dem Bekanntwerden des Mangels,

EuGH a.a.O. unter Tz. 55 f.

eingebaut bzw. mit einer anderen Sache verbunden hatte. Dann ist § 439 Abs. 1 Var. 2 richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass der Verkäufe verpflichtet ist, nach eigener Wahl des Verkäufers

BGH a.a.O. unter Tz. 27; EuGH a.a.O. unter Tz. 55, 62.

(nicht Wahl des Käufers!) entweder den Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache vorzunehmen und die Ersatzsache an gleicher Stelle einzubauen oder die dafür erforderlichen Kosten zu tragen. Es handelt sich dann faktisch um einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch.

Vgl. die herbe Kritik von Lorenz NJW 2011, 2241 ff.

Denn nach Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie soll der Käufer (Verbraucher) bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache einen Anspruch darauf haben, innerhalb angemessener Frist eine Nacherfüllung zu erhalten, die ihn nichts kostet und die für ihn auch sonst nicht mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Käufer die Kosten und Belastungen vom Ausbau der mangelhaften Sache, ihrer Entsorgung und des zweiten Einbauvorgangs zu tragen hätte. Die Interessen des Verkäufers werden dadurch angemessen ausgeglichen, dass der Anspruch Gutgläubigkeit des Käufers beim Einbau voraussetzt, der Verkäufer seinerseits Regress nehmen kann (siehe Rn. 349 ff.) und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 zusteht (dazu unter Rn. 232 ff.).

EuGH a.a.O. unter Tz. 57 f.

Dies gilt nicht nur für Verbrauchsgüterkaufverträge, sondern für alle Kaufverträge, da der Gesetzgeber wegen der „überschießenden Umsetzung“ der Richtlinie in nationales Recht insoweit alle Kaufverträge gleich behandelt wissen wollte.

BGH a.a.O. unter Tz. 25 ff.

218

Leistungsort ist in diesen Fällen aufgrund der „Umstände“ i.S.d. § 269 Abs. 1 der Ort, an dem die Sache bestimmungsgemäß eingebaut wurde.

Siehe oben Rn. 213; Palandt-Grüneberg § 269 Rn. 15.

219

Baut der Käufer die Sache trotz Kenntnis des Mangels ein, besteht de lege lata kein Anspruch auf Aus- und Einbau auf Kosten des Verkäufers aus § 439 Abs. 1.

Der EuGH (a.a.O.) weist dem Verkäufer die Pflicht zu verschuldensunabhängigem Aus- und Einbau als Teil der Nacherfüllung nur zu, wenn der Käufer den Einbauzustand nicht verschuldet, also den Einbau in Unkenntnis des Mangels vorgenommen hat. Der BGH (a.a.O.) hat dies nicht ausdrücklich ausgesprochen, es folgt aber auch in dieser Entscheidung aus der Bezugnahme auf das „Auslegungsergebnis“ und die wörtlich zitierten Leitsätze des EuGH.

Allerdings kommt bei Vertretenmüssen (bzgl. Mangel) des Verkäufers ein Anspruch des Käufers auf Erstattung der Kosten aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1

Kein Fall des Schadensersatzes statt der Leistung, da Ein- und Ausbau bei „bösgläubigen Einbau“ des Käufers gerade nicht zur Nacherfüllungspflicht gehören.

in Betracht, der dann gem. § 254 Abs. 1 zu mindern ist.

Beispiel

K kauft von V, einer Betreiberin eines Baumarkts, Bodenfliesen und verlegt diese in Unkenntnis des Mangels anschließend selbst in seiner Diele. Die Fliesen erweisen sich im Anschluss als mangelhaft, weil sie aufgrund von Brennfehlern nicht die übliche Stoß- und Abriebfestigkeit besitzen. Abhilfe ist nur durch einen Austausch möglich.

V schuldet K aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Übereignung und Übergabe der mangelfreien Sache am Sitz des Käufers, Entfernung und Abtransport der alten Fliesen sowie Verlegung der neuen Fliesen. Statt der Entfernung der Fliesen, ihrer Entsorgung und Verlegung der neuen Fliesen kann V auch die dazu erforderlichen Kosten erstatten. Fraglich ist allein noch, ob V die Nacherfüllung gem. § 439 Abs. 3 wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigern kann. Dazu gleich mehr (Rn. 232 ff.).

e) Ausschluss nach § 275 Abs. 1

220

Die Nacherfüllungspflicht wird wie jeder andere Anspruch durch § 275 begrenzt: Ist die gewählte Form der Nacherfüllung von Anfang an unmöglich (§ 275 Abs. 1), ist die Nacherfüllung in dieser Variante von vorneherein ausgeschlossen. Sind beide Varianten unmöglich, ist der Nacherfüllungsanspruch insgesamt ausgeschlossen.

Eine Variante des § 439 Abs. 1 ist dann wegen Unmöglichkeit von vorneherein ausgeschlossen, wenn die Unmöglichkeit bereits bei Vertragsschluss oder zumindest in dem Zeitpunkt vorlag, an dem der Nacherfüllungsanspruch entsteht. Das ist – bei Sachmängeln – der Moment des Gefahrübergangs.

aa) Unmöglichkeit bei der Stückschuld

221

Mit den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit der Reparatur haben wir uns oben unter Rn. 62 ff. beschäftigt. Sehen wir uns noch einmal ein Beispiel an, in denen der Mangel nicht repariert werden kann:

Beispiel

V verkauft dem K sein gebrauchtes Motorrad, das vereinbarungsgemäß eine dem Tachostand entsprechende Laufleistung von 25 000 km zurückgelegt haben soll. Der Tachostand erweist sich jedoch infolge einer Manipulation als falsch. In Wirklichkeit beträgt die Laufleistung 40 000 km. Die Laufleistung lässt sich nicht mehr rückgängig machen.

222

Ob beim Stückkauf eine Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Ersatzsache generell von vornherein unmöglich und eine Behebung des Mangels damit gem. § 275 Abs. 1 ausgeschlossen ist, ist sehr umstritten.

Beispiel

Wie eben: V verkauft dem K privat ein gebrauchtes Motorrad mit einer vereinbarten Laufleistung von 25 000 km. Tatsächlich beträgt die Laufleistung 40 000 km.

Beispiel

K will im Supermarkt des V einen neuen Toaster kaufen. Er hat im Regal eines von mehreren Exemplaren desselben Modells ausgesucht, an der Kasse vorgelegt und bezahlt. Zu Hause angekommen erweist sich das Gerät aber als untauglich.

Beispiel

Händler V verkauft dem K im Rahmen eines Räumungsverkaufs einen neuen Laptop mit 30 % Preisnachlass. Es handelt sich um das letzte Exemplar aus seinem Sortiment, was dem K bekannt ist. Wegen der erkennbaren Beschränkung der Leistungspflicht des V auf das in seinem Vorrat noch vorhandene Stück haben die Parteien hier eine Stückschuld vereinbart (s.o. Rn. 13).

K bittet den V, ihm dieses Gerät am nächsten Tag gegen Barzahlung des Restpreises zu liefern. Außerdem soll noch ein Virenschutzprogramm installiert werden. V ist mit allem einverstanden. Als ein Gehilfe des V am nächsten Tag das Virenschutzprogramm installieren will, lässt er das Gerät versehentlich fallen, so dass der Monitor beschädigt wird. Mit dem Schaden wird das Gerät an K ausgeliefert.

223

Teile der Literatur vertreten die Ansicht, eine (Nach-)Erfüllung in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache sei beim Stückkauf von vornherein ausgeschlossen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sich die Leistungspflicht des Verkäufers beim Stückkauf nur auf die verkaufte Sache beziehe und somit jede andere Sache von vorneherein untauglich sei, den vertraglich geschuldeten Zustand herbeizuführen.

Musielak NJW 2008, 2801, 2804 ff.; Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583, 586; Ackermann JZ 2002, 378, 379; P. Huber NJW 2002, 1004, 1006; U. Huber Festschrift für Schlechtriem, 2003, S. 521, 523 Fn. 9.

Eine Ausnahme sei nur für den Fall zu machen, wo der Mangel in der Lieferung eines aliuds i.S.d. § 434 Abs. 3 zu sehen sei, da dann erst die Ersatzlieferung der „richtigen“ Sache die eigentlich geschuldete Leistung bewirke.

Wie zuvor.

Die h.M. vertritt hingegen mit überzeugenden Argumenten, auch beim Stückkauf sei die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung grundsätzlich möglich.

BGH Urt. v. 7.6.2006 (AZ: VIII ZR 209/05) unter Tz. 18 ff. = BGHZ 168, 64 ff. = NJW 2006, 2839, 2840 f.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 15 m.w.N. zur Rechtsprechung; Bitter ZIP 2007, 1881, 1884 f.; Gsell JuS 2007, 97 ff.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 89; Roth NJW 2006, 2953 ff.; Canaris JZ 2003, 831 ff.

Eine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 1 dahin, dass der Käufer eines bestimmten Stücks keine Ersatzlieferung verlangen kann, findet im Wortlaut des § 439 Abs. 1 keine Stütze und würde dazu führen, dass der Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung, der den §§ 437 ff. zugrunde liegt, beim Stückkauf von vornherein entfiele. Der Käufer geht es in der Regel vor allem darum, eine mangelfreie Sache zu erhalten. Dieses Interesse kann in den meisten Fällen – auch beim Stückkauf – nicht nur durch Nachbesserung, sondern auch durch Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befriedigt werden

BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230.

.

224

Ob eine Ersatzlieferung beim Stückkauf in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§ 133, 157).

BGH a.a.O.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 15.

Entscheidend ist, ob der Kaufgegenstand aus der Sicht der Parteien austauschbar ist und eine Erfüllung auch durch einen Ersatzgegenstand erfolgen kann.

Palandt-Weidenkaff, a.a.O.; enger am Fehlerbegriff der Ansatz von Gsell JuS 2007, 97 ff. (sehr lesenswert!).

Dies wird man beim Stückkauf über Sachen, die vertretbar i.S.d. § 91 sind, in der Regel annehmen können.

OLG Braunschweig NJW 2003, 1053; Canaris sieht in der Vertretbarkeit der Sache ein „Indiz“ für die Austauschbarkeit JZ 2003, 831 ff.

Im Falle des Kaufs gebrauchter Sachen ist Zurückhaltung bei der Annahme geboten, dass beim Kauf einer gebrauchten Sache auch die Lieferung einer anderen Sache dem Parteiwillen entspreche.

BGH Urt. v. 7.6.2006 (AZ: VIII ZR 209/05) unter Tz. 18 ff. = BGHZ 168, 64 ff. = NJW 2006, 2839, 2840 f.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 15 m.w.N. zur Rechtsprechung; Bitter ZIP 2007, 1881, 1884 f.; Gsell JuS 2007, 97 ff.; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 89; Roth NJW 2006, 2953 ff.; Canaris JZ 2003, 831 ff.

Dies ist im Zweifel zu verneinen. Denn angesichts des naturgemäß unterschiedlichen Erhaltungszustands gebrauchter Sachen - auch gleichen Typs – ist es typischerweise schwer, eine in jeder Hinsicht gleichwertige Ersatzsache zu beschaffen. Ein Streit über die Gleichwertigkeit der angebotenen oder zu beschaffenden Ersatzsache ist absehbar und nach dem Willen der Parteien gerade nicht gewünscht.

225

Für unsere Beispiele bedeutet dies folgendes: Im Beispiel 1 ist eine Ersatzlieferung wegen Vereinbarung einer Stückschuld und fehlender Austauschbarkeit des Kaufobjekts nach allen Ansichten von Anfang an unmöglich und deswegen nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen. Im Beispiel 2 liegt nach vorzugswürdiger Auffassung eine Gattungs- bzw. Vorratsschuld vor (s.o. Rn. 16), so dass eine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung nur bei Untergang der Gattung bzw. des Vorrats in Betracht käme.

Wer im Beispiel 2 Stückschuld annimmt, muss dann aber der h.M. folgen und eine Ersatzlieferung wegen Austauschbarkeit der Sache bejahen. Die Vertreter der Ansicht, bei einer vereinbarten Stückschuld komme eine Ersatzlieferung nie in Betracht, nehmen in Fällen wie im Beispiel 2 eine Gattungsschuld an. Niemand versagt dem Käufer im Beispiel 2 von vorneherein den Ersatzlieferungsanspruch.

Im Beispiel 3 liegt eine Stückschuld vor, da der Verkäufer seine Leistungspflicht erkennbar auf die Abgabe des Stücks beschränken wollte. Hier kommen die unterschiedlichen Auffassungen zum Tragen. Nach h.M. kann der Käufer wegen Austauschbarkeit des Stücks auch in diesem Fall grundsätzlich Ersatzlieferung verlangen (vorbehaltlich § 439 Abs. 3).

bb) Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld

226

Die Probleme stellen sich in analoger Weise, wenn die Parteien eine Vorrats- bzw. beschränkte Gattungsschuld vereinbart haben. Auch hier ist zu fragen, ob die Parteien den Vorrat bzw. die Gattung als austauschbar ansehen und deshalb eine Ersatzlieferung auch aus einem anderen Vorrat bzw. einer anderen Gattung in Betracht kommen kann.

Gsell JuS 2007, 97, 102 f.; Bitter ZIP 2007, 1881, 1885 f.

Beispiel

Bauer V verkauft dem Gastronom K 20 kg Tomaten aus seiner Ernte „ohne Pestizide entsprechend EU ÖKO-Verordnung“. Tatsächlich ist die gesamte Tomatenernte des V mit Pestiziden belastet. Ob eine Ersatzlieferung aus Vorräten eines anderen Landwirts in Betracht kommt, hängt von der Austauschbarkeit der vereinbarten Gattung ab. Hier haben sich die Parteien auf Tomaten „aus der Ernte des V“ verständigt. Entscheidend war dabei die fehlende Pestizidbelastung und die Einhaltung des Produktionsstandards nach der EU – Verordnung zum biologischen Anbau von Lebensmitteln. Sonstige Besonderheiten in der Produktion des V (Anbauweise, Böden, etc.) spielten keine Rolle. Da die vereinbarten Standards auch von anderen Landwirten eingehalten werden können, ist eine Austauschbarkeit der Gattung zu bejahen. K kann demnach Ersatzlieferung auch aus einer Ernte eines anderen Landwirts verlangen.

cc) Teilunmöglichkeit der Mängelbeseitigung

227

Fraglich ist, ob es beim Mängelbeseitigungsanspruch eine Teilunmöglichkeit geben kann.

Beispiel

K kauft von V einen Dackel. Der Dackel hat eine genetisch bedingte, nicht rassegerechte O-Beinstellung an den hinteren Fußläufen. Diese kann durch eine Operation optisch beseitigt werden. Allerdings muss das Tier nach der Operation bis an sein Lebensende regelmäßig zur tierärztlichen Kontrolluntersuchung. Da bei einem gesunden Tier diese Folgeuntersuchungen nicht anfallen, bleibt der Dackel für den Rest seines Lebens trotz behobener O-Beinigkeit mit einem unbehebbaren Mangel behaftet.

Entscheidend ist, ob es sich bei der Mängelbeseitigung um eine teilbare Leistung handelt. Da bei der Nacherfüllung im Ergebnis der vertragsgemäße Zustand ohne Restmängel hergestellt werden soll,

BGH Urt. v. 22.6.2005 (AZ: VIII ZR 281/04) = NJW 2005, 2852 ff.

ist eine Teilunmöglichkeit eigentlich abzulehnen. Es bestünde im Beispiel wegen der Folgen der Operation dann vollständige Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung.

So wohl der BGH a.a.O., im Ergebnis hat er es aber offen gelassen.

Bei entsprechendem Interesse des Käufers erscheint es aber widersinnig, den Mängelbeseitigungsanspruch im Beispiel automatisch nach § 275 Abs. 1 ganz auszuschließen. Möglicherweise hat auch der Verkäufer ein Interesse an einer zumindest „teilweisen“ Mängelbeseitigung, etwa um einen Rücktritt des Käufers zu verhindern und Schadensersatzansprüche größeren Ausmaßes zu vermeiden. Es kann andererseits so liegen, dass sich der Verkäufer eine „teilweise“ Beseitigung von Mängeln wegen des unbefriedigenden Ergebnisses und der damit verbundenen Kosten ganz ersparen will. Insoweit ist dieses Interesse aber über §§ 275 Abs. 2, 439 Abs. 3 geschützt.

Eine endgültige Entscheidung müssen Sie in Bezug auf diesen Interessenstreit nur (in den seltenen Fällen) treffen, wenn der Käufer eine Teilbeseitigung verlangt und der Verkäufer dies nicht erfolgreich nach §§ 275 Abs. 2, 439 Abs. 3 verweigert hatte.

Vgl. BGH a.a.O., wo der BGH wegen der Operationsfolgen einen Fall des § 275 Abs. 2 bejaht hatte.

dd) Exkurs: Ersatzlieferungsanspruch auch schon vor Übergabe?

228

Wie wir gesehen haben, kommt ein Anspruch auf Ersatzlieferung aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 frühestens ab dem Moment des Gefahrübergangs in Betracht. Gilt dies auch, wenn der Verkäufer den Mangel von Anfang an nur durch Ersatzlieferung beheben kann? Verändern wir dazu ein uns bereits bekanntes

Beispiel

Händler V verkauft dem K im Rahmen eines Räumungsverkaufs einen neuen Laptop mit 30 % Preisnachlass. Es handelt sich um das letzte Exemplar aus seinem Sortiment, was dem K bekannt ist. Wegen der erkennbaren Beschränkung der Leistungspflicht des V auf das in seinem Vorrat noch vorhandene Stück haben die Parteien hier eine Stückschuld vereinbart.

K leistet eine Anzahlung und bittet den V, ihm dieses Gerät am nächsten Tag gegen Barzahlung des Restpreises zu liefern. Außerdem soll noch ein Virenschutzprogramm installiert werden. V ist mit allem einverstanden. Als ein Gehilfe des V am nächsten Tag das Virenschutzprogramm installieren will, lässt er das Gerät versehentlich fallen, so dass der Monitor beschädigt wird. Das Gerät ist noch nicht ausgeliefert worden.

Nehmen wir an, es gäbe im Markt keine einzelnen Monitore für dieses Laptop-Modell als Ersatzteile und eine sonstige manuelle Reparatur wäre technisch zumindest nicht mit zumutbarem Aufwand (§ 275 Abs. 2) machbar. Dann läge ein durch Reparatur unbehebbarer Mangel vor. Ist V doch noch zur Beschaffung und Lieferung eines neuen Laptops verpflichtet oder muss V nur noch den beschädigten Laptop übereignen?

Das Problem besteht darin, dass die Ersatzlieferungsvariante des nach h.M. bei Stückschulden über austauschbare Gegenstände zwar anerkannt ist. Der Nacherfüllungsanspruch aus § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 entsteht aber bei Sachmängeln erst bei Gefahrübergang. Und der Gefahrübergang vollzieht sich nach § 446 S. 1 in der Regel erst bei Übergabe. Der Käufer müsste also im Beispiel erst die Übergabe des mangelhaften Laptops fordern, um dann nach erfolgter Übergabe die Ersatzlieferungsvariante nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 verlangen zu können. Dies ist offensichtlich unsinnig, da die vorgeschaltete Übergabe der mangelhaften Sache keinen Sinn macht.

Hier sind verschiedene Lösungswege denkbar: Da der Verkäufer bei einem irreparablen Mangel aus dem Vertrag primär nur noch die Übereignung und Übergabe der – mangelhaften – Sache verlangen kann, darf der Käufer die Annahme nicht wegen des unbehebbaren Mangels verweigern. Er gerät also bei Annahmeverweigerung unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 293 ff. in Annahmeverzug (s.o. Rn. 69). Damit führt er aber nach § 446 S. 3 den Gefahrübergang herbei und kann ab diesem Moment auf den Ersatzlieferungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 zugreifen. Im Beispiel kann K also die Annahme des beschädigten Geräts verweigern und – nach h.M. wegen Austauschbarkeit des Stücks – Ersatzlieferung verlangen. Selbst eines wörtlichen Angebots des VerKäufers nach § 295 bedarf es zur Herbeiführung des Annahmeverzugs nicht mehr, wenn der Käufer seine fehlende Annahmebereitschaft endgültig zum Ausdruck gebracht hat und die Sinnlosigkeit eines wörtlichen Angebots damit feststeht.

Vgl. dazu im Skript „S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Nr_3/Bst_a/2Bst_bb/Nr_(1)/Rz_102Schuldrecht AT II“ Rn. 108.

Der Verkäufer wird dabei durch § 439 Abs. 3 ausreichend geschützt. Außerdem gehen alle später – also nach Eintritt des Annahmeverzugs – zufällig eintretenden Mängel wegen § 446 S. 3 auf Kosten des Käufers.

Alternativ könnte man den Ersatzlieferungsanspruch auch aus § 439 Abs. 1 analog entnehmen.

Vgl. dazu Bitter ZIP 2007, 1881, 1887 m.w.N.

Dem Ersatzlieferungsbegehren des Käufers kann der Verkäufer ggf. mit der Einrede aus § 439 Abs. 3 begegnen und die Ersatzlieferung auf diese Weise verweigern.

a) Allgemeine Einwendungstatbestände

229

Der Nacherfüllungsanspruch kann zunächst durch die allgemeinen Einwendungstatbestände, insbesondere Erfüllung, Leistung an Erfüllungs statt, Widerruf i.S.d. § 355 oder Rücktritt erlöschen. Auch die Minderung oder die Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4) bzw. Aufwendungsersatz nach § 284 führen zum Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs.

Eine „mangelhafte Nacherfüllung“ lässt die Rechte des Käufers aus § 437 neu entstehen.

Palandt-Weidenkaff § 438 Rn. 16a.

Im Hinblick auf die Fristsetzungserfordernisse in §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 ist aber § 440 zu beachten.

230

Der Nacherfüllungsanspruch kann auch nachträglich wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1) oder Geltendmachung einer wirtschaftlichen (§ 275 Abs. 2) oder persönlichen (§ 275 Abs. 3) Unzumutbarkeit ausgeschlossen werden.

Beispiel

V verkauft dem K ein Reitpferd, das bei Übergabe – entgegen der Zusicherung des V – nicht gegen bestimmte Krankheiten geimpft wurde. Noch bevor V die Impfung nachholen kann, geht das Tier ein.

231

Lässt der Käufer die Nacherfüllung in Form einer Mängelbeseitigung selber durchführen, führt er den vom Verkäufer geschuldeten Leistungserfolg, nämlich die Mangelfreiheit des verkauften Wagens selber herbei. In der Selbstvornahme des Käufers liegt keine Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs, da § 362 Abs. 1 auf die Herbeiführung des Leistungserfolges durch den Gläubiger nicht angewendet werden kann. Mit der Selbstvornahme wird nun der mit der Nacherfüllung verbundene Zweck bereits erreicht, ohne dass der Verkäufer tätig wurde. Es liegt damit eine nachträglich eingetretene und ebenfalls endgültige Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung in Form der sog. Zweckerreichung vor.

So z.B. Lorenz NJW 2003 1417 ff.; ders. NJW 2005, 1321; Bydlinski ZGS 2005, 129 ff.

Gleichzeitig ist auch eine Unmöglichkeit der Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung gegeben, da auch insoweit der Zweck, Mangelfreiheit des Leistungsgegenstandes, bereits durch die Selbstvornahme des Käufers erreicht wurde.

Die Erstattung der Selbstvornahmekosten folgt nicht aus § 439 Abs. 2, sondern nur unter den Voraussetzungen der Minderung bzw. des sich aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 ergebenden Schadensersatzanspruchs statt der Leistung. Diese Regelungen sind nach h.M. abschließend.

So die gefestigte Rechtsprechung des BGH, vgl. Urt. v. 23.2.2005 (AZ: VIII ZR 100/04) = BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348 ff. m.w.N., Urt. v. 22.6.2005 (AZ: VIII ZR 1/05) = NJW 2005, 3211, vom 7.12.2005 (AZ: VIII ZR 126/05) und vom 21.12.2005 (AZ: VIII ZR 49/05); Palandt-Grüneberg § 326 Rn. 13; Looschelders Schuldrecht BT Rn. 97, 98.

Die in der Lit.

So z.B. von Lorenz NJW 2005, 1321 ff. und Medicus/Lorenz Schuldrecht II Rn. 141.

geforderte Erstattung (nur) der durch die Selbstvornahme ersparten Eigenaufwendungen des Verkäufers aus § 326 Abs. 2 S. 2 oder aus §§ 684, 818 bzw. §§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2, 818 lehnt die h.M. deshalb ab.

aa) Wirkung

232

Nach § 439 Abs. 3 S. 1 kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung „unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.“ Mit § 439 Abs. 3 erhält der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllungsphase ein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht, das es dem Verkäufer gegenüber § 275 Abs. 2 deutlich leichter machen soll, sich wegen wirtschaftlicher Unverhältnismäßigkeit des Erfüllungsaufwandes von seiner Leistungspflicht zu befreien.

Dieses Privileg bekommt der Verkäufer aber erst in der Nacherfüllungsphase. Auf den Primäranspruch gem. § 433 Abs. 1 S. 2 ist § 439 nicht anwendbar, hier bleibt es bei den durch § 275 vorgegebenen (härteren) Anforderungen.

233

Macht der Verkäufer von diesem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers auf die andere Variante der Nacherfüllung. Allerdings entfällt auch diese Variante, wenn diese nach § 275 oder ebenfalls wegen Leistungsverweigerung nach § 439 Abs. 3 ausgeschlossen ist.

Wegen der Ausschlusswirkung sollte § 439 Abs. 3 trotz seines Einredecharakters nicht erst auf der Ebene der Durchsetzbarkeit, sondern im Rahmen der rechtsvernichtenden Einwendungen geprüft werden.

234

Von § 275 unterscheidet sich § 439 Abs. 3 auch in den anknüpfenden Sekundäransprüchen. Da eine Leistungsbefreiung nach § 275 über § 275 Abs. 4 als eigene Form der Pflichtverletzung aufzufassen ist, löst sie spezielle Sekundäransprüche aus. Bei Befreiung von der Nacherfüllungspflicht sind dies das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323, die Minderungsbefugnis aus §§ 437 Nr. 2, 441, 326 Abs. 5, 323 und die Schadensersatzansprüche statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 bzw. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283.

Bei der Verweigerung nach § 439 ist es anders: Die Verweigerung der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 3 ist keine eigene Pflichtverletzung. Die Verweigerung führt vielmehr nur dazu, dass bei den Sekundärrechten, die an die mangelhafte Leistung des Verkäufers anknüpfen, also beim Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 3, 323, beim Minderungsrecht aus §§ 437 Nr. 3, 441, 323 sowie beim Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 eine grundsätzlich notwendige Fristsetzung entbehrlich wird, § 440 S. 1.

Achtung: § 440 S. 1 Var. 1 kommt – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus („beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 verweigert“) – auch dann zur Anwendung, wenn eine der Nacherfüllungsformen nach § 275 ausgeschlossen ist und sich der Verkäufer nur wegen der anderen Form auf § 439 Abs. 3 beruft.

Palandt-Weidenkaff § 440 Rn. 5 f.

Dann entfällt der Nacherfüllungsanspruch insgesamt mit beiden Varianten (vgl. § 440 S. 1).

235

Der Verkäufer kann sich auch dann noch auf sein Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 berufen, wenn er die Nacherfüllung zuvor aus anderen Gründen endgültig abgelehnt hatte. Es gilt insoweit nichts anderes als bei der Verjährungseinrede, die ebenfalls bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erhoben werden kann.

BGH Urt. v. 16.10.2013 (AZ: VIII ZR 273/12) unter Tz. 14 ff. = NJW 2014, 213 ff.

Die Berufung auf § 439 Abs. 3 ist auch dann noch möglich, wenn der Verkäufer sie nicht vor Ablauf einer ihm gesetzten Frist zur Nacherfüllung erhoben hatte. Das folgt daraus, dass der Anspruch auf Nacherfüllung gerade nicht von einer Fristsetzung abhängt.

BGH Urt. v. 16.10.2013 (AZ: VIII ZR 273/12) unter Tz. 14 ff. = NJW 2014, 213 ff.

bb) Absolute und relative Unverhältnismäßigkeit

236

Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 439 Abs. 3 kommen zwei Bezugspunkte in Betracht. Beide Bezugspunkte sind zu prüfen, wie sich aus den in § 439 Abs. 3 S. 2 genannten Maßstäben ergibt:

Einmal kann man die – vom Verkäufer nach § 439 Abs. 2 zu tragenden – Kosten der gewählten oder einzig möglichen Nacherfüllungsvariante mit dem Interesse des Käufers am mangelfreien Zustand der Sache vergleichen. Dann geht es um die „absolute“ Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 3 S. 2 Hs. 1).

BGH Beschl. v. 14.1.2009 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 14 = NJW 2009, 1660 f.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.

Vergleicht man hingegen die Kosten der gewählten Form der Nacherfüllung mit den Kosten der ebenfalls möglichen Nacherfüllungsalternative (§ 439 Abs. 3 S. 2 Hs. 2), untersucht man die „relative“ Unverhältnismäßigkeit.

BGH Beschl. v. 14.1.2009 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 14 = NJW 2009, 1660 f.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.; zu den Ausnahmen beim Verbrauchsgüterkauf kommen wir sogleich.

Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung immer dann nach § 439 Abs. 3 verweigern, wenn die damit verbunden Kosten „absolut“ oder „relativ“ unverhältnismäßig sind.

BGH Beschl. v. 14.1.2009 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 14 = NJW 2009, 1660 f.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.

Ist eine Nacherfüllungsvariante bereits wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen, kommt natürlich nur eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Kosten für die übrige Nacherfüllungsvariante in Betracht, da der Verkäufer nur noch diese Nacherfüllungsvariante schuldet.

cc) Bestimmung der relativen Unverhältnismäßigkeit

237

Die „relative Unverhältnismäßigkeit“ ist anhand aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Die Vorgabe in § 439 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 ist kaum brauchbar. Dort heißt es ja nur, dass zu fragen ist, „ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte“. Was aber sind „erhebliche Nachteile“? Diese Formulierung darf zunächst nicht dahin missverstanden werden, dass der Käufer kleinere Restmängel durchaus hinzunehmen hätte. Kann eine Form der Nacherfüllung den Mangel nicht vollständig beseitigen, muss der Käufer sich darauf keinesfalls verweisen lassen.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.

Mit den Nachteilen sind vielmehr begleitende Unannehmlichkeiten gemeint, wie etwa Dauer des Nutzungsausfalls der gekauften Sache oder Art und Umfang der Störung des Käufers.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.

238

Weiter soll bei der Abwägung der Kosten entsprechend § 275 Abs. 2 S. 2 auch die Frage zu berücksichtigen sein, ob der Verkäufer den Mangel zu vertreten hatte.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 16a.

239

Schließlich ist in Bezug auf die Ersatzlieferungsvariante zu berücksichtigen, ob und mit welchen Konditionen der Verkäufer die ursprünglich gelieferte und nach § 439 Abs. 4 zurückzugewährende Sache wieder verwenden und absetzen kann.

Bamberger/Roth-Faust § 439 Rn. 45.

Ist die ursprünglich gelieferte Sache beim Käufer verschlechtert worden oder untergegangen, ist zu fragen, ob dem Verkäufer ein Nutzungs- und Wertersatzanspruch aus §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2, 3 zusteht.

240

Angesichts dieser einzelfallbezogenen Kriterien scheiden generelle Prozentsätze zur Orientierung aus. Entscheidend ist Ihre Sachverhaltsauswertung und Argumentation. In der Regel lauern hier keine „Klausurfallen“. Ein häufiger Fehler liegt an dieser Stelle allein darin, dass eine Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 ohne jede Auseinandersetzung mit dem Tatbestand und Sachverhalt bejaht bzw. verneint wird. Gerade das sollen und müssen Sie bei der Prüfung von § 439 Abs. 3 aber leisten.

Beispiel

Händler V verkauft dem K polierte Fußbodenfliesen für insgesamt 1500 €. Nachdem K die Fliesen im Erdgeschoss seines Hauses verlegt hat, stellt sich heraus, dass der Hersteller die Fliesen nicht richtig versiegelt hat, so dass die polierte Oberfläche sofort zerkratzt.

Mit Hilfe eines Spezialgerätes kann man die Fliesen noch einmal polieren und versiegeln. Diese Arbeiten nehmen fünf Werktage in Anspruch. In dieser Zeit darf K die Fliesen nicht betreten, so dass er sein Haus nicht nutzen kann. V verfügt als Händler nicht über eine eigene Werkstatt und muss für diese Maßnahme selber eine Fremdfirma einsetzen. Hierdurch entstehen dem V Kosten in Höhe von 1600 €.

Im Fall einer Ersatzlieferung müssten zunächst sämtliche Fliesen herausgerissen werden und wären zerstört. Die Kosten für den Ausbau betragen 3000 €. Für die eingebauten und nach Ausbau zerstörten Fliesen kann V wegen § 346 Abs. 3 Nr. 1

So der BGH Beschl. v. 14.1.2009 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 21.

keinen Wertersatz nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2 Nr. 2 verlangen. Für die Neubeschaffung von Fliesen der verkauften Art entstünden dem V Kosten in Höhe von 1200 €. Der Einbau der neuen Fliesen würde weitere 2000 € kosten. Ausbau und Neuverlegung nehmen insgesamt 14 Tage in Anspruch, in denen der K sein Haus gar nicht oder nur teilweise nutzen kann.

Wählt K nun die Reparatur, könnte V dies nicht nach § 439 Abs. 3 wegen „relativer Unverhältnismäßigkeit“ verweigern. Die mit der Reparatur verbundenen Kosten betragen 1600 €. Demgegenüber würde sich der Nutzungsausfall des Hauses im Falle einer Ersatzlieferung über einen Zeitraum von 14 Tagen statt fünf Tagen erstrecken. V muss die Kosten für die Neubeschaffung der Fliesen in Höhe von 1200 € sowie für Ausbau der alten Fliesen und Einbau der neuen Fliesen in Höhe von 5000 € tragen. Die Ersatzlieferungsvariante wäre somit für beide Parteien deutlich ungünstiger. Scheidet bereits ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 439 Abs. 3 aus, kommt erst recht kein Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 2 in Betracht.

Wählt der K hier hingegen die Ersatzlieferungsvariante, ist V auch verpflichtet , die Fliesen auf eigene Kosten zu entfernen (§ 439 Abs. 1, 2, siehe Rn. 215 ff.) bzw. die Kosten zu erstatten. In diesem Fall lägen die Gesamtkosten des V bei mindestens 6200 €. Hier liegt sicher eine relative Unverhältnismäßigkeit vor, so dass V die Ersatzlieferungsvariante nach § 439 Abs. 3 verweigern könnte.

dd) Bestimmung der absoluten Unverhältnismäßigkeit

241

Eine absolute Unverhältnismäßigkeit wird vermutet, wenn die Kosten der gewählten Nacherfüllungsvariante 150 % des Werts der Sache im mangelfreien Zustand oder 200 % des Werts der Sache im mangelhaften Zustand übersteigen.

BGH a.a.O. unter Tz. 15; Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114, 1221; etwas anders der BGH bei Grundstücken: Grenze bei Verkehrswert in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts, Urt.v. 4.4.2014 (AZ: V ZR 275/12) unter Tz. 41 ff. = NJW 2015, 468 ff.

Die Grenzen erhöhen sich bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Verkäufers.

BGH Urt.v. 4.4.2014 (AZ: V ZR 275/12) unter Tz. 45 = NJW 2015, 468 ff.

Die genannten Werte bleiben deutlich hinter dem zurück, die § 275 Abs. 2 für eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit verlangt.

BGH Beschl. v. 14.1.2009 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 18 = NJW 2009, 1660.

Dieser Norm kommt neben § 439 Abs. 3 somit keine Bedeutung zu.

Im vorhergehenden Fliesen-Beispiel läge also auch eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Ersatzlieferungsvariante vor. Nehmen wir einmal an, eine Nachbesserung durch Polieren wäre technisch unmöglich, könnte V die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 3 verweigern. K stünden dann wegen § 440 ohne Fristsetzungserfordernis die Rechte aus § 437 Nr. 2 und 3 zu.

ee) Besonderheit im Verbrauchsgüterkauf

242

Nach Ansicht des EuGH verstößt die in § 439 Abs. 3 eröffnete Möglichkeit, eine Nacherfüllungsvariante wegen Unverhältnismäßigkeit des Nacherfüllungsaufwandes auch dann vollständig verweigern zu können, wenn die andere Art der Nacherfüllung ausgeschlossen ist, gegen den Wortlaut und Zweck von Art. 3 der Vebrauchsgüterkaufrichtlinie.

EuGH Urt. v. 16.6.2011 (AZ: C-65/09, C-87/09) – Weber und Putz unter Tz. 66 ff. = NJW 2011, 2269, 2273 ff.

Der Einredetatbestand der unverhältnismäßigen Kosten besteht daher – um zu einer richtlinienkonformen Anwendung zu kommen – im Wege der telelogischen Reduktion für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufes nur eingeschränkt, wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der Nacherfüllung zu Recht verweigert hat.

BGH Urt. v. 21.12.2011 (AZ: VIII ZR 70/08) unter Tz. 35 = NJW 2012, 1073, 1077.

In diesen Fällen gibt § 439 Abs. 3 kein Recht, die Nacherfüllung wegen absolut unverhältnismäßiger Kosten insgesamt ablehnen zu können. Vielmehr beschränkt sich das Recht des Verkäufers darauf, den Käufer auf eine Kostenerstattung in Höhe „eines angemessenen Betrages“ zu verweisen.

BGH a.a.O. im Anschluss an EuGH a.a.O. unter Tz. 74 ff. – der BGH sprach unter Tz. 54 der Entscheidung dem Käufer dann statt der Ein- und Ausbaukosten von etwa 5000 € netto wegen der Einrede des Verkäufers nur ca. 50 % des Wertes der Fliesen in mangelfreiem Zustand zu.

Entsprechendes gilt dann zwangsläufig für die Anwendung des § 275 Abs. 2, der nicht zu einem anderen Ergebnis führen kann.

243

Macht der Verkäufer von seinem Einrederecht wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit der Kosten Gebrauch und bietet nur einen angemessenen Betrag an, kann der Käufer gem. § 440 S. 1 Var. 3 wegen Unzumutbarkeit ohne weitere Fristsetzung seine Rechte nach § 437 Nr. 2 und 3 geltend machen.

EuGH a.a.O. unter Tz. 77; BGH a.a.O. unter Tz. 48.

a) Fälligkeit

244

Der Nacherfüllungsanspruch wird in dem Moment fällig, wo der Käufer die konkrete Nacherfüllungsvariante durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 3a, 6.

Vorher kann der Verkäufer nicht wissen, welche Variante er vornehmen soll.

Die Varianten des § 439 Abs. 1 bilden keine Wahlschuld i.S.d. § 262, sondern stehen dem Käufer selbstständig zur Auswahl zur Verfügung. Mit der Wahl erlischt die andere Art der Nacherfüllung nicht automatisch – § 263 Abs. 2 findet gerade keine Anwendung.

Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 5.

Man nennt eine solche Auswahlmöglichkeit „elektive Konkurrenz“ oder „ius variandi“.

Palandt-Grüneberg § 262 Rn. 5 m.w.N.; Palandt-Weidenkaff § 439 Rn. 5.

Allerdings soll der Verkäufer analog § 264 Abs. 2 als besondere Ausprägung des Gebots von Treu und Glauben die Möglichkeit haben, die Auswahlbefugnis bei Verzögerung des Käufers an sich zu ziehen.

Palandt-Grüneberg § 262 Rn. 5 m.w.N.

245

Mit der Geltendmachung darf der Käufer nicht unbedacht „vorpreschen“. Ein unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende Rücksichtspflichtverletzung dar, wenn der Käufer wusste oder hätte wissen müssen, dass der Defekt keinen gewährleistungspflichtigen Mangel darstellt, sondern aus seinem eigenen Verantwortungsbereich herrührt.

BGH Urt. v. 23.1.2008 (AZ: VIII ZR 246/06) = NJW 2008, 1147; sehr lesenswert dazu die Anmerkung von Kaiser NJW 2008, 1709 ff.

Dabei treffen den Käufer allerdings (und zu Recht) keine besonders hohen Prüfungspflichten. Er muss lediglich „im Rahmen seiner Möglichkeiten“ sorgfältig prüfen, er muss keine sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen.

BGH a.a.O. unter Tz. 13 = NJW 2008, 1147.

Prescht der Käufer also ohne jegliche Prüfung vor und stellt sich seine Forderung als unberechtigt heraus, steht dem Verkäufer ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 in Höhe der ihm durch den „Fehlalarm“ entstandenen Kosten zu.

aa) Zurückbehaltungsrechte aus § 273 und § 320

246

Welche Wirkungen haben die Zurückbehaltungsrechte aus §§ 273, 320, 348?

Hat der Käufer den Kaufpreis trotz Fälligkeit nicht gezahlt, kann der Verkäufer dem Käufer auch gegenüber dem Nacherfüllungsanspruch die Einrede aus § 320 entgegenhalten.

Palandt-Grüneberg § 320 Rn. 2, 9.

Zusätzlich steht dem Verkäufer wegen sonstiger fälliger Ansprüche das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 273 zu.

Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 474 ff.

bb) Zurückbehaltungsrecht aus §§ 439 Abs. 4, 348

247

Besonderes Augenmerk ist im Fall der Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Var. 2 auf das Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers aus §§ 439 Abs. 4, 348 zu richten. Nach § 439 Abs. 4 kann der Verkäufer im Falle der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung „Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.“ Wegen seiner sich daraus ergebenden Ansprüche steht dem Verkäufer aufgrund des Verweises in § 439 Abs. 4 auch das Zurückbehaltungsrecht aus § 348 (i.V.m. §§ 320, 322) zu. In der Klausur müssen Sie an dieser Stelle deshalb auf die möglichen Gegenansprüche des Verkäufers aus § 439 Abs. 4 eingehen. Wir sehen Sie uns jetzt etwas genauer an:

(1) Rückgewähr der mangelhaften Sache, §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1

248

Zunächst kann der Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung eine Rückgewähr der zunächst gelieferten mangelhaften Sache aus §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 verlangen.

Es sei denn, er ist selber zum Ausbau verpflichtet (s.o. Rn. 215 f.).

Wurde die Sache bereits übereignet, richtet sich der Anspruch auf Rückübereignung der Sache. Wurde hingegen – wie beim Eigentumsvorbehalt – bislang lediglich ein Anwartschaftsrecht und Besitz eingeräumt, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr dieser Positionen.

(2) Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen, §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1

249

Nach § 346 Abs. 1 kann der VerKäufer Ersatz der vom Käufer mit der mangelhaften Sache gezogenen Nutzungen verlangen. Nach § 100 gehören dazu die Gebrauchsvorteile. Da diese regelmäßig vom Käufer nicht herausgegeben werden können, schuldet er nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 Wertersatz.

Beispiel

Unternehmer K kauft von Händler V einen neuen PKW zum Einsatz in seinem Gewerbebetrieb für 50 000 €. Nachdem der K 4 Monate mit dem PKW gefahren ist und dabei 8000 km zurückgelegt hat, stellt er fest, dass das Fahrzeug einen konstruktionsbedingten Fehler in der Katalysatoranlage aufweist.

V soll darauf ersatzweise einen neuen PKW liefern. V erklärt sich einverstanden, verlangt aber neben der Rückgabe des Altwagens eine Vergütung der von K zurückgelegten Kilometer (= Gebrauchsvorteil). Der Kilometerwert wird nach der Formel: Wert eines Kilometers = (Kaufpreis gemindert um Mangel des Altwagens ./. voraussichtliche Gesamtfahrleistung) berechnet.

Palandt-Grüneberg § 346 Rn. 10.

Angenommen, das Fahrzeug hätte eine Gesamtfahrleistung von 300 000 km und einen mangelbedingten Minderwert von 45 000 €: Der Kilometerwert beträgt dann 45 000 € ./. 300 000 km = 0,15 €/km. V kann deshalb nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 348 die Lieferung eines Ersatzwagens davon abhängig machen, dass ihm Zug-um-Zug das mangelhafte Fahrzeug zurück übereignet und eine Nutzungsersatz für die gefahrenen 8000 km in Höhe von 1200 € gezahlt wird.

250

Im Rahmen von Verbrauchsgüterkaufverträgen ist § 439 Abs. 4 nach § 474 Abs. 5 S. 1 mit der einschränkenden Maßgabe anzuwenden ist, „dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind.“ Der EuGH hatte entschieden, dass es gegen die Richtlinie verstößt, wenn der Käufer im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs verpflichtet werde, bei Ersatzlieferung eine Entschädigung für die Nutzung der ursprünglich gelieferten mangelhaften Sache zu zahlen.

EuGH Urt. v. 17.4.2008 (AZ: Rs. C-404/06 – Quelle AG) = NJW 2008, 1433 ff.; die Entscheidung erging auf den Vorlagebeschluss des BGH vom 16.8.2007 (AZ: VIII ZR 200/05) = NJW 2007, 3200. Die nachfolgende Entscheidung des BGH vom 26.11.2008 (AZ: VIII ZR 200/05) = NJW 2009, 427 ff. ist aber noch von hohem methodischem Interesse. Siehe dazu auch die lesenswerte Anmerkung von Pfeiffer NJW 2009, 412 ff.

Der Gesetzgeber hat sich mit dieser Regelung dafür entschieden, die nach der EuGH-Entscheidung notwendige Korrektur auf den Anwendungsbereich der Richtlinie, also Verbrauchsgüterkäufe i.S.d. § 474 Abs. 1, zu beschränken und nicht auf alle anderen Kaufverträge auszudehnen.

Hätte der Käufer im vorhergehenden Beispiel den PKW zu privaten Zwecken erworben, läge ein Verbrauchsgüterkauf i.S.d. § 474 Abs. 1 vor. V könnte von ihm dann trotz Ersatzlieferung wegen § 474 Abs. 5 S. 1 für die gefahrenen Kilometer keinen Nutzungsersatz aus §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2 Nr. 1 fordern.

251

Im Falle des Rücktritts bleibt es auch beim Verbrauchsgüterkauf beim Nutzungsersatz aus § 346 Abs. 2 Nr. 1. Die Einschränkung in § 474 Abs. 5 S. 1 bezieht sich nur auf den Fall der Ersatzlieferung, nicht auf den Rücktritt! Insoweit steht die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in der Auslegung des EuGH der deutschen Regelung nicht entgegen.

BGH Urt. v. 16.9.2009 (AZ: VIII ZR 243/08) unter Tz. 17 ff. = NJW 2010, 148 f.

(3) Wertersatz nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2 Nr. 2, 3

252

Außerdem ist in §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 ein Wertersatzanspruch vorgesehen, wenn die zunächst gelieferte mangelhafte Sache vor Geltendmachung der Ersatzlieferung verbraucht, veräußert, verloren,

Der Verlust wird dem Untergang i.S.d. § 346 Abs. 2 Nr. 3 gleichgestellt, Palandt-Grüneberg § 346 Rn. 9.

belastet, verarbeitet, umgestaltet, verschlechtert oder sogar zerstört wurde. Die Wertersatzpflicht kann aber nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1–3

Auch der Ausschluss in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 wird von § 439 Abs. 4 erfasst, da kein Wertungsunterschied zur vollständigen Rückabwicklung des Vertrages zu erkennen ist, vgl. Bamberger/Roth-Faust § 439 Rn. 62.

ausgeschlossen sein.

Siehe dazu im Skript „S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_E/Abschn_IV/Nr_2/Rz_254S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_I/Nr_3/Rz_254Schuldrecht AT II“ Rn. 267 ff.

Ist dies der Fall, schuldet der Käufer nach der Rechtsfolgenverweisung

BGH Urt. v. 28.11.2007 (AZ: VIII ZR 16/07) unter Tz. 16 = BGHZ 174, 290 ff. = NJW 2008, 911 f.

in § 346 Abs. 3 S. 2 nur die Herausgabe einer verbleibenden Bereicherung.

Beispiel

Händler V verkauft dem K einen neuen PKW für 30 000 € (= Verkehrswert), wobei der Einkaufspreis des V 24 000 € beträgt. Aufgrund eines Produktionsfehlers ist der Fußraum des ausgelieferten Modells undicht. Infolge der Erstzulassung und des Defekts beträgt der Wert des PKW nur noch 25 000 €. K verlangt Ersatzlieferung, da eine Reparatur des Fußraums bereits zweimal erfolglos verlaufen ist. Noch vor der Ersatzlieferung durch den V wird K mit dem PKW schuldlos in einen Unfall verwickelt, den Z verursacht hat. Der Schaden beträgt 5000 €, so dass das Fahrzeug nur noch 20 000 € wert ist.

Hier kann der V bei Ersatzlieferung – neben der Nutzungsentschädigung für die gefahrenen Kilometer (s.o. Rn. 249) – keinen Wertersatz für die eingetretene Verschlechterung verlangen: Die Wertminderung für die Zulassung wird im Rahmen der Rückgewährpflichten nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 als typische Folge der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme nicht berücksichtigt. Ein Wertersatz für den Unfallschaden aus § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ist bei schuldloser Verursachung gem. § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ausgeschlossen. Bei der Ersatzlieferung bleibt V also auf einem Schaden von 10 000 € (= Wertminderung des Fahrzeugs) „sitzen“. Andererseits kann V von K nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 3 S. 2, 818 Abs. 1 die Abtretung eines etwaigen Ersatzanspruches des K gegen den Unfallverursacher (etwa aus §§ 7 Abs. 1, 18 StVG oder § 823 Abs. 1) in Höhe von 5000 € verlangen.

Ob V die Ersatzlieferung wegen dieser Folgen nunmehr verweigern darf, richtet sich nach § 439 Abs. 3 (s.o. Rn. 232 ff.). Eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungsvariante kommt in Betracht, wenn der Aufwand des V den Wert der Sache im mangelfreien Zustand um 150 % übersteigt oder 200 % des tatsächlichen Werts im mangelhaften Zustand ausmacht. Hier beträgt der Aufwand des V einmal 24 000 € für die Beschaffung eines neuen mangelfreien Modells. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass von den Anschaffungskosten für den ursprünglichen PKW 10 000 € wegen der eingetretenen Wertminderung bei V verbleiben und nicht durch Abverkauf erlöst werden können. Damit beträgt der Aufwand insgesamt 34 000 €. Dieser Aufwand übersteigt den Wert des Fahrzeugs in mangelfreiem Zustand (30 000 €) aber nicht um 150 %. Auch unter Bezugnahme auf den Wert des Fahrzeugs im tatsächlichen Zustand (20 000 €) lässt sich eine absolute Unverhältnismäßigkeit nicht begründen, da der Aufwand diesen Wert nicht um 200 % übersteigt. Auf den Wert des von K an V abzutretenden Ersatzanspruchs gegen den Unfallverursacher kommt es nicht mehr an.

253

Der Verkäufer seinerseits ist dem Käufer wiederum nach §§ 439 Abs. 4, 347 Abs. 2 S. 1 zum Ersatz von notwendigen Verwendungen (z.B. Wartungskosten) verpflichtet, die der Käufer auf die nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 nun zurückzugebende mangelhafte Ersatzsache getätigt hat. Sonstige Aufwendungen hat der Verkäufer nach § 347 Abs. 2 S. 1 nur zu ersetzen, wenn er dadurch bei Rückgabe bereichert wird.

(4) Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff. i.V.m. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 4

254

Im Falle einer schuldhaften Verletzung der sich aus §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 und 2 ergebenden Pflichten schuldet der Käufer nach §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 4 Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 280 ff.

Beispiel

Stellen Sie sich vor, im Beispiel von eben hätte K den Unfall schuldhaft verursacht. Ist dies nach Geltendmachung der Ersatzlieferung geschehen, steht dem V gegen den K ein Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Rückübereignung aus §§ 280 Abs. 1, 249 i.V.m. §§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 4 zu. Auf das Haftungsprivileg in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 kann K sich nach Geltendmachung der Ersatzlieferung nicht mehr berufen.

Siehe dazu im Skript „S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_I/Nr_3/Bst_d/Rz_276S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_3/Kap_F/Abschn_II/Nr_4/Bst_a/Rz_276Schuldrecht AT II“ Rn. 276 f.

cc) Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 i.V.m. § 438)

255

Schließlich ist an die – dauerhaft hemmende – Einrede der Verjährung zu denken.

Dazu grundsätzlich im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 426 ff.

Die Länge der Frist richtet sich in der Regel nach § 438 Abs. 1 und beginnt gem. § 438 Abs. 2, und zwar bei Grundstücken mit der Übergabe und bei beweglichen Sachen mit Ablieferung der Sache. Was genau ist der Unterschied zwischen „Übergabe“ und „Ablieferung“? Unter der „Übergabe“ eines Grundstücks versteht man die einverständliche Besitzübertragung, ein Übergabesurrogat nach §§ 930, 931 genügt nicht.

Palandt-Weidenkaff § 438 Rn. 14; Bamberger/Roth-Faust § 438 Rn. 14.

Eine „Ablieferung“ liegt – wie bei § 377 HGB – vor, wenn der Käufer sich durch einseitige Handlung jederzeit den Besitz an der verkauften Sache verschaffen und sie dadurch jederzeit untersuchen kann.

Palandt-Weidenkaff § 438 Rn. 15.

Die „Ablieferung“ i.S.d. § 438 Abs. 2 kann also schon dann erfolgt sein, wenn der Käufer noch keinen Besitz erlangt hat. Es genügt die Untersuchungsmöglichkeit und die dafür erforderliche Besitzverschaffungsmacht.

Da der Nacherfüllungsanspruch wegen eines Sachmangels den Gefahrübergang voraussetzt und dieser nach § 446 S. 1 erst mit Übergabe eintritt, kommt es auf die Differenzierung zwischen „Übergabe“ und „Ablieferung“ nur beim vorzeitigen Gefahrübergang nach § 446 S. 3 oder § 447 an.

Schlägt eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung fehl, weil die ersatzweise gelieferte Sache wiederum einen Mangel aufweist, beginnt die Verjährung mit Ablieferung der Ersatzsache erneut zu laufen.

BGH Urt. v. 5.10.2005 (AZ: VIII ZR 16/05) unter Tz. 18 = BGHZ 164, 196 ff. = NJW 2006, 47, 48; Palandt-Weidenkaff § 438 Rn. 16a.

256

Beim Rechtskauf (§ 453) ist für den Fristbeginn der Moment maßgeblich, in dem dem Käufer der verkaufte Gegenstand (z.B. Forderung) verschafft worden ist.

Palandt-Weidenkaff § 438 Rn. 16.

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