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Familien- und Erbrecht

Gemeinschaftliches Testament von Ehegatten

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IV. Gemeinschaftliches Testament von Ehegatten

424

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Gemeinschaftliches Testament – Zustandekommen und Wirksamkeit

I.

Äußerung eines Testierwillens durch Ehegatten/Lebenspartner

 

II.

Testierfähigkeit, § 2229

 

III.

Ggf. Inhaltsbestimmung durch Auslegung

 

IV.

Höchstpersönlichkeit = Verbot der Stellvertretung

 

V.

Form, § 125 S. 1 i. V. m. §§ 2231 ff., 2267

 

VI.

(Keine) Nichtigkeit nach §§ 134, 138

 

VII.

(Kein) Eintritt einer auflösenden Bedingung, §§ 2075, 2268 Abs. 1

 

VIII.

(Kein) Widerruf, §§ 2253 ff., 2271

 

 

 

Widerruf wechselbezüglicher Verfügungen

Rn. 431 ff.

IX.

(Keine) Anfechtung, §§ 2078 ff.

 

1. Begriff

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Ehegatten können gemäß § 2265 ihren letzten Willen in einem gemeinschaftlichen Testament regeln. Nach § 10 Abs. 4 S. 1 LPartG steht dieses Recht auch eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zu, die eine Lebenspartnerschaft während der Geltung des Gesetzes geschlossen haben; Verlobte und heterosexuelle Lebensgemeinschaften können nur getrennte Einzeltestamente errichten oder einen notariellen Erbvertrag schließen.

Hinweis

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Ein von einem nichtehelichen Paar errichtetes gemeinschaftliches Testament ist nichtig. Eine spätere Eheschließung führt nicht zur Wirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments.

BayObLG Beschl. v. 28.6.1990 (Az. 1a Z 27/90) = FamRZ 1990, 1284. Wurde das nichtige gemeinschaftliche Testament von einem der nichtehelichen Partnern in der Form des § 2267 errichtet, kann es im Wege der Umdeutung nach § 140 als Einzeltestament aufrechterhalten werden, sofern die Anforderungen des § 2247 erfüllt sind.BGH Urt. v. 16.6.1987 (Az. IVa ZR 74/86) = NJW-RR 1987, 1410; OLG Hamm Beschl. v. 25.4.1996 (Az. 15 W 379/95) = ZEV 1996, 304. Die Umdeutung kann sich allerdings nur auf einseitige Verfügungen beziehen. Umstritten ist, ob die Umdeutung in ein Einzeltestament auch für wechselbezügliche Verfügungen gilt, da derartige Verfügungen miteinander „stehen und fallen“. Bei Unverheirateten kann zur Feststellung der Wechselbezüglichkeit der Verfügungen nicht auf die Vermutung des § 2270 Abs. 2 zurückgegriffen werden. Die RechtsprechungRG Urt. v. 20.5.1915 (Az. IV 699/14) = RGZ 87, 33; OLG Hamm Beschl. v. 25.4.1996 (Az. 15 W 379/95) = ZEV 1996, 304. lehnt deshalb die Umdeutung bei wechselbezüglichen Verfügungen ab.A.A. Lange/Kuchinke § 24 Abs. 1 S. 4b, der darauf abstellt, dass das Gesetz kein Umdeutungsverbot vorsehe.

426

Das gemeinschaftliche Testament hat keinen vertraglichen Charakter. Es liegen vielmehr zwei getrennte Verfügungen von Todes wegen vor, da jeder Ehegatte über sein Vermögen verfügt. Es kann im Gegensatz zum Einzeltestament einseitige als auch wechselbezügliche Verfügungen enthalten. Setzen die Ehegatten sich in einem notariellen gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben ein und bestimmen sie einen Dritten als Erben für den Fall des gleichzeitigen Versterbens, so ist umstritten, ob eine Auslegung dieser letztwilligen Verfügung ergeben kann, dass die Erbeinsetzung des Dritten auch für den Fall des Versterbens der Ehegatten in einem zeitlich größeren Abstand gewollt ist. Während dies von dem OLG Hamm

OLG Hamm Beschl. v. 6.1.2011 (Az. I-15 Wx 484/10, 15 Wx 484/10) = ZEV 2011, 427. bejaht wurde, haben das OLG DüsseldorfOLG Düsseldorf Beschl. v. 23.8.2011 (Az. I-3 Wx 193/11, 3 Wx 193/11) = FamRZ 2012, 249. und das OLG MünchenOLG München Beschl. v. 24.10.2013 (Az. 31 Wx 139/13) = NJW-RR 2014, 71. die Ansicht vertreten, dass eine zeitliche Nähe der beiden Sterbefälle gegeben sein muss.

427

Der BGH hat nunmehr entschieden, dass die Formulierung in einem gemeinschaftlichen Testament über die Einsetzung des Schlusserben „bei gleichzeitigem Ableben“ oder „bei gleichzeitigem Versterben“ dahin auszulegen zu sei, dass hiervon auch die Fälle erfasst seien, in welchen die Ehegatten innerhalb eines kurzen Zeitraums nacheinander versterben und der Überlebende in dieser Zeitspanne daran gehindert sei, ein neues Testament zu errichten. Eine für den Fall des gleichzeitigen Versterbens getroffene Erbeinsetzung gelte grundsätzlich nicht für den Fall, dass die Ehegatten nacheinander in erheblichen zeitlichen Abstand versterben. Eine Ausnahme könne nur angenommen werden, wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls festgestellt werden könne, dass die Testierenden den Begriff des „gleichzeitigen Ablebens“ entgegen dem Wortsinn dahin verstanden hätten, dass er auch das Versterben in erheblichem zeitlichen Abstand umfassen solle, und sich darüber hinaus eine Grundlage in der vorliegenden Verfügung von Todes wegen finde.

BGH Beschl. v. 19.6.2019 (Az. IV ZB 30/18) = NJW 2019, 2317.

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Die Scheidung führt nach § 2268 Abs. 1 i.V.m. § 2077 zur Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments. Eine Ausnahme gilt nach § 2268 Abs. 2 dann, wenn und soweit eine Verfügung in dem Testament nach dem wirklichen oder hypothetischen Willen des Erblassers – bezogen auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung – auch für den Fall der Ehescheidung weitergelten soll. Sollte eine Verfügung wechselbezüglich sein, ist dies ein Indiz gegen das Bestehen eines Aufrechterhaltungswillens.

OLG Schleswig Beschl. v. 8.10.2012 (Az. 3 Wx 153/11), zitiert nach juris.

429

Wir werden uns im Folgenden nur die sich aus §§ 2265 ff. ergebenden Besonderheiten ansehen. Im Übrigen gelten die zum Testament oben unter Rn. 334 ff. dargestellten Regeln.

 

Video: Gemeinschaftliches Testament von Ehegatten

 

2. Errichtung, § 2267

430

Ein gemeinschaftliches Testament kann in jeder allgemein für Testamente vorgesehenen Form errichtet werden, d.h. in Form eines eigenhändigen Testaments, eines öffentlichen Testaments oder als Nottestament. Die Vorschrift des § 2267 enthält für gemeinschaftliche Testamente eine Formerleichterung. Es reicht aus, wenn ein Ehegatte das Testament eigenhändig schreibt und unterzeichnet, während der andere Ehegatte die letztwillige Verfügung nur mitunterschreibt. Der Formwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments steht nicht entgegen, dass sich auf der Urkunde eine weiterer Unterschrift einer Zeugin befindet.

OLG Koblenz Beschl. v. 10.12.2012 (Az. 2 U 963/11) juris. Eine sukzessive Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments ist auch dann wirksam errichtet, wenn der andere Ehegatte erst nach längerer Zeit beitritt, sofern im Zeitpunkt des Beitritts der Wille des ersttestierenden Ehegatten weiter besteht.OLG München Beschl. v. 1.12.2011 (Az. 31 Wx 249/10) = NJW-RR 2012, 338.

Fehlt es an der Unterschrift eines Ehegatten kommt eine Umdeutung in ein eigenhändiges Testament i.S.v. § 2247 desjenigen in Betracht, der die letztwillige Verfügung errichtet hat.

BayObLG Beschl. v. 29.6.2000 (Az. 1 Z BR 40/00) = NJW-RR 2000, 1534; OLG Frankfurt Beschl. v. 31.5.2011 (Az. 20 W 75/11) = NJW-RR 2012, 11. Gleiches gilt, wenn ein Ehegatte testierunfähig war. In einem solchen Fall kann das gemeinschaftliche Testament als Einzeltestament des testierfähigen Ehegatten aufrechterhalten werden.OLG München Beschl. v. 19.5.2006 (Az. 31 Wx 38/10) = NJW-RR 2010, 1382. Das gemeinschaftliche Testament kann auch in getrennten Urkunden errichtet werden. Hierbei muss sich aber der Wille der Ehegatten zur Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments andeutungsweise aus beiden Urkunden ergeben.BGH Urt. v. 12.3.1953 (Az. IV ZR 131/52) = BGHZ 9, 113; OLG Zweibrücken Beschl. v. 17.7.2002 (Az. 3 W 82/02) = ZEV 2002, 414.

Beispiel

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Die F setzte in einem eigenhändigen Testament ihren Ehemann M zum Alleinerben ein. M verfügte in einer getrennten Urkunde mit gleichem Datum und Uhrzeit sowie mit identischem Wortlaut die gleiche letztwillige Verfügung zugunsten der F. Bei den beiden Testamenten ist von einer inneren Abhängigkeit der letztwilligen Verfügungen auszugehen und ein Wille der Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments zu bejahen.

a) Wechselbezügliche Verfügungen, § 2270

431

Wechselbezügliche Verfügungen können (nur) die Erbeinsetzung, das Vermächtnis oder die Auflage sein.

432

Als wechselbezüglich sind nach § 2270 Abs. 1 nur solche Verfügungen anzusehen, die durch den Willen der Ehegatten derart verbunden sind, dass sie sich in ihrer Wirksamkeit gegenseitig bedingen. Nach § 2270 Abs. 1 hat die Nichtigkeit der einen wechselbezüglichen Verfügung die Unwirksamkeit der anderen zur Folge. Als wechselbezügliche Verfügungen werden nur diejenigen Verfügungen angesehen, die ein Ehegatte nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen hätte. Entscheidend ist die gegenseitige innere Abhängigkeit der letztwilligen Verfügungen.

OLG Hamm Beschl. v. 15.7.2003 (Az. 15 W 178/03) = FamRZ 2004, 662; BayObLG Beschl. v. 17.3.2005 (Az. 1Z BR 106/04) = FGPrax 2005, 164; OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 307. Ob eine solche Abhängigkeit der letztwilligen Verfügungen von den Ehegatten gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln ist. Wechselbezüglich ist nur die einzelne Verfügung und nicht das gemeinschaftliche Testament insgesamt. Lässt sich ein Wille der Ehegatten, gemeinschaftlich zu testieren, nicht ermitteln, ist auf die Vermutungsregelung des § 2270 Abs. 2 abzustellen.OLG Koblenz Beschl. v. 13.12.2006 (Az. 2 U 80/06) = FamRZ 2007, 1917. Danach ist die Wechselbezüglichkeit zu bejahen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen Ehegatten eine Zuwendung gemacht worden ist und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen worden ist, die mit dem anderen Ehegatten verwandt oder ihm sonst nahe steht.

Beispiel

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Die kinderlosen Ehegatten M und F setzen sich gegenseitig als Alleinerben ein und den vorehelichen Sohn S der F, zu dem M keine näheren Bindungen hat, als Schlusserben. Die gegenseitigen Erbeinsetzungen der Ehegatten stellen wechselbezügliche Verfügungen dar, § 2270 Abs. 2. Die Erbeinsetzung von M durch F ist im Zweifel wechselbezüglich zur Schlusserbeneinsetzung von S. Dagegen dürfte die Erbeinsetzung von F durch M nicht wechselbezüglich zur Erbeinsetzung des S als Schlusserben sein. Rechtsfolge dieser Auslegung ist, dass nach dem Tod von M F die Erbeinsetzung des S widerrufen könnte, während nach dem Tod von F M an die Erbeinsetzung des S gebunden wäre.

433

Die Wechselbezüglichkeit entfällt nicht durch die Regelung, dass jeder der überlebenden Ehegatten von den Verfügungsbeschränkungen befreit ist, da hierin keine Änderungsbefugnis, sondern nur ein Hinweis auf die unbeschränkte Erbenstellung des Überlebenden gesehen wird.

OLG Hamm Urt. v. 29.3.2011 (Az. 10 U 112/10) = Erbrecht effektiv 2011, 181. Setzen sich Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Alleinerben ein und bestimmen anschließend – vor der nachfolgenden Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder –, der Längstlebende solle „über den beiderseitigen Nachlass frei verfügen können“, spricht dies nach Auffassung des OLG SchleswigOLG Schleswig Beschl. v. 27.1.2014 (Az. 3 Wx 75/13) = NJW-RR 2014, 965. angesichts des nicht eindeutigen Wortlauts und fehlender Anhaltspunkte außerhalb des Testaments jedenfalls im Hinblick auf die systematische Stellung dieses Satzes im Gefüge des Testaments dafür, dass nur eine lebzeitige Verfügungsfreiheit gemeint ist und dem Längstlebenden nicht das Recht eingeräumt werden soll, die wechselbezügliche Schlusserbeneinsetzung zu ändern. Die Wechselbezüglichkeit der Erbeinsetzung der Kinder des vorverstorbenen Ehegatten aus dessen erster Ehe entfällt nicht allein deswegen, weil der überlebende Ehegatte erhebliches Vermögen von seiner Verwandtschaft nach dem Tod des vorverstorbenen Ehegatten erlangt hat. Nur wenn im Rahmen einer ergänzenden Auslegung eine entsprechende Änderungsbefugnis festgestellt werden kann, ist der überlebende Ehegatte zu einer neuen Verfügung befugt.OLG München Beschl. v. 28.3.2011 (Az. 31 Wx 93/10) = NJW-RR 2012, 1020.

Unter dem in § 2270 Abs. 2 enthaltenen Begriff des „sonst Nahestehens“ kommt es auf die Existenz von engen persönlichen Beziehungen an. Das wird bejaht bei Verwandten, Adoptiv-, Stief- und Pflegekindern.

KG Beschl. v. 16.2.1993 (Az. 1 W 6261/91) = OLGZ 93, 398. Dagegen genügt das Bestehen einer Schwägerschaft ebenso wenig wie gute nachbarschaftliche Beziehungen. Allerdings kann eine nahe Beziehung auch zu einer juristischen Person oder einer Stiftung bestehen.

Hinweis

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Die Vermutungsregelung des § 2270 Abs. 2 greift nicht ein, wenn die Ehegatten ausschließlich Verfügungen zugunsten Dritter getroffen haben. In einem solchen Fall ist die Frage der Wechselbezüglichkeit unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Da die Wechselbezüglichkeit an den anderen Ehegatten gerichtet ist, muss zur Auslegung § 157 herangezogen werden. Nach h.M.

BGH Urt. v. 16.1.2002 (Az. IV ZB 20/01) = BGHZ 149, 363. kommt die Vorschrift des § 2270 Abs. 2 auch nicht zum Tragen, wenn die als Schlusserben eingesetzten Kinder bereits vorverstorben sind und deren Erben nach § 2069 als Ersatzerben berufen sind. Nach Auffassung des BGH findet sich in einem gemeinschaftlichen Testament für die Einsetzung von Ersatzerben – ohne weitere Anhaltspunkte – keine auf § 2270 Abs. 2 gestützte Vermutung. Eine doppelte gesetzliche Auslegungsregel würde sich insoweit verbieten.

Video: Gemeinschaftliches Testament von Ehegatten

 

b) Widerruf zu Lebzeiten beider Ehegatten

434

Jeder Ehegatte kann zu Lebzeiten die einseitigen als auch die wechselbezüglichen letztwilligen Verfügungen durch eine notariell beurkundete Erklärung gegenüber seinem Ehegatten widerrufen, §§ 2271 Abs. 1 S. 1, 2296. Der Widerruf kann auch gegenüber einem testierunfähigen Ehegatten widerrufen werden. Es genügt der Zugang der notariell beurkundeten Widerrufserklärung an einen für den Aufgabenkreis der Vermögenssorge bestellten Ersatzbetreuer, auch wenn dieser ein Abkömmling des Erblassers ist.

OLG Nürnberg Beschl. v. 6.6.2013 (Az. 15 W 764/13) = ZEV 2013, 450. Ein Widerruf durch eine einseitige letztwillige Verfügung ist unwirksam, § 2271 Abs. 1 S. 2. Dagegen ist ein Widerruf durch ein späteres gemeinschaftliches Testament möglich.OLG Braunschweig Beschl. v. 13.3.2006 (Az. 2 W 121/05) = ZEV 2007, 178.

435

Die Wirksamkeit des Widerrufs wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Widerruf dem anderen Ehegatten erst nach dem Tod des Widerrufenden zugeht, § 130 Abs. 2.

BGH Urt. v. 19.10.1967 (Az. III ZB 18/67) = BGHZ 48, 374. Dafür ist jedoch erforderlich, dass sich die Widerrufserklärung im Zeitpunkt des Todes des Erklärenden bereits auf dem Weg zu dem Adressaten befunden hat.BGH Urt. v. 19.10.1967 (Az. III ZB 18/67) = BGHZ 48, 374. Im Zeitpunkt des Zugangs des Widerrufs muss der Adressat noch leben.Palandt-Weidlich § 2271 Rn. 7.

aa) Widerruf durch Verfügung von Todes wegen

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Mit dem Tod eines Ehegatten erlischt das Recht des anderen zum Widerruf einer wechselbezüglichen Erklärung. Der Überlebende ist dadurch in seiner Testierfreiheit beschränkt, zugunsten eines Dritten eine der wechselbezüglichen Verfügung widersprechende anderweitige letztwillige Verfügung zu treffen.

bb) Widerruf nach Ausschlagung, § 2271 Abs. 2 S. 1

437

Von der Bindungswirkung der wechselseitigen Verfügungen kann sich der überlebende Ehegatte dadurch befreien, dass er die Erbschaft ausschlägt, § 2271 Abs. 2 S. 1. Durch die Ausschlagung ist er berechtigt, seine eigene wechselseitige Verfügung zu widerrufen, wodurch die wechselbezüglichen Verfügungen des Erstverstorbenen unwirksam werden.

Palandt-Weidlich § 2271 Rn. 17 ff. Setzen Ehegatten sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Erben sowie jeweils einseitig mit ihnen verwandte Personen gemeinsam als Erben des Letztversterbenden ein und schlägt der überlebende Ehegatte nach dem Tode des Erstversterbenden die Erbschaft aus, kann die Schlusserbeneinsetzung nach Auffassung des OLG HammOLG Hamm Beschl. v. 14.3.2014 (Az. I-15 W 136/13, 15 W 136/13) = NJW-RR 2014, 781. regelmäßig nicht als Ersatzerbeneinsetzung auf den Nachlass des Erstversterbenden ausgelegt werden; für seinen Nachlass tritt dann gesetzliche Erbfolge ein.

Bei der Ausschlagung können auch Probleme mit der Vorschrift des § 1948 Abs. 1 auftreten.

Beispiel

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Die kinderlosen Ehegatten M und F setzen sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Alleinerben ein und einen gemeinsamen Freund A als Schlusserben. Nach dem Tod des M schlägt die F die Erbschaft aus gewillkürter Erbfolge aus, nimmt sie aber als gesetzliche Erbin an. Tritt durch die Ausschlagung die gesetzliche Erbfolge ein und fällt dem Überlebenden nach § 1948 Abs. 1 ein Erbteil zu, das fast so groß ist wie das ausgeschlagene Erbe oder sogar gleich, muss sie nach dem KG

KG Beschl. v. 24.7.1990 (Az. 1 W 949/89) = NJW-RR 1991, 330. auch die gesetzliche Erbschaft ausschlagen, um ihre Testierfreiheit wiederzuerlangen.

Nach dem BGH

BGH Urt. v. 12.1.2011 (Az. IV ZR 230/09) = FamRZ 2011, 468. greift das Ausschlagungsrecht zu Gunsten des überlebenden Ehegatten nicht nur dann ein, wenn dieser zum Erben benannt worden sei, sondern auch dann, wenn er mit einem Vermächtnis bedacht worden sei. Dieses Recht werde auch nicht dadurch eingeschränkt, dass eine „Abwendungsbefugnis“ für den überlebenden Ehegatten im Testament ausgeschlossen worden sei. Das Ausschlagungsrecht des § 2271 Abs. 2 S. 1 sei nicht abdingbar. Die Ausschlagung des Vermächtnisses sei auch nicht fristgebunden, da der Gesetzeswortlaut des § 2180 eine Frist nicht vorsehe. Die in § 1944 geregelte Ausschlagungsfrist sei auf die Vermächtnisausschlagung nicht anwendbar, weil § 2180 Abs. 3 auf diese Frist nicht verweise. Eine nach § 2271 Abs. 2 unwirksame Beeinträchtigung des durch eine bindende wechselbezügliche Verfügung Bedachten stellt auch die Bestimmung eines Nacherben oder die Anordnung einer Testamentsvollstreckung durch den gebundenen Überlebenden dar.OLG Schleswig Beschl. v. 13.5.2013 (Az. 3 Wx 43/13) = NJW-RR 2013, 906.

cc) Schwere Verfehlung des Bedachten, § 2271 Abs. 2 S. 2

438

Nach § 2271 Abs. 2 S. 2 ist der Überlebende auch nach Annahme der Zuwendung berechtigt, seine eigenen wechselbezüglichen Verfügungen zu widerrufen, wenn sich der Bedachte einer schweren Verfehlung schuldig gemacht hat, die den Erblasser zum Rücktritt nach § 2294 berechtigt hätte. Nach § 2271 Abs. 2 S. 2 kann der Überlebende auch eine Erbeinsetzung eines Kindes aufheben, soweit nach §§ 2294, 2336 eine Pflichtteilsentziehung zulässig ist.

dd) Änderungsvorbehalt

439

Die Ehegatten können die Bindungswirkung in einem gemeinschaftlichen Testament beschränken oder ausschließen. Aus diesem Grund können sie in dem gemeinschaftlichen Testament auch ein Widerrufsrecht vereinbaren.

BGH Urt. v. 26.4.1951 (Az. IV ZR 4/50) = BGHZ 2, 35.

Haben sich Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig zu Erben und einen Dritten zum Vorerben eingesetzt und wird die Erbenstellung des Dritten rückwirkend unwirksam, ist der Dritte aus der Sicht des OLG Koblenz

OLG Koblenz Urt. v. 6.5. 2014 (Az. 3 U 1272/13) = ZEV 2014, 328 in Anknüpfung an BGH Urt. v. 5.6.1985 (Az. IVa ZR 257/83) = NJW 1985, 3068. von Anfang an nur als Erbschaftsbesitzer anzusehen.

ee) Selbstanfechtung

440

Nach der Rechtsprechung

BGH Urt. v. 4.7.1962 (Az. V ZR 206/60) = BGHZ 37, 331. sind die Vorschriften der §§ 2281 i.V.m. § 2078 Abs. 1 auch auf die Selbstanfechtung durch den überlebenden Ehegatten anzuwenden. Die Anfechtung wechselbezüglicher Verfügungen des erstversterbenden Ehegatten durch einen Dritten wird nicht in entsprechender Anwendung von § 2285 beschränkt.BGH Urt. v. 25.5.2016 (Az. IV ZR 205/15) = NJW 2016, 2566.

Anfechtungsgrund kann die Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten sein, da dieser Umstand zu einem neuen Pflichtteilsberechtigten führt (§ 2303 Abs. 2), der durch die wechselbezüglichen Verfügungen übergangen wird. In diesem Fall bedarf es der Anfechtung, da nach dem Tod des Erstverstorbenen nach § 2271 Abs. 2 S. 2 der Widerruf der wechselbezüglichen Verfügung ausgeschlossen ist. Die Ursächlichkeit zwischen dem Irrtum und der wechselbezüglichen Verfügung wird in § 2079 vermutet. Danach ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Unkenntnis von zukünftigen Pflichtteilsberechtigten bestimmendes Motiv des Erblassers war und er bei Kenntnis der Sachlage, den Pflichtteilsberechtigten bedacht hätte. Der überlebende Ehegatte kann indes seine eigenen einseitigen letztwilligen Verfügungen nicht anfechten, da er diese weiterhin nach §§ 2254, 2299 widerrufen kann. Die Frist zur Anfechtung beginnt mit dem Tod des Erstverstorbenen. Die wirksame Anfechtung der eigenen wechselseitigen Verfügungen oder derjenigen des Verstorbenen hat nach § 2270 Abs. 1 die Unwirksamkeit der jeweils anderen Verfügung zur Folge. Durch die Anfechtung tritt die gesetzliche Erbfolge nach dem Erstverstorbenen ein.

4. Beeinträchtigende Schenkungen

441

Durch ein gemeinschaftliches Testament werden Ehegatten nicht gehindert, unter Lebenden über ihr Vermögen frei zu verfügen. Das gilt zu Lebzeiten beider Ehegatten ebenso wie nach dem Tod eines Ehegatten. Nach h.M.

BGH Urt. v. 26.11.1975 (Az. IV ZR 138/74) = BGHZ 66, 8; BGH Urt. v. 23.9.1981 (Az. IVa ZR 185/80) = BGHZ 82, 274. findet allerdings §§ 2287, 2288 analog auf wechselbezügliche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament Anwendung.

Beispiel

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Die Ehegatten M und F setzen sich gegenseitig in einem gemeinschaftlichen Testament als Erben und die gemeinsame Tochter T als Erbin des zuletzt Verstorbenen ein. Nach dem Tod der F schenkt M seiner neuen Freundin G 100 000 €. Der T steht nach § 2287 Abs. 1 analog bei einer ihr Erbrecht beeinträchtigenden Schenkung ein Herausgabeanspruch gegen die Beschenkte G gemäß §§ 818 ff. (Rechtsfolgenverweisung) nach dem Tod des M zu. Von einer beeinträchtigenden Schenkung geht die Rechtsprechung aus, wenn ein achtenswertes lebzeitiges Eigeninteresse des Erblassers an der Vermögensdisposition fehlt. Die Beschenkte kann sich, sofern nicht die verschärfte Haftung nach § 819 greift, auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 berufen.

442

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 2287 Abs. 1 muss zwischen dem Vorliegen einer Schenkung einerseits und der Absicht des Erblassers, den Vertragserben zu beeinträchtigen, andererseits unterschieden werden. Ein in einem Grundstücksübertragungsvertrag vorbehaltener Nießbrauch sowie eine übernommene Pflegeverpflichtung sind bereits bei der Prüfung, ob eine (gemischte) Schenkung vorliegt, zu berücksichtigen.

BGH Urt. v. 28.9.2016 (Az. IV ZR 513/15) = NJW 2017, 329.

Die Scheidung führt nach § 2268 Abs. 1 zur Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testaments im Ganzen. Der Scheidung steht es gleich, wenn die Voraussetzungen der Scheidung vorlagen und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hat, §§ 2268 Abs. 1, 2077. Nach § 2268 Abs. 2 bleiben die Verfügungen insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würden.

a) Inhalt

443

Das Berliner Testament ist eine Sonderform des gemeinschaftlichen Testaments. Von einem Berliner Testament ist auszugehen, wenn sich Ehegatten gegenseitig bedenken und einen Dritten, in der Regel die gemeinsamen Kinder, zu Erben des zuletzt verstorbenen Ehegatten einsetzen. Die Ehegatten können dies in Form der Voll- und Schlusserbfolge (Einheitsprinzip) oder als Vor- und Nacherbfolge (Trennungsprinzip) gestalten.

Expertentipp

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Die Unterscheidung der Einheits- von der Trennungslösung bei dem Berliner Testament und die sich daraus ergebende Einschränkung der Verfügungsbefugnis des Überlebenden ist häufig Gegenstand erbrechtlicher Klausuren.

Beispiel

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In einem gemeinschaftlichen Testament haben die Ehegatten folgende letztwillige Verfügungen getroffen: „Wir, die Eheleute M und F, setzen uns gegenseitig zu Erben ein. Nach dem Tod des Überlebenden soll der Nachlass an unseren gemeinsamen Sohn S fallen“. Wie ist die Rechtslage?

Der Wille der Ehegatten kann darauf gerichtet sein, den Überlebenden als Vorerben hinsichtlich des Vermögens des Erstversterbenden und den Sohn S als Nacherben einzusetzen, §§ 2100 ff. Mit dem Tod des zuletzt Verstorbenen tritt der Nacherbfall ein. Der Nacherbe wird zu diesem Zeitpunkt Vollerbe bezüglich des Vermögens des länger lebenden Ehegatten. Der Sohn S erhält das Vermögen seiner Eltern in zwei getrennten Erbgängen, zum einen als Nacherben des zuerst Verstorbenen und als Vollerbe des länger lebenden Ehegatten (Trennungsprinzip). Bei dieser Auslegung des Testaments ist der überlebende Ehegatte hinsichtlich des Nachlasses des Verstorbenen in seiner Verfügungsbefugnis gemäß § 2113 beschränkt. Er behält allerdings die freie Verfügungsbefugnis hinsichtlich seines Vermögens.

Der Wille der Testierenden kann aber auch dahin ausgelegt werden, dass der erstversterbende Ehegatte Vollerbe wird, wodurch der Nachlass des Verstorbenen und das Vermögen des Überlebenden verschmelzen (Einheitsprinzip). Der Überlebende behält die freie Verfügungsbefugnis über den Nachlass und über sein eigenes Vermögen. Bei der Annahme des Einheitsprinzips ist der Sohn im Zeitpunkt des Eintritts des ersten Erbfalls enterbt. Er wird im Zeitpunkt des Todes des länger lebenden Ehegatten in einem Erbgang Schlusserbe des Vermögens seiner Eltern.

Hinweis

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Der Wille der Testierenden ist oft schwierig zu ermitteln. Von Laien werden in einem Berliner Testament die Begriffe der Vor- und Nacherbschaft bzw. Voll- und Schlusserbschaft häufig gebraucht, obwohl ihnen die Rechtsbegriffe nicht gebräuchlich sind. Deshalb können sie in der Regel nur begrenzte Interpretationshilfe leisten.

BGH Urt. v. 22.9.1982 (Az. IVa ZR 26/81) = NJW 1983, 277. Aus diesem Grund bestimmt die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1, dass im Zweifel das Einheitsprinzip gewollt ist.

b) Auswirkungen auf den Pflichtteil

444

Expertentipp

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Zum Pflichtteilsrecht nachfolgend ausführlich unter Rn. 576 ff.

Das Einheits- und das Trennungsprinzip haben unterschiedliche Auswirkungen auf den Pflichtteil.

aa) Lage bei Trennungsprinzip

445

Im Zeitpunkt des Todes des Erstverstorbenen ist der Nacherbe nicht enterbt. Pflichtteilsansprüche kann er nur geltend machen, wenn er die Nacherbschaft ausschlägt, §§ 2306 Abs. 2 i.V.m. 2306 Abs. 1. Die Stellung als Erbe des zuletzt versterbenden Ehegatten behält er in diesem Fall.

bb) Lage bei Einheitsprinzip

446

Bei dem Einheitsprinzip ist der eingesetzte Schlusserbe im Zeitpunkt des Todes des Erstverstorbenen enterbt. Er kann Pflichtteilsansprüche geltend machen, da er als Erbe übergangen worden ist.

Hinweis

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Um Abkömmlinge davon abzuhalten, bei dem Tod des Erstverstorbenen Pflichtteilsansprüche geltend zu machen, wird in einem Berliner Testament oft eine Pflichtteilsstrafklausel aufgenommen, nach der sie nach dem Tod des zuletzt Verstorbenen ebenfalls nur das Pflichtteil erhalten, wenn sie Pflichtteilsansprüche nach dem Tod des Erstverstorbenen verlangen. Durch die Geltendmachung des Pflichtteils bei dem ersten Todesfall wird der überlebende Ehegatte Vollerbe und ist an die Erbeinsetzung des Dritten als Schlusserben nicht mehr gebunden.

BayObLG Beschl. v. 20.3.1990 (Az. BReg 1a Z 65/88) = BayObLG 1990, 58; BayObLG Beschl. v. 9.6.1994 (Az. 1Z BR 117/93) = BayObLG 94, 164. Auch die Rückzahlung des Pflichtteils führt nicht zu dem Wiederaufleben der Erbeinsetzung.BayObLG 20.1.2004 (Az. 1Z BR 134/02) = FamRZ 2004, 1672.

c) Beeinträchtigende Schenkungen

447

Der Nacherbe ist hinsichtlich der Verschleuderung des Nachlasses durch den überlebenden Ehegatten durch §§ 2113 ff. geschützt. Eine solche Einschränkung der Verfügungsbefugnis besteht bei dem Trennungsprinzip hinsichtlich des eigenen Vermögens des überlebenden Ehegatten nicht. Gleiches gilt bei der Einheitslösung für die Verfügungsbefugnis des überlebenden Ehegatten hinsichtlich des ererbten Nachlasses und des eigenen Vermögens. Wird durch eine Schenkung des überlebenden Ehegatten, die Vollerbschaft des Nacherben oder die Erbschaft des Schlusserben beeinträchtigt, kommt eine analoge Anwendung der §§ 2286, 2287 in Betracht.

d) Wiederverheiratungsklausel

448

Durch eine Wiederverheiratungsklausel soll sichergestellt werden, dass Abkömmlinge ihren Anteil an dem Nachlass erhalten, wenn der überlebende Ehegatte wieder heiratet.

aa) Rechtslage bei Trennungsprinzip

449

Bei dem Trennungsprinzip wird durch eine Wiederverheiratungsklausel bestimmt, dass der Nacherbfall nicht mit dem Tod des Vorerben, sondern bereits im Zeitpunkt der Wiederverheiratung eintritt.

bb) Rechtslage bei Einheitsprinzip

450

Haben die Ehegatten das Einheitsprinzip vereinbart, verwandelt die Wiederverheiratungsklausel die Einheitslösung in eine Vorerbschaft. Nach h.M.

BGH Beschl. v. 6.11.1985 (Az. IVa ZB 5/85) = BGHZ 96, 198. liegt in diesem Fall eine auflösend bedingte Vollerbeneinsetzung und eine aufschiebend bedingte Vorerbschaft des überlebenden Ehegatten sowie eine aufschiebend bedingte Nacherbeneinsetzung der Kinder vor. Stirbt der länger lebende Ehegatte, ohne wieder geheiratet zu haben, so ist seine Stellung als Vollerbe endgültig geworden. Nach a.A.MüKo-Musielak § 2269 Rn. 54 ff. handelt es sich um eine auflösend bedingte Vorerbschaft verbunden mit einer aufschiebend bedingten Vollerbschaft des überlebenden Ehegatten. Danach wird bei fehlender Wiederverheiratung (Ausfall der auflösenden Bedingung) die Vorerbschaft des überlebenden Ehegatten im Zeitpunkt seines Todes zur Vollerbschaft. Unterschiedliche Auswirkungen haben die beiden Auffassungen nicht, da der überlebende Ehegatte nach beiden Auffassungen bei einer Wiederverheiratungsklausel den Beschränkungen der §§ 2113 ff. unterliegt, sofern nicht ausdrücklich eine befreite Vorerbschaft angeordnet worden ist.RG Beschl. v. 25.11.1937 (Az. IV B 34/37) = RGZ 156, 172. Das Nachlassgericht erteilt dem überlebenden Ehegatten im Falle einer Wiederverheiratungsklausel nur einen Erbschein, der ihn als Vorerben ausweist.

Hinweis

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Eine in einem gemeinschaftlichen Testament enthaltene Wiederverheiratungsklausel widerlegt die in § 2079 geregelte Vermutung (Übergehen eines Pflichtteilsberechtigten), da eine mögliche Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten von den Testierenden in ihre Überlegungen einbezogen worden ist. Die wechselbezüglichen Verfügungen der Ehegatten sind in diesem Fall in Kenntnis der Sachlage i.S.v. § 2079 S. 2 getroffen worden, so dass ein Anfechtungsrecht des überlebenden Ehegatten ausscheidet.

Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH

BGH Urt. v. 19.1.2011 (Az. IV ZR 7/10) = BGHZ 188, 96-109 m.w.N. zum so genannten Behindertentestament sind Verfügungen von Todes wegen, in denen Eltern eines behinderten Kindes die Nachlassverteilung durch eine kombinierte Anordnung von Vor- und Nacherbschaft sowie einer – mit konkreten Verwaltungsanweisungen versehenen – Dauertestamentsvollstreckung so gestalten, dass das Kind zwar Vorteile aus dem Nachlassvermögen erhält, der Sozialhilfeträger auf dieses jedoch nicht zugreifen kann, grundsätzlich nicht sittenwidrig, sondern vielmehr Ausdruck der sittlich anzuerkennenden Sorge für das Wohl des Kindes über den Tod der Eltern hinaus.

e) Übungsfälle

Vertiefung

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Bitte lösen Sie folgenden Übungsfall:

Lauter Verfügungen

Unfallfolgen

Scheidungsfolgen

Faule Freundin

 

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