Kursangebot | Grundkurs Verwaltungsrecht AT | Verwaltungsvollstreckung - Materielle Rechtmäßigkeit

Allgemeines Verwaltungsrecht

Verwaltungsvollstreckung - Materielle Rechtmäßigkeit

C. Materielle Rechtmäßigkeit

339

Die Vollstreckungsmaßnahme ist materiell rechtmäßig, wenn die jeweiligen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen (Rn. 340 ff.), das Vollstreckungsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde (Rn. 346 ff.) und der Vollstreckung keine Hindernisse entgegenstehen (Rn. 364 f.).

I. Vollstreckungsvoraussetzungen

340

Hinsichtlich der zu wahrenden Vollstreckungsvoraussetzungen unterscheidet das Gesetz danach, ob ein Verwaltungsakt vollstreckt werden soll (gestrecktes Verfahren, § 6 Abs. 1 VwVG, § 55 Abs. 1 VwVG NRW; Rn. 341 f.) oder ob die Behörde Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt anwendet, sog. sofortiger Vollzug (§ 6 Abs. 2 VwVG, § 55 Abs. 2 VwVG NRW; Rn. 343 ff.).

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Lässt die Behörde auf Grundlage eines Halteverbotszeichens (Zeichen 283 der Anlage 2 Nr. 62 zu § 41 Abs. 1 StVO), d.h. eines Verwaltungsakts (Rn. 69), einen verbotswidrig abgestellten Pkw abschleppen, so liegt ein Fall des gestreckten Verfahrens vor (siehe Übungsfall Nr. 5). Liegt dagegen ein Verstoß gegen das unmittelbar aus § 12 Abs. 3 Nr. 5 StVO resultierende Verbot des Parkens vor Bordsteinabsenkungen vor (Rn. 352), so vermag die Behörde hiergegen im sofortigen Vollzug (bzw. der unmittelbaren Ausführung) vorzugehen.

1. Gestrecktes Verfahren

341

Voraussetzung für die Vollstreckung im gestreckten Verfahren ist gem. § 6 Abs. 1 VwVG (§§ 2, 18 LVwVG BW, Art. 19 Abs. 1, 29 Abs. 1 bay. VwZVG, § 55 Abs. 1 VwVG NRW) zunächst das Vorhandensein eines (wirksamen) Verwaltungsakts, der auf die Herausgabe einer Sache oder auf die Vornahme einer Handlung („H“; z.B. Abriss eines Gebäudes) oder auf Duldung („D“; z.B. Duldung des Betretens eines Grundstücks durch einen Beamten) oder Unterlassung („U“; z.B. Platzverweis) gerichtet ist. Dieser Verwaltungsakt (sog. HDU-Verfügung bzw. Grund-Verwaltungsakt/-verfügung) muss wirksam sein, § 43 VwVfG. Ob er darüber hinaus auch im Übrigen rechtmäßig oder rechtswidrig ist, ist dagegen unerheblich. Dies gilt nicht nur für den Fall, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Vollstreckung bereits unanfechtbar ist, sondern nach h.M.

A.A. Knemeyer Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 358. aufgrund seiner Bindungs- bzw. Tatbestandswirkung auch schon vorher (Rn. 290 f.). „Tragender Grundsatz des Verwaltungs-Vollstreckungsrechts ist […] die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte“.BVerfG NVwZ 1999, 290 (292) und vgl. BVerwG NVwZ 2009, 122; App JuS 2004, 786 (788). Ausnahmen: Die Grundverfügung ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt (und zwar „auch dann, wenn der Bestimmtheitsmangel ,nur‘ zur Rechtswidrigkeit, nicht aber [auch] zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts infolge Nichtigkeit“ nach § 44 Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 3 VwVfG führt, siehe VGH BW NVwZ-RR 2013, 451) oder ist wegen einer Änderung der Sach-/Rechtslage nach Eintritt der Bestandskraft rechtswidrig, siehe OVG Lüneburg BeckRS 2015, 41685. Einwände gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sind im Wege des Widerspruchs bzw. der Klage geltend zu machen,„Nach einer erfolgreichen Anfechtung der Grundverfügung können […] die Vollstreckungsmaßnahmen materiell-rechtlich im Rahmen des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs und prozessual im Rahmen des Antrags gem. §§ 80 Abs. 5 S. 3, 113 Abs. 1 S. 2 VwGO rückabgewickelt werden“, Poscher/Rusteberg JuS 2012, 26 (29). nicht dagegen im Vollstreckungsverfahren. Mithin besteht gerade kein Rechtswidrigkeitszusammenhang etwa in dem Sinn, dass sich die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts auf seine Vollstreckung erstrecken und diese damit ebenfalls rechtswidrig machen („infizieren“) würde.Aus rechtsstaatlicher Sicht (Art. 20 Abs. 3 GG) kann sich die „sehenden Auges“ erfolgende Vollstreckung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts durch die Behörde „wohlgemerkt: nicht grundsätzlich, sondern nur mit Blick auf die besonderen Umstände des [Einzel-]Falles“ als unverhältnismäßig erweisen, Muckel JA 2012, 272 (277).

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Nach erfolgloser Aufforderung zur Abgabe einer Steuererklärung erlässt das Finanzamt gegenüber Gewerbetreibendem G im Wege der Schätzung (§ 162 AO) einen Steuerbescheid. G kümmert sich nicht weiter um die Angelegenheit und legt den Steuerbescheid zur Seite. Als mehrere Monate nach Eintritt von dessen Bestandskraft ein Vollziehungsbeamter bei G erscheint, um Pfändungsmaßnahmen zu ergreifen, erklärt G, er habe im betreffenden Veranlagungszeitraum überhaupt keinen Gewinn erzielt. Der Steuerbescheid sei daher rechtswidrig und er müsse dementsprechend auch keine Steuer zahlen. Wird G mit diesem Einwand gehört, wenn der Bescheid nicht nichtig ist?

Nein. Die Rechtmäßigkeit der wirksamen Grundverfügung wird im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht geprüft. Die Klärung der insofern geltend gemachten Einwendungen („kein Gewinn erzielt“) hat sich G selbst abgeschnitten, indem er den der Vollstreckung zugrunde liegenden Steuerbescheid hat bestandskräftig werden lassen.

342

Der Verwaltungsakt muss vollstreckbar

Zum hiervon zu unterscheidenden, weitergehenden Begriff der „Vollziehbarkeit“ des Verwaltungsakts siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 510 ff. sein.Sofern man mit der h.M. auch die Androhung als Bestandteil der zwangsweisen Durchsetzung eines Verwaltungsakts ansieht, gilt für sie gem. § 13 Abs. 2 VwVG (§ 63 Abs. 2 VwVG NRW) eine Ausnahme vom Erfordernis der Vollstreckbarkeit des zugrundeliegenden Verwaltungsakts. Das ist gem. § 6 Abs. 1 VwVG (§ 2 LVwVG BW, Art. 19 Abs. 1 bay. VwZVG, § 55 Abs. 1 VwVG NRW) dann der Fall, wenn er wegen Ablaufs der Rechtsbehelfsfristen (§§ 70 Abs. 1 S. 1, 74 Abs. 1 VwGO) bzw. mit Rechtskraft der letztinstanzlichen (ablehnenden) Gerichtsentscheidung unanfechtbar geworden istFerner: Eintritt der Wirksamkeit eines den Rechtsstreit abschließenden Prozessvergleichs, Klagerücknahme sowie ausdrücklicher Verzicht des Pflichtigen auf Widerspruch, Klage bzw. Rechtsmittel. oder wenn dem RechtsmittelGemeint ist „Rechtsbehelf“, siehe Sadler VwVG/VwZG § 8 VwVG Rn. 193. keine aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) beigelegt (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3, S. 2 VwGO, ggf. i.V.m. § 12 S. 1 LVwVG BW, Art. 21a S. 1 bay. VwZVG, § 112 S. 1 JustG NRW) bzw. sein „sofortiger Vollzug“Gemeint ist die „sofortige Vollziehung“, siehe Sadler VwVG/VwZG § 8 VwVG Rn. 131. angeordnet ist (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO).Hierzu siehe im Skript S_JURIQ-VerwPR/Teil_3/Kap_A/Abschn_II/Rz_280„Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 280 ff. Hieraus folgt, dass solange ein mit aufschiebender Wirkung (Suspensiveffekt) ausgestatteter Rechtsbehelf gegen die HDU-Verfügung noch erhoben werden kann, diese nicht vollstreckt werden darf.Siehe Erichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (37) m.w.N. auch zur Gegenmeinung.

Expertentipp

Hier klicken zum Ausklappen

An dieser Stelle kann in der Klausur eine inzidente Prüfung des im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ (Rn. 515 ff.) näher behandelten § 80 Abs. 2 VwGO erforderlich sein.

2. Sofortiger Vollzug

343

Gem. § 6 Abs. 2 VwVG (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW

In einigen Bundesländern (z.B. Baden-Württemberg, Bayern) ist der sofortige Vollzug gesetzlich nicht geregelt (siehe das Beispiel in Rn. 52; Ausnahme z.B. Art. 53 Abs. 2 bay. PAG). Allerdings finden sich dort Regelungen zum sog. vereinfachten Verfahren, in dem auf die Androhung des Zwangsmittels (z.B. § 21 LVwVG BW; Art. 35 bay. VwZVG) bzw. die Unanfechtbarkeit der Grundverfügung (z.B. § 21 LVwVG BW) verzichtet wird. Fehlt es an Letzterer, sind die Voraussetzungen der unmittelbaren Ausführung (z.B. § 8 PolG BW, Art. 9 bay. PAG; s.u.) zu prüfen. Zu dieser siehe Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 19 Rn. 20.) kann der Verwaltungszwang unter den dort genannten Voraussetzungen auch ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, sog. Sofortiger Vollzug (synonym: Sofortvollzug).Sachlich zutreffender wäre die von Erichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (40) favorisierte Bezeichnung „sofortiger Zwang“, wird eine (sofort) „vollziehbare“ Grundverfügung gesetzlich hier doch gerade nicht vorausgesetzt. Der „sofortige Vollzug“ nach § 6 Abs. 2 VwVG darf nicht verwechselt werden mit der Anordnung der „sofortigen Vollziehung“ nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Hierzu siehe Muckel JA 2012, 355 (356).

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Ein Orkan hat das im Eigentum des E stehende und von diesem bewohnte Fachwerkhaus so stark beschädigt, dass ein Teil des Daches auf den von Fußgängern belebten Marktplatz unmittelbar vor dem Haus zu stürzen droht.

Um das Dach zu sichern, darf die zuständige Behörde auch vor Eintreffen des sich auf einer Geschäftsreise befindlichen E – und damit vor Erlass einer entsprechenden Grundverfügung gegenüber diesem – die notwendigen Sicherungsmaßnahmen ergreifen.

Entsprechendes gilt erst recht, wenn ein Verwaltungsakt zwar vorliegt, die Anforderungen an dessen zwangsweise Durchsetzung im gestreckten Verfahren im konkreten Fall aber nicht erfüllt sind (argumentum a maiore ad minus). Dann kann die Vollzugsbehörde jederzeit vom gestreckten Verfahren zum sofortigen Vollzug übergehen

Insoweit ist für die Rechtmäßigkeit der hypothetischen Grundverfügung auf den tatsächlich vorliegenden Verwaltungsakt abzustellen, siehe App/Wettlaufer Praxishandbuch Verwaltungsvollstreckungsrecht § 30 Rn. 22. bzw. Letzteren auch unmittelbar anwenden.

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Ebenso wie im vorgenannten Beispielsfall geschildert darf die Behörde auch dann vorgehen, wenn sie dem – insoweit untätig gebliebenen – E bereits vor dem Orkan per Verwaltungsakt aufgegeben hat, das Dach auszubessern.

344

Voraussetzung für den sofortigen Vollzug gem. § 6 Abs. 2 VwVG (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW) ist, dass dieser zur Verhinderung einer rechtswidrigen Tat, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht, oder zur Abwendung einer drohenden

Eine Gefahr „droht“ dann, wenn sie unmittelbar bevorsteht oder bereits eingetreten ist, siehe Sadler VwVG/VwZG § 6 VwVG Rn. 307. (§ 6 Abs. 2 VwVG) bzw. gegenwärtigenEine Gefahr ist dann „gegenwärtig“, wenn die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unmittelbar bevorsteht, vgl. Tettinger/Erbguth/Mann Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 469. (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW) GefahrEbenso wie im Rahmen der polizei-/ordnungsrechtlichen Generalklausel (z.B. § 8 Abs. 1 PolG NRW, § 14 Abs. 1 OBG NRW) der Fall ist auch im vorliegenden Zusammenhang unter Gefahr ein Lebenssachverhalt zu verstehen, der bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden an den polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen würde, siehe Sadler VwVG/VwZG § 6 VwVG Rn. 306. notwendigDer sofortige Vollzug ist „notwendig“, wenn der Zeitraum zwischen Feststellung der Gefahr und dem voraussichtlichen Schadenseintritt so gering ist, dass die mit der Einhaltung des gestreckten Verfahrens verbundene Verzögerung die Verwaltungsmaßnahme unmöglich machen oder wesentlich beeinträchtigen würde und der sofortige Vollzug auch im Übrigen erforderlich ist, siehe App/Wettlaufer Praxishandbuch Verwaltungsvollstreckungsrecht § 30 Rn. 20 m.w.N. ist und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt. Letzteres ist dann der Fall, wenn die Behörde bei hypothetischer Prüfung dazu befugt wäre, einen Verwaltungsakt zu erlassen, der den Betroffenen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet, durch deren Befolgung genau derjenige Erfolg herbeigeführt würde, der nunmehr mit dem sofortigen Vollzug erstrebt wird.

Expertentipp

Hier klicken zum Ausklappen

An dieser Stelle ist inzidenter die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Grundverfügung zu prüfen (Rn. 121 ff.), d.h. eines Verwaltungsakts, mit dem die Behörde vom Betroffenen genau das verlangt, was sie nunmehr im Wege des sofortigen Vollzugs zwangsweise durchsetzt.

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Aus dem Tank des auf einem öffentlichen Parkplatz abgestellten Fahrzeugs des E tropft Treibstoff in das Erdreich. Als der sich zufällig dort aufhaltenden Beamte B dies bemerkt, dichtet er den Tank ab und reinigt das Erdreich.

Es handelt sich um eine zulässige Ersatzvornahme im sofortigen Vollzug. Die Maßnahme war zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig, da E nicht greifbar war. Die Behörde auch hat innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt, da sie E auf Grundlage der polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Generalklausel (z.B. § 3 PolG BW, Art. 11 Abs. 1 bay. PAG, § 8 Abs. 1 PolG NRW/§ 14 Abs. 1 OBG NRW) zur Abdichtung des Tanks und zur Reinigung des Erdreichs hätte verpflichten können.

345

Umstritten ist die Rechtsnatur des sofortigen Vollzugs. Während v.a. früher

Etwa VGH München NVwZ 1988, 1055. Nachweise zur nachfolgend wiedergegebenen, heute ganz h.M. bei Stelkens in: ders./Bonk/Sachs, VwVfG § 35 Rn. 93 ff., 165. unter Hinweis auf § 18 Abs. 2 VwVG argumentiert wurde, dass der zwangsweise durchzusetzende (Grund-)Verwaltungsakt, die Zwangsmittelandrohung, -festsetzung und -anwendung in einem (derart zusammengesetzten, ggf. sogar „adressatenlosen“) Verwaltungsakt zusammenfielen (Rn. 363), ist eine solche Konstruktion seit Inkrafttreten der VwGO für die Gewährung von effektivem Rechtsschutz nicht mehr erforderlich (Rn. 59). Vielmehr ist der sofortige Vollzug mangels Regelungscharakter als Realakt einzustufen.

II. Vollstreckungsverfahren

346

Sind die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 (§§ 2, 18 LVwVG BW, Art. 19 Abs. 1, 29 Abs. 1 bay. VwZVG, § 55 Abs. 1 VwVG NRW) oder § 6 Abs. 2 VwVG (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW) erfüllt, so kann der Verwaltungsakt bzw. -zwang nach Durchführung der jeweiligen Verfahrensschritte (Rn. 354 ff.) mit den in § 9 Abs. 1 VwVG (§ 19 Abs. 1 LVwVG BW, Art. 29 Abs. 2 bay. VwZVG, § 57 Abs. 1 VwVG NRW) abschließend genannten Zwangsmitteln (Rn. 347 ff.) durchgesetzt bzw. angewendet werden. Andere als die im Gesetz genannten Zwangsmittel darf die Behörde dagegen nicht einsetzen.

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Nach erfolgreichem Abschluss seines Studiums wurde S von der Hochschule aufgefordert, sein Zimmer im Studentenwohnheim zu räumen. Um dieser Aufforderung Nachdruck zu verleihen, hält die Hochschule das Abschlusszeugnis des S bis zur Zimmerräumung zurück. Ist die Hochschule hierzu befugt?

Nein. Die der Verwaltung zur Verfügung stehenden Zwangsmittel sind im jeweiligen VwVG enumerativ genannt. Andere als die dort Genannten – wie etwa die hiesige Zurückbehaltung des Zeugnisses – darf die Behörde nicht anwenden.

Ein solches Verhalten wäre ggf. sogar ein Fall der nach § 240 StGB strafbaren Nötigung, siehe App JuS 2004, 786 (787). Dort auch zu der Frage, ob es sich in derartigen Fällen wirklich um Verwaltungszwang handelt, oder ob nicht vielmehr ein anderer Zweck verfolgt wird.

1. Richtiges Zwangsmittel

347

Der in § 9 Abs. 1 VwVG (§ 19 Abs. 1 LVwVG BW, Art. 29 Abs. 2 bay. VwZVG, § 57 Abs. 1 VwVG NRW) normierte numerus clausus der Zwangsmittel besteht aus der Ersatzvornahme (Rn. 348), dem Zwangsgeld (bzw. [Ersatz-]Zwangshaft; Rn. 349) und dem unmittelbaren Zwang (Rn. 350). Da Zwangsmittel Beugemittel sind, die der Durchsetzung von bestehenden Pflichten im Wege der Erzwingung zukünftigen Verhaltens – und nicht wie das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht der (repressiven) Sanktion von in der Vergangenheit liegenden Rechtsverstößen – dienen, können sie nicht nur neben einer Strafe oder Geldbuße angedroht, sondern mangels Einschlägigkeit von Art. 103 Abs. 3 GG (ne bis in idem) auch so oft wiederholt und hierbei jeweils erhöht oder gewechselt werden, bis die Verpflichtung erfüllt wird, siehe § 13 Abs. 6 S. 1 VwVG (§ 19 Abs. 4 LVwVG BW, Art. 37 Abs. 1 S. 2 bay. VwZVG, § 57 Abs. 3 S. 1 VwVG NRW).

348

Hinsichtlich der Ersatzvornahme bestimmt § 10 VwVG (§ 25 Alt. 2 LVwVG BW, Art. 32 S. 1 bay. VwZVG, § 59 Abs. 1 Alt. 2 VwVG NRW): Wird die Verpflichtung, eine Handlung vorzunehmen, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist (vertretbare Handlung; z.B. Entfernung eines verbotswidrig abgestellten Pkw), nicht erfüllt, so kann die Vollzugsbehörde einen anderen mit der Vornahme der Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragen (z.B. privates Abschleppunternehmen; siehe Übungsfall Nr. 5).

Hinweis

Hier klicken zum Ausklappen

Da es sich bei Duldungs- und Unterlassungspflichten jeweils um unvertretbare Handlungen handelt (Rn. 349), scheidet die Ersatzvornahme insoweit als Zwangsmittel von vornherein aus – ebenso wie bei höchstpersönlichen Handlungspflichten (z.B. Erscheinen auf der Dienststelle auf Grund einer Vorladung). Letztlich kommt es damit nur bei einer Verpflichtung des Bürgers zu einem positiven Tun in Betracht, das nicht höchstpersönlicher Natur ist.

In diesem Fall der sog. Fremdvornahme bestehen keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen dem Dritten (z.B. privates Abschleppunternehmen) und dem Pflichtigen (z.B. Halter des verbotswidrig abgestellten Pkw). Jedoch muss dieser die Ersatzvornahme durch den Dritten dulden, welcher seinerseits als „Verwaltungshelfer“ (Rn. 52) zur Behörde typischerweise (Ausnahme: Inanspruchnahme gem. § 9 PolG BW, Art. 10 bay. PAG, § 6 PolG NRW/§ 19 OBG NRW als Nichtstörer) in einem privatrechtlichen Vertragsverhältnis steht (i.d.R. Werkvertrag gem. §§ 631 ff. BGB).

Die Auswahl des Ersatzunternehmers steht im Ermessen der Behörde; „einer Ausschreibung bedarf es nicht“, Engelhardt/App VwVG/VwZG § 10 VwVG Rn. 11. Neben der Fremdvornahme sehen die meisten landesrechtlichen Vorschriften (z.B. § 25 Alt. 1 LVwVG BW, § 59 Abs. 1 Alt. 1 VwVG NRW) auch noch die Möglichkeit der Ersatzvornahme durch die Vollzugsbehörde selbst vor, sog. Selbstvornahme (z.B. Abbruch eines illegal errichteten Gebäudes durch städtische Bedienstete).

349

Kann eine Handlung durch einen anderen nicht vorgenommen werden (unvertretbare Handlung; z.B. Auskunftserteilung, Dulden oder Unterlassen) und hängt sie nur vom Willen des Pflichtigen ab, so kann der Pflichtige zur Vornahme der Handlung durch ein Zwangsgeld angehalten werden, siehe § 11 Abs. 1 VwVG (§ 23 LVwVG BW, Art. 31 bay. VwZVG, § 60 VwVG NRW). Bei vertretbaren Handlungen kann es nach dieser Vorschrift verhängt werden, wenn die Ersatzvornahme untunlich ist, besonders, wenn der Pflichtige außerstande ist, die Kosten zu tragen, die aus der Ausführung durch einen anderen entstehen.

Hinweis

Hier klicken zum Ausklappen

Das Zwangsgeld bildet – zusammen mit der Ersatzzwangshaft (s.u.) – den einzigen gesetzlich zulässigen Fall der mittelbaren Zwangsausübung (vis compulsiva): Mittels Druck auf ein anderes Rechtsgut (Vermögen bzw. Freiheit) des Pflichtigen soll dieser dazu veranlasst werden, einer Anordnung der Behörde Folge zu leisten. Da es einen Verwaltungsakt notwendig voraussetzt, scheidet es als Zwangsmittel im sofortigen Vollzug aus. In dessen Rahmen kommen daher allein die Ersatzvornahme und der unmittelbare Zwang in Betracht.

App JuS 2004, 786 (789); Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 893 m.w.N.

Die Höhe des Zwangsgelds ist auf Bundesebene in § 11 Abs. 3 VwVG geregelt (maximal 25 000 €; zu den deutlich höheren Beträgen auf Landesebene siehe z.B. § 23 LVwVG BW, Art. 31 Abs. 2 bay. VwZVG, § 60 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW). Da es keine Strafe als Reaktion auf begangenes Unrecht, sondern vielmehr ein Beugemittel zur Erzwingung zukünftigen Verhaltens ist, kann es auch wiederholt und erhöht sowie neben einer Strafe oder Geldbuße verhängt werden (vgl. § 60 Abs. 1 S. 3 VwVG NRW) und damit einen Gesamtbetrag erreichen, der nach oben hin gesetzlich nicht begrenzt ist. Ist das Zwangsgeld uneinbringlich, so kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollzugsbehörde nach Anhörung des Pflichtigen durch Beschluss eine gem. §§ 802g, 802h und 802j Abs. 2 ZPO zu vollstreckende Ersatzzwangshaft

Als Steigerungsform des Zwangsgelds handelt es sich auch bei der Ersatzzwangshaft um ein Instrument der Willensbeugung und nicht etwa um eine Strafhaft, vgl. Rn. 347. (mindestens 1 Tag, höchstens 2 Wochen) anordnen, wenn bei Androhung des Zwangsgelds hierauf hingewiesen worden ist, siehe § 16 VwVG (§ 24 LVwVG BW, Art. 33 bay. VwZVG, § 61 VwVG NRW).

350

Führt die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld nicht zum Ziel oder sind sie untunlich, so kann die Vollzugsbehörde als ultima ratio den Pflichtigen im Wege des unmittelbaren Zwangs (§ 12 VwVG, § 26 LVwVG BW, Art. 34 bay. VwZVG, § 62 VwVG NRW) als dem schärfsten vorgesehenen Zwangsmittel zur Handlung, Duldung oder Unterlassung zwingen (z.B. Einsatz von Wasserwerfen gegen Demonstranten, damit diese sich entfernen) oder die Handlung selbst vornehmen (z.B. Abnehmen einer Waffe). Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 UZwG (§ 26 Abs. 1 LVwVG BW, § 67 Abs. 1 VwVG NRW) ist unmittelbarer Zwang die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt (d.h. jede unmittelbare körperliche Einwirkung, § 2 Abs. 2 UZwG), ihre Hilfsmittel (v.a. Fesseln, Wasserwerfer, technische Sperren, Diensthunde, -pferde und -fahrzeuge, § 2 Abs. 3 UZwG) und durch Waffen, worunter nach § 2 Abs. 4 UZwG dienstlich zugelassene Hieb- und Schusswaffen, Reizstoffe und Explosivmittel zu verstehen sind. Als besondere Fälle der Anwendung des unmittelbaren Zwangs sind mitunter noch die Zwangsräumung sowie die Wegnahme beweglicher Sachen landesgesetzlich besonders geregelt, siehe etwa §§ 27, 28 LVwVG BW, § 62a VwVG NRW.

351

Die Abgrenzung zwischen Ersatzvornahme (in Form der Selbstvornahme) und unmittelbarem Zwang wird v.a. dann relevant, wenn nach den jeweils einschlägigen Vorschriften nur Erstere – nicht aber auch Letzterer – für den Betroffenen kostenpflichtig ist.

Hintergrund: „Es gibt […] weder einen tradierten […] Grundsatz noch einen […] normierten Rechtssatz, nach dem der polizei- und ordnungsrechtlich Pflichtige für alle von ihm verursachten Kosten aufzukommen hätte. Grundsätzlich ist die Aufgabe der Gefahrenabwehr steuerfinanziert. Kostentragungspflichten bedürfen deshalb spezieller Normen“, Poscher/Rusteberg JuS 2012, 26 (30). Zu derartigen Normen siehe Übungsfall Nr. 5. Nach einer in der LiteraturHorn Jura 2004, 447 (451) m.w.N. A.A. Muckel JA 2012, 272 (278 f.). vorgeschlagenen Abgrenzungsformel liegt im Fall der körperlichen Einwirkung auf Personen stets unmittelbarer Zwang vor, wohingegen bei der Einwirkung auf Sachen zu differenzieren sei: Stimmt die behördliche Maßnahme mit derjenigen Handlung überein, zu deren Vornahme der Betroffene verpflichtet ist, so sei eine Ersatzvornahme gegeben (Identitätstheorie; z.B. Öffnen der Tür mit Ersatzschlüssel). Geht die Behörde dagegen anders vor als es der Pflichtige getan hätte (z.B. Öffnen der Tür durch Aufbrechen), so handele es sich um unmittelbaren Zwang. Letzterer ist ferner dann zu bejahen, wenn die behördliche Maßnahme (z.B. Betriebsschließung) nur dazu dient, den Pflichtigen zur Befolgung einer Handlungspflicht (z.B. Erfüllung einer immissionsschutzrechtlichen Auflage) zu veranlassen.

352

Liegen im Einzelfall die Voraussetzungen für mehr als ein Zwangsmittel vor, so steht es vorbehaltlich spezialgesetzlicher Vorgaben (z.B. § 58 Abs. 1 AufenthG: Abschiebung) im Ermessen der Behörde, welches von diesen sie anwendet. Eingeschränkt wird dieses Auswahlermessen jedoch durch den in § 9 Abs. 2 VwVG (§ 19 Abs. 2 LVwVG BW, Art. 29 Abs. 3 bay. VwZVG, § 58 VwVG NRW) ausdrücklich normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Danach muss das Zwangsmittel in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen. Es ist möglichst so zu bestimmen, dass der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden (z.B. kein Verbringen des verbotswidrig abgestellten Pkw auf den Fahrzeughof, wenn die Störung auch durch ein bloßes Umsetzen des Pkw auf einen freien Parkplatz in unmittelbarer Nähe beseitigt werden kann). Was speziell das Verhältnis des Zwangsgelds zur Ersatzvornahme anbelangt (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 VwVG, Art. 32 S. 2 bay. VwZVG), so wird teilweise

Nachweise bei Erichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (35), die wie Horn Jura 2004, 447 (451) selbst eine a.A. vertreten (Zwangsgeld kann u.U. kostenintensiver sein als Ersatzvornahme). davon ausgegangen, dass Ersteres gegenüber Letzterem freiheitsschonender und damit vorrangig sei. Als schwerwiegender Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG geschützte persönliche Freiheit des Vollstreckungsschuldners (vgl. § 16 Abs. 1 S. 2 VwVG) darf die Ersatzzwangshaft nur in Ausnahmefällen angeordnet werden.

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Unter Verstoß gegen § 12 Abs. 3 Nr. 5 StVO parkte Autofahrer A seinen Pkw vor einer Bordsteinabsenkung, an der ein Fußweg einmündet. Da der Wagen den Durchgang für die Fußgänger blockierte, veranlasste die zuständige Behörde das Abschleppen des Fahrzeugs durch ein privates Unternehmen und machte anschließend per Bescheid die Kosten für das Beiseiteräumen des Fahrzeugs gegenüber A geltend. Dieser erhebt in zulässiger Weise Widerspruch gegen den Kostenbescheid, da er – was sachlich zutrifft – auf dem Armaturenbrett des Fahrzeugs einen ca. 10 × 10 cm großen Zettel mit der Aufschrift „Bei Störung bitte anrufen, komme sofort!“ und der Rufnummer seines Mobiltelefons ausgelegt hatte. Auf eine telefonische Nachricht hin hätte er sein Fahrzeug in weniger als einer halben Minute entfernt. Hat A mit diesem Einwand Erfolg?

Nein. Gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt zwar auf der einen Seite ein bloßer Verstoß etwa gegen das Verbot des Gehweg-Parkens allein nicht ohne Weiteres eine Abschleppmaßnahme und auch allein eine Berufung auf eine bloße Vorbildwirkung des fehlerhaften Verhaltens und auf den Gesichtspunkt der Generalprävention ist insoweit nicht ausreichend. Auf der anderen Seite kann aber nicht zweifelhaft sein, dass regelmäßig ein Abschleppen verbotswidrig abgestellter Fahrzeuge im Fall der Behinderung von anderen Verkehrsteilnehmern geboten erscheint. Auch der Teilaspekt der Erreichbarkeit des Fahrzeugführers und einer hieraus möglicherweise abzuleitenden Verpflichtung, den Fahrzeugführer zu einer Selbstvornahme der Störungsbeseitigung zu veranlassen, rechtfertigt hier keine andere Betrachtungsweise. Insoweit trifft trotz der allgemeinen Verbreitung von Mobiltelefonen unverändert zu, dass einem durch die hinter der Windschutzscheibe des Kraftfahrzeugs angebrachte Adresse und Telefonnummer veranlassten Nachforschungsversuch regelmäßig schon die ungewissen Erfolgsaussichten und nicht abzusehenden weiteren Verzögerungen entgegenstehen. Im Übrigen darf eine rechtmäßige Abschlepppraxis in zulässiger Weise auch spezial- und generalpräventive Zwecke verfolgen. Soweit zuständige Behörden die Erfahrung gemacht haben sollten oder zukünftig machen, dass Verkehrsteilnehmer zunehmend dazu übergehen, mit Hilfe von entsprechenden Angaben unter Inkaufnahme von Bußgeldern, aber in Erwartung eines hieraus folgenden „Abschlepp-Schutzes” Verkehrsverstöße zu begehen, die andere Verkehrsteilnehmer behindern, stünde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer Abschlepppraxis, die solche Missstände zurückzudrängen sucht, nicht entgegen.

353

Gegenüber wem die Verwaltungsvollstreckung stattfinden darf, ist im VwVG nicht ausdrücklich geregelt. Nach allgemeinen Grundsätzen ist davon auszugehen, dass richtiger Vollstreckungsschuldner derjenige ist, der durch den zu vollstreckenden Verwaltungsakt (Grundverfügung) verpflichtet wird.

Engelhardt/App VwVG/VwZG, Vorbemerkung zu §§ 6-18 VwVG Rn. 8.

2. Verfahren

354

Für den gesetzlichen Normalfall der Verwaltungsvollstreckung im gestreckten Verfahren sehen § 13 VwVG (§ 20 LVwVG BW, Art. 36 bay. VwZVG, § 63 VwVG NRW) mit der Androhung (Rn. 355 ff.) und § 14 VwVG (§ 64 VwVG NRW

In Baden-Württemberg ist die Festsetzung nur beim Zwangsgeld vorgesehen (§ 23 LVwVG BW), in Bayern selbst insoweit nicht.) mit der Festsetzung (Rn. 359) des Zwangsmittels vor dessen Anwendung (Rn. 360) weitere Handlungen der Behörde vor, mittels derer auf den Betroffenen eingewirkt und dieser möglichst doch noch zur freiwilligen Pflichterfüllung bewegt werden soll (Warnfunktion). Im sofortigen Vollzug überwiegt dagegen das öffentliche Interesse an der unmittelbaren Zwangsanwendung ohne weitere zeitliche Verzögerung, so dass im Verfahren nach § 6 Abs. 2 VwVG (§ 55 Abs. 2 VwVG NRW) die Androhung entbehrlich (§ 13 Abs. 1 S. 1 VwVG, § 63 Abs. 1 S. 5 VwVG NRW; vgl. auch § 21 VwVG BW, Art. 35 bay. VwZVG) und die Festsetzung überhaupt nicht vorgesehen ist (§ 14 S. 2 VwVG, § 64 S. 2 VwVG NRW).

a) Androhung

355

Sofern eine Androhung hiernach erforderlich ist, muss sie gem. § 13 Abs. 1 S. 1 VwVG (§ 20 Abs. 1 S. 1 LVwVG BW, Art. 36 Abs. 1 S. 1 bay. VwZVG, § 63 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW) grundsätzlich

Ausnahme z.B. § 13 Abs. 1 S. 2 UZwG: Abgabe eines Warnschusses gilt als Androhung. schriftlich erfolgen. Ist der sofortige VollzugGemeint ist die „sofortige Vollziehung“, siehe Sadler VwVG/VwZG § 13 VwVG Rn. 74. des Grund-Verwaltungsakts angeordnet (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) oder dem RechtsmittelGemeint ist „Rechtsbehelf“, siehe Sadler VwVG/VwZG § 13 VwVG Rn. 74. keine aufschiebende Wirkung beigelegt (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3, S. 2 VwGO, ggf. i.V.m. § 12 S. 1 LVwVG BW, Art. 21a S. 1 bay. VwZVG, § 112 S. 1 JustG NRW),Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 280 ff. so „soll“, im Übrigen „kann“ (Ermessen) die Androhung mit diesem verbunden werden, siehe § 13 Abs. 2 VwVG (§ 20 Abs. 2 LVwVG BW, Art. 36 Abs. 2 bay. VwZVG, § 63 Abs. 2 VwVG NRW). Auch in diesem Fall ist die Androhung als selbstständiger Verwaltungsakt (Rn. 335) nach § 13 Abs. 7 VwVG (Art. 36 Abs. 7 bay. VwZVG, § 63 Abs. 6 VwVG NRW) allerdings zuzustellen, selbst wenn für den zugrunde liegenden Verwaltungsakt keine Zustellung vorgeschrieben ist (Rn. 264 ff.).

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Erwerberin E hat im Wege der Zwangsversteigerung ein bebautes Grundstück in Westfalen erworben. Bereits gegen ihren Rechtsvorgänger R war eine – bestandskräftig gewordene – Verfügung ergangen, mit der ihm unter Androhung von Zwangsmitteln untersagt worden war, einen Teil des Gebäudes als Wohn- oder Gaststättenraum zu benutzen. Da E diese Nutzung nicht beendete, setzte die Behörde gegen sie ein Zwangsgeld fest. Zu Recht?

Nein. Nach § 64 S. 1 VwVG NRW erfolgt die Zwangsmittelfestsetzung im gestreckten Verfahren – ein Fall des sofortigen Vollzugs i.S.v. § 55 Abs. 2 VwVG NRW liegt hier nicht vor – erst dann, wenn die betreffende Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung des Zwangsmittels nach § 63 Abs. 1 VwVG NRW bestimmt ist, nicht erfüllt wird. An einer solchen Androhung gegenüber E fehlt es vorliegend aber. Zwar wirkt die R gegenüber erlassene Untersagungsverfügung bzgl. der Gebäudenutzung auch gegenüber der Rechtsnachfolgerin E, nicht jedoch die R gegenüber ausgesprochene Zwangsmittelandrohung. Denn bei der Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen im Wege des Verwaltungszwangs nach den §§ 55 ff. VwVG NRW steht weniger die Grundstücksbezogenheit der Ordnungspflicht, die zum Erlass der Grundverfügung geführt hat, als die Person des Ordnungspflichtigen im Vordergrund. Nach § 58 Abs. 1 VwVG NRW muss das Zwangsmittel nämlich nicht nur in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen; es ist vielmehr möglichst auch so zu bestimmen, dass der Betroffene und die Allgemeinheit am wenigsten beeinträchtigt werden. Auch kann das Ausmaß der Beeinträchtigung je nach Wahl der Zwangsmaßnahme in Abhängigkeit von der Person des Betroffenen und seiner sozialen, finanziellen und sonstigen Verhältnisse verschieden sein. Dies hat die Behörde bei der Wahl des Zwangsmittels und demzufolge schon bei dessen Androhung zu berücksichtigen. Zudem sind die Zwangsmaßnahmen Beugemittel. Sie sollen nur den etwa entgegenstehenden Willen des konkret Pflichtigen bei der Verwirklichung einer behördlichen Maßnahme zur Herstellung oder Aufrechterhaltung eines rechtmäßigen Zustands ausschalten. Sie sind keine Ahndungsmittel, wie das Bußgeld oder die Strafe. Bei den Zwangsmitteln der §§ 55 ff. VwVG NRW tritt der personenbezogene Charakter der Maßnahmen derart deutlich in den Vordergrund, dass sie als höchstpersönliche, d.h. nicht übergangsfähige, Verpflichtungen anzusehen sind. Schließlich entspricht es rechtsstaatlichen Erfordernissen, wenn zunächst die Behörde (erneut) entscheidet, ob und welche Zwangsmaßnahmen sie gegenüber einem neuen Ordnungspflichtigen ergreift, und ihm mit Erlass einer neuen Androhung eines Zwangsmittels die Folgen einer Weigerung vor Augen führt (Warnfunktion). Bei diesem Ergebnis wird zudem vermieden, dass der „Nachfolger“ in ein Vollstreckungsverfahren eintreten muss, das ihm möglicherweise wegen seines bereits weit fortgeschrittenen Stadiums einen wirksamen Vollstreckungsschutz nicht mehr gewährleisten kann.

356

Zudem muss sich die Androhung gem. § 13 Abs. 3 S. 1 VwVG (§ 20 Abs. 3 S. 1 VwVG BW, Art. 36 Abs. 3 S. 1 bay. VwZVG, § 63 Abs. 3 S. 1 VwVG NRW) auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen. Bei der Ersatzvornahme ist der Kostenbetrag vorläufig zu veranschlagen

Zu erstatten sind freilich stets die tatsächlich entstandenen Kosten (Rn. 361). (§ 13 Abs. 4 S. 1 VwVG, § 20 Abs. 5 VwVG BW, Art. 36 Abs. 4 S. 1 bay. VwZVG, § 63 Abs. 4 VwVG NRW), beim Zwangsgeld ist der Betrag in bestimmter Höhe anzudrohen, siehe § 13 Abs. 5 VwVfG (§ 20 Abs. 4 VwVG BW, Art. 36 Abs. 5 bay. VwZVG, § 63 Abs. 5 VwVG NRW). Unzulässig ist daher nach § 13 Abs. 3 S. 2 VwVG (Art. 36 Abs. 3 S. 2 bay. VwZVG) die gleichzeitige Androhung mehrerer Zwangsmittel (Kumulationsverbot; siehe aber § 20 Abs. 3 S. 2 VwVG BW, § 63 Abs. 3 S. 2 VwVG NRW) und die Androhung, mit der sich die Vollzugsbehörde die Wahl zwischen mehreren Zwangsmitteln vorbehält (z.B. Androhung eines Zwangsgelds i.H.v. 500 € oder unmittelbarer Zwang). Allerdings kann ein Zwangsmittel auch neben einer Strafe oder Geldbuße angedroht und so oft wiederholt und hierbei jeweils erhöht oder gewechselt werden, bis die Verpflichtung erfüllt ist (Rn. 347). Eine neue Androhung ist jedoch erst dann zulässig, wenn das zunächst angedrohte Zwangsmittel erfolglos ist. Aufgrund dieser Regelung in § 13 Abs. 6 S. 2 VwVG (Art. 36 Abs. 6 S. 2 bay. VwZVG) ist eine Zwangsmittelandrohung „für jeden Fall der Nichtbefolgung“ unzulässig. Anders dagegen manche Landesgesetze wie z.B. § 57 Abs. 3 S. 2 VwVG NRW bzgl. der Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung.

Hinweis

Hier klicken zum Ausklappen

„[D]ie Auswahl des zur Durchsetzung der Grundverfügung geeigneten und erforderlichen […] Zwangsmittels [erfolgt] bereits auf der Stufe der Zwangsmittelandrohung. Denn diese regelt den Einsatz eines bestimmten Zwangsmittels, trifft die Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Zwangsmitteln und enthält auch die Entscheidung, dass das ausgewählte Zwangsmittel eingesetzt werden darf, wenn der Adressat der Verfügung dem Handlungsgebot nicht nachkommt.“

OVG Lüneburg BeckRS 2015, 41685 m.w.N.

357

Darüber hinaus ist in der Androhung grundsätzlich

Ausnahme z.B. § 20 Abs. 1 S. 2 2. Hs. LVwVG BW, § 63 Abs. 1 S. 2 2. Hs. VwVG NRW betreffend die Erzwingung einer Duldung oder Unterlassung. eine Frist für die Erfüllung der Verpflichtung zu bestimmen, innerhalb welcher der Vollzug dem Pflichtigen billigerweiseEine unangemessene oder gänzlich unterbliebene Fristsetzung führt nach teilweise vertretener Auffassung (Nachweise bei App JuS 2004, 786 [790]) nicht bloß zur Rechtswidrigkeit, sondern gar zur Nichtigkeit (§ 44 Abs. 1 VwVfG) der Zwangsmittelandrohung. Mangels Bestimmtheit unzureichend sind Formulierungen wie „unverzüglich“ oder „alsbald“ (anders: „sofort“); vielmehr muss die Frist kalendermäßig berechenbar sein, siehe Horn Jura 2004, 597. zugemutet werden kann, siehe § 13 Abs. 1 S. 2 VwVG (§ 20 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 LVwVG BW, Art. 36 Abs. 1 S. 1 bay. VwZVG, § 63 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwVG NRW). Insoweit kommt es für die Angemessenheit der Frist auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere die Dringlichkeit des Vollzugs (z.B. Gefahrenabwehr), die Art der im Grund-Verwaltungsakt angeordneten Regelung (z.B. Vorlage einer vorhandenen Urkunde oder Abriss eines mehrstöckigen Gebäudes) sowie die dem Pflichtigen zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Beauftragung externer Hilfspersonen). Auch muss diesem grundsätzlich Zeit zur Erlangung wirksamen Rechtsschutzes verbleiben, vgl. Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG.

358

Ist der Verwaltungsakt nicht bestandskräftig und nicht sofort vollziehbar, so darf diese Frist die Rechtsbehelfsfrist (§§ 70 Abs. 1 S. 1, 74 Abs. 1 VwGO) nicht unterschreiten, siehe § 63 Abs. 1 S. 3 VwVG NRW. Ist als Fristbeginn die Zustellung oder ein anderer Zeitpunkt bestimmt, tritt gem. § 63 Abs. 1 S. 4 VwVG NRW an dessen Stelle der Eintritt der Bestandskraft, sofern ein Rechtsbehelf mit aufschiebender Wirkung eingelegt wird. Mit dieser Regelung beantwortet der Landesgesetzgeber die im Rahmen von § 13 VwVG mangels dortiger näherer Bestimmung umstrittene Frage, ob eine Frist (z.B. „innerhalb von vier Wochen nach Zustellung“) dadurch gegenstandslos wird, dass gegen den Grund-Verwaltungsakt ein Rechtsbehelf mit gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebender Wirkung eingelegt wird (so die dort h.M.

Nachweise bei Sadler VwVG/VwZG § 13 VwVG Rn. 53 f., 59. zu den Fällen der „überholten Frist“).

b) Festsetzung

359

Wird die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel – durch selbstständigen Verwaltungsakt (Rn. 335) – fest, siehe § 14 S. 1 VwVG (§ 64 S. 1 VwVG NRW

Zur diesbzgl. Rechtslage in Baden-Württemberg und Bayern siehe Rn. 354. ).

Definition

Hier klicken zum Ausklappen
Definition: Festsetzung

Festsetzung „ist die Anordnung der Vollzugsbehörde, dass das Zwangsmittel angewandt werden soll.“

App/Wettlaufer Praxishandbuch Verwaltungsvollstreckungsrecht § 37 Rn. 14 m.w.N.

Im Verhältnis zum Pflichtigen entfaltet die Zwangsmittelfestsetzung eine Warn- und Schutzwirkung (abschließende Bestimmung des Zwangsmittels), für die Behörde macht sie endgültig den Weg frei, die betreffende Zwangsmaßnahme zu ergreifen. Maßgeblich für die Festsetzung ist die Androhung, welche die Behörde nach Abwarten der Frist zwar nicht zwingend ausschöpfen muss (z.B. Zwangsgeldandrohung i.H.v. 500 €, Zwangsgeldfestsetzung i.H.v. 400 €), aber keinesfalls überschreiten darf (z.B. wäre eine Zwangsgeldfestsetzung i.H.v. 600 € rechtswidrig, wenn die Zwangsgeldandrohung nur i.H.v. 500 € erfolgt ist). Lediglich dann, wenn der Pflichtige die HDU-Verfügung ersichtlich nicht befolgen will, ist eine Festsetzung als dann nur bloße Förmelei auch im Rahmen von § 6 Abs. 1 VwVG (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW) ausnahmsweise infolge – konkludent geäußerten – Verzichts auf ihre Schutzwirkung entbehrlich (str.).

BVerwG NVwZ 1997, 381 (382). Zur a.A. im Schrifttum siehe die Nachweise bei Muckel JA 2012, 272 (276). Beim sofortigen Vollzug ist die Zwangsmittelfestsetzung nicht vorgesehen, siehe § 14 S. 2 VwVG (§ 64 S. 2 VwVG NRW).

c) Anwendung

360

Nach § 15 Abs. 1 VwVG (§ 65 Abs. 1 VwVG NRW) ist das Zwangsmittel der Festsetzung gemäß anzuwenden, wodurch das Vollstreckungsverfahren endet. Ebenso wie die Auswahl des im Einzelfall richtigen Zwangsmittels (Rn. 352) muss auch dessen Anwendung in einem angemessenen Verhältnis zu seinem Zweck stehen (Verhältnismäßigkeit i.e.S.). Dazu gehört, dass der Vollstreckungsschuldner seine Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt hat, wobei es auf Verschulden regelmäßig nicht ankommt.

361

Die Anwendung der Ersatzvornahme erfolgt dadurch, dass die vertretbare Handlung entweder von der Behörde selbst oder aber von einem hierzu von dieser beauftragten privaten Unternehmen vorgenommen wird. Auch im letztgenannten Fall ist der Pflichtige nur gegenüber der Behörde zur Erstattung der Kosten verpflichtet, siehe § 10 VwVG (§ 25 LVwVG BW, Art. 32 S. 1 bay. VwZVG, § 59 Abs. 1 VwVG NRW).

Verlangt der private Unternehmer Zahlung direkt vom Pflichtigen, so macht er damit eine behördliche Forderung geltend, vgl. BGH NVwZ 2006, 964. Grundsätzlich muss der Pflichtige nur denjenigen Betrag erstatten, den der ordnungsgemäß ausgewählte Unternehmer der Behörde in Rechnung gestellt hat, sofern die Preiskalkulation nicht grob fehlerhaft ist oder überflüssige Maßnahmen durchgeführt worden sind.Erichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (34). Sofern dieser Betrag den in der Androhung nur vorläufig veranschlagten übersteigt, weil die Ersatzvornahme tatsächlich höhere Kosten verursacht hat, so bleibt das Recht auf Nachforderung gem. § 13 Abs. 4 S. 2 VwVG (Art. 36 Abs. 4 S. 3 bay. VwZVG) unberührt (nur Warn-, aber keine Schutzfunktion der vorläufigen Kostenveranschlagung).BVerwG NJW 1984, 2591 (2593). Dort auch zur Frage des Bestehens von Amtshaftungsansprüchen
(§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), wenn die Behörde ihre aus dem Vollstreckungsrechtsverhältnis folgende Pflicht verletzt, eine voraussehbare wesentliche Kostenüberschreitung vor Durchführung der Ersatzvornahme gegenüber dem Ordnungspflichtigen mitzuteilen.
In § 31 Abs. 5 LVwVG BW, Art. 36 Abs. 4 S. 2 bay. VwZVG und § 59 Abs. 2 S. 1 VwVG NRW ist jeweils ausdrücklich vorgesehen, dass die Behörde vom Pflichtigen eine Vorauszahlung auf die Kosten der Ersatzvornahme fordern kann.

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Die zuständige Behörde B gibt Hotelier H mit Verwaltungsakt auf, an der Außenfassade des von ihm betriebenen Hotels eine Feuerleiter anzubringen. Nach fruchtloser Androhung der Ersatzvornahme beauftragt B den Unternehmer U mit dem Anbringen der Leiter. U fragt, von wem er die Bezahlung dieser Leistung beanspruchen kann.

Grundlage für das Tätigwerden des U ist der mit B geschlossene Werkvertrag nach § 631 BGB, wobei B im eigenen Namen handelte (im Übrigen besaß B auch keine Vertretungsmacht i.S.v. § 164 BGB zum rechtsgeschäftlichen Handeln mit Wirkung für und gegen H). Ein Zahlungsanspruch steht U daher nur gegen (den Rechtsträger von) B zu. Diesen von B an U zu zahlenden Betrag kann B ihrerseits als Kosten der Ersatzvornahme (§ 19 Abs. 1 S. 1 VwVG i.V.m. § 344 Abs. 1 Nr. 8 AO) von H durch Leistungsbescheid fordern und notfalls in einem separaten Vollstreckungsverfahren beitreiben.

362

Das Zwangsgeld wird dadurch angewandt, dass der Festsetzungsbescheid im Wege der Beitreibung vollstreckt wird (Rn. 337). Die Anwendung des unmittelbaren Zwangs schließlich besteht darin, dass die Vollstreckungsbehörde den Vollstreckungsschuldner durch physische Gewalt dazu zwingt, in der gesollten Weise zu handeln, zu dulden bzw. zu unterlassen. Alternativ kann sie eine vertretbare Handlung auch selbst vornehmen.

363

Leistet der Pflichtige bei der Ersatzvornahme oder beim unmittelbaren Zwang Widerstand, so kann dieser mit Gewalt gebrochen werden. Die Polizei hat auf Verlangen der Vollzugsbehörde Amtshilfe zu leisten, siehe § 15 Abs. 2 VwVG (§ 7 LVwVG BW, Art. 37 Abs. 2 bay. VwZVG, § 65 Abs. 2 VwVG NRW).

In diesem Fall sind die polizeilichen Handlungen der Vollstreckungsbehörde zuzurechnen, so dass Rechtsbehelfe gegen Zwangsmaßnahmen der Polizei grundsätzlich gegen die Vollstreckungsbehörde (bzw. deren Träger) geltend zu machen sind, siehe Jachmann/Drüen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 185.

Hinweis

Hier klicken zum Ausklappen

Die Rechtsnatur der Anwendung eines Zwangsmittels ist nach wie vor umstritten. Während die Rechtsprechung

BVerwGE 26, 161 (164). darin einen (konkludenten Duldungs-)Verwaltungsakt erblickt (Rn. 59), sei dem SchrifttumErichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (40) m.w.N. zufolge die hierfür notwendige Regelungswirkung dagegen nicht zu erkennen und folglich ein Realakt gegeben – zumindest insoweit, als der Anwendung des Zwangsmittels dessen Androhung und Festsetzung vorausgegangen sind. Sind diese hingegen – wie beim sofortigen Vollzug der Fall – unterblieben, so regele die Anwendung zugleich auch den Zwangseinsatz als solchen und sei damit nach teilweise vertretener Auffassung als (konkludenter) Verwaltungsakt zu qualifizieren (Rn. 345).

III. Keine Vollstreckungshindernisse

364

Liegen auch diese Voraussetzungen vor, so ist die Vollstreckung gleichwohl dann rechtswidrig und unverzüglich einzustellen, wenn ihr Hindernisse entgegenstehen. Ein solches kann sich namentlich daraus ergeben, dass

die Vollstreckungsvoraussetzungen nachträglich wegfallen (§ 65 Abs. 3 lit. c) VwVG NRW; z.B. Anordnung der aufschiebenden Wirkung durch das Verwaltungsgericht gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO),

dem Betroffenen die Erfüllung der zu erzwingenden Leistung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist (§ 65 Abs. 3 lit. b) VwVG NRW; z.B. Abbruchverfügung gegenüber dem Hauseigentümer ohne Duldungsverfügung gegenüber dem Mieter des Hauses, vgl. § 123 StGB) oder

der Vollzugszweck erreicht ist (§ 15 Abs. 3 VwVG, § 11 LVwVG BW, § 65 Abs. 3 lit. a) VwVG NRW), also v.a. dann, wenn der Pflichtige seiner Verpflichtung nachkommt (Art. 37 Abs. 4 S. 1 bay. VwZVG; z.B. Einstellung des untersagten Gewerbes).

Beispiel

Hier klicken zum Ausklappen

Hat der von der Behörde mit der Ersatzvornahme beauftragte private Abschleppunternehmer das verbotswidrig abgestellte Fahrzeug des Pflichtigen bereits „am Haken“, als dieser herbeieilt und anbietet, sein Fahrzeug „freiwillig“ weg zu fahren, dann muss der Abschleppunternehmer das Fahrzeug wieder vom Abschlepphaken lösen – und der Pflichtige nur für die Kosten der „Leerfahrt“ des Abschleppunternehmers aufkommen.

365

Bestand die im Grund-Verwaltungsakt ausgesprochene Verpflichtung allerdings darin, ein bestimmtes Verhalten zu einem festgesetzten Zeitpunkt zu unterlassen (z.B. behördliche Untersagung mit Zwangsgeldandrohung, am Tag des 100-jährigen Firmenjubiläums ein Feuerwerk abzubrennen) und ist der Zeitpunkt verstrichen, ohne dass der Pflichtige dieser nachgekommen ist, so ist im Anwendungsbereich von § 15 Abs. 3 VwVG umstritten,

Meinungsüberblick bei App JuS 2004, 786 (791); Erichsen/Rauschenberg Jura 1998, 31 (35 f.), jeweils m.w.N. ob damit der Zweck des Zwangsmittels als rein präventiv wirkendem Beugemittel erfüllt ist – für die Zukunft drohen in derartigen Fällen ja gerade keine weiteren Verstöße gegen das Unterlassungsgebot – und namentlich ein Zwangsgeld folglich nicht mehr beigetrieben werden darf, würde diesem nunmehr doch eine allein strafende Funktion („Geldbuße“) zukommen. Da bei einer derartigen Sichtweise die (zeitweise) Nichtbefolgung eines Verwaltungsakts allerdings risikolos möglich wäre, ist in manchen Landesgesetzen (Art. 37 Abs. 4 S. 2 Hs. 1 bay. VwZVG, § 60 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 VwVG NRW) ausdrücklich vorgesehen, dass ein Zwangsgeld auch dann noch beizutreiben ist, wenn der Duldungs- oder Unterlassungspflicht zuwidergehandelt worden ist, deren Erfüllung durch die Androhung des Zwangsgeldes erreicht werden sollte.

Mit diesen Online-Kursen bereiten wir Dich erfolgreich auf Deine Prüfungen vor

Grundkurse

G
Grundkurse  

Für die Semesterklausuren, die Zwischenprüfung und das Examen

  • Ausgewählte Themen im ZR, SR und ÖR
  • Sofortige Freischaltung der Lerneinheiten
  • Dauer: 12 Monate mit Verlängerungsoption
  • Start: jederzeit
  • 16,90 € (einmalig)
Jetzt entdecken!

Examenskurse

E
Examenskurse  

Für das erste und das zweite Staatsexamen

  • Gesamter Examensstoff im ZR, SR, ÖR oder komplett
  • Sofortige Freischaltung der Lerneinheiten, mit integriertem Lernplan
  • Individuelle Laufzeit
  • Start: jederzeit
  • Ab 13,90 € (monatlich)
Jetzt entdecken!

Klausurenkurse

K
Klausurenkurse  

Für die Klausuren im ersten Staatsexamen

  • Wöchentliche Freischaltung von 1 oder 3 Klausuren
  • Für ZR, SR, ÖR oder komplett
  • Individuelle Laufzeit
  • Start: jederzeit
  • Ab 11,90 € (monatlich)
Jetzt entdecken!

Click Dich Fit

C
CDF-Kurse  

Für die Wiederholung des materiellen Rechts im Schnelldurchlauf

  • Trainiert Definitionen, Schemata und das Prüfungswissen im ZR, SR und ÖR
  • Über 3.000 Fragen
  • Individuelle Laufzeit
  • Start: jederzeit
  • 9,90 € (monatlich)
Jetzt entdecken!