Der Anspruch auf Nacherfüllung setzt neben einem wirksamen Kaufvertrag voraus, dass der Kaufgegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt mangelhaft ist und der Mangel in einer Variante des § 439 behoben werden kann. Auf ein Verschulden des Verkäufers kommt es hingegen nicht an.

Die Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung ergibt sich aus der Tatsache, dass er gem. § 433 Abs. 1 S. 2 zur mangelfreien Verschaffung des Kaufgegenstandes verpflichtet ist. Der Nacherfüllungsanspruch ist dogmatisch als Modifikation des vertraglichen Primäranspruchs gem. § 433 Abs. 1 S. 2 einzuordnen.Grüneberg-Weidenkaff § 439 Rn. 1. Dass der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 nicht mit dem Primäranspruch des Käufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 identisch ist, zeigt schon die Bezeichnung als „Nacherfüllungsanspruch“, wodurch der sekundäre Anspruchscharakter sprachlich eindeutig zum Ausdruck gebracht ist.

Primäranspruch und Nacherfüllungsanspruch unterscheiden sich in wichtigen Punkten:
(1) Der Verkäufer muss die Art der Mängelbeseitigung in der Nacherfüllungsphase primär der Auswahlentscheidung des Käufers überlassen (vgl. § 439 Abs. 1).
(2) Dafür ist der Verkäufer durch ein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht aus § 439 Abs. 4 und –
(3) – durch die kürzere Verjährung nach § 438 geschützt.
(4) Das Pflichtenprogramm des Verkäufers wird über § 439 Abs. 3 erweitert.

Ein weiterer Unterschied betrifft den zeitlichen Aspekt: Sobald der Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 entsteht, ist der ursprüngliche Primäranspruch gem. § 433 Abs. 1 S. 2 durch Umwandlung in den Nacherfüllungsanspruch erloschen.

Dabei unterscheiden wir (noch) zwischen Sach- und Rechtsmangel (siehe oben unter Rn. 175 ff.):

Die Primärleistungspflicht des Verkäufers gem. § 433 Abs. 1 S. 2 endet bei Sachmängeln spätestens in dem Moment, in dem die Gefahr nach §§ 446, 447 auf den Verkäufer übergeht. Besteht zu diesem Zeitpunkt ein Sachmangel, ergibt sich die Pflicht zur mangelfreien Leistung nicht mehr aus § 433 Abs. 1 S. 2, sondern aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1.

In Bezug auf Rechtsmängel ist nach bisher noch h.M.Beachten Sie zum „neuen“ Ansatz Rn. 186 der Zeitpunkt des Vollrechtserwerbs maßgebend. Bis zu diesem Moment haftet der Verkäufer auf Beseitigung etwaiger Rechtsmängel nach § 433 Abs. 1 S. 2, danach aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1.

Eine Gemeinsamkeit zum Primäranspruch besteht darin, dass der Anspruch auf Nacherfüllung mit dem „Recht“ des Verkäufers zur zweiten Andienung korrespondiert und insoweit – wie der ursprüngliche Primäranspruch – grds. vor den (weiteren) Sekundärrechten (Rücktritt, Minderung und Schadensersatz) geltend zu machen ist.  

Gehen wir nun die Anspruchsprüfung im Einzelnen durch:

Der Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 setzt als vertraglicher Sekundäranspruch

Wegen des festgestellten Mangels darf die Haftung nicht gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen sein (s.o. unter Rn. 193 ff.).

Bei vertraglichen Haftungsausschlüssen ist der Wirksamkeit von Ausschlussklauseln besondere Beachtung zu schenken. (siehe oben unter Rn. 202 ff.)

Den Inhalt und die näheren Modalitäten des Nacherfüllungsanspruchs regelt § 439 Abs. 1. Das Gesetz kennt zwei Formen der Nacherfüllung: Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer (gleichartigen und gleichwertigen) mangelfreien Ersatzsache. Grundsätzlich hat der Käufer das Wahlrecht zwischen diesen Alternativen (§ 439 Abs. 1). Kein Wahlrecht kommt dem Käufer dagegen nach ganz herrschender Meinung innerhalb der gewählten Nacherfüllungsform zu, also wenn die Nachbesserung auf verschiedenen Wegen möglich ist. Welche Variante der Mängelbehebung er konkret wählt, soll vielmehr dem Verkäufer als dem sachnäheren Vertragspartner überlassen bleiben. Der Käufer steht damit nicht schutzlos da: Wählt der Verkäufer eine ihm nicht zumutbare Form der Nachbesserung, kann er gem. § 440 S. 1 ohne Fristsetzung zurücktreten, mindern oder Schadensersatz statt der Leistung fordern.Huber NJW 2002, S. 1004, 1006. Macht der Käufer Mängelrechte schuldhaft ungerechtfertigt geltend, so kann der Verkäufer Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 verlangen, i.Ü. ggf. auch Aufwendungsersatz über §§ 677, 683 S. 1, 670.

Dem Wahlrecht des Käufers kommt – in den Grenzen von § 242 – keine Bindungswirkung zu (sog. elektive Konkurrenz). Damit kann der Käufer bis zum Erlöschen des Anspruchs seine Wahl ändern.BGH NJW 2013, 1365.

Der Prüfungsablauf ist sodann wie folgt: (1.) Haben die Parteien eine Vereinbarung getroffen, ist diese maßgeblich. (2.) Haben sie dies nicht, kommt es gem. § 269 Abs. 1 auf die Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, also eine Gesamtbetrachtung an. (3.) Lassen sich aus hieraus keine abschließenden Erkenntnisse für eine Zuordnung gewinnen, ist der Ort maßgeblich, an dem der Verkäufer bei Entstehung des Nacherfüllungsanspruches seinen Wohnsitz bzw. seine gewerbliche Niederlassung hatte (§ 269 Abs. 2).

Damit wird bei „gewöhnlichen“ Alltagsgeschäften der Sitz des Verkäufers nach Abs. 3 maßgeblich sein. Dies über Abs. 2 auch dann, wenn die Fehlerdiagnose oder Reparatur eine besondere Ausstattung (Kfz-Werkstatt) erfordert. Insb. im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs ließe sich im Rahmen der „Gesamtumstände“ die besondere Schwere der Verbringung der Sache als gewichtiger Belang anführen. Immerhin soll gem. § 475 Abs. 5 die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen. In diesem Zusammenhang sollte jedoch berücksichtigt werden, dass der Käufer die Verbringung nicht selbst vornehmen muss, sondern Dritten überlassen kann. Die Kosten des Transports fallen – vorbehaltlich des Bestehens eines Gewährleistungsfalls – gem. § 439 Abs. 2 (s.u.) beim Verkäufer an und zumindest der Verbraucher kann gem. § 475 Abs. 4 Vorschuss verlangen.

Bei der Mängelbeseitigung schuldet der Verkäufer eine gegenüber § 433 Abs. 1 inhaltlich modifizierte Leistung, nämlich die Reparatur der Sache inklusive Austausch, Einbau und Übereignung etwaiger Ersatzteile sowie Übergabe der insgesamt reparierten Sache. Die Mängelbeseitigung darf auch durch Dritte erfolgen.

Durch die Mängelbeseitigung muss die Sache in einen vertragsgemäßen Zustand (§ 433 Abs. 1 S. 2) versetzt werden. Es dürfen keine restlichen Mängel bestehen bleiben oder neue Mängel entstehen.BGH NJW 2019, 292; BGH NJW 2005, 2852; MüKo-Westermann § 439 Rn. 9.

Danach ist der Verkäufer in jedem Fall zu einer vollständigen Wiederholung der Leistungen nach § 433 Abs. 1 S. 1 und 2 verpflichtet. Der Verkäufer muss dem Käufer Besitz und Eigentum an einer mangelfreien, im Übrigen aber gleichartigen und den vertraglichen Festlegungen entsprechenden Sache verschaffenBGH NJW 2013, 220, 222. – „Kunstrasenfall“. Nunmehr regelt § 439 Abs. 6 S. 2 ausdrücklich, dass der Verkäufer im Rahmen der Neulieferung verpflichtet ist, die mangelhafte Sache auf seine Kosten zurückzunehmen. S. 1 regelt die Rechte des Verkäufers (siehe hierzu Rn. 247 f.).

Aufgrund Entscheidungen des EuGHEuGH NJW 2011, 2269 ff. und – anschließend – des BGHBGH NJW 2012, 1073 ff. –„Fliesenfall“., denen sich der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 439 Abs. 3 angeschlossen hat, erweitert sich der Pflichtenkreis des § 439 Abs. 1 erheblich, wenn der Käufer die Sache bereits „gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck“ und „bevor der Mangel offenbar wurde“, eingebaut bzw. an eine andere Sache angebracht hatte. Dann ist der Verkäufer nach § 439 Abs. 3 S. verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder neu gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. Die Regelung ist nicht auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt.

§ 439 Abs. 3 gewährt bloß einen Anspruch auf Geldzahlung (Aufwendungsersatz). Bei der Schaffung der Regelung hatte der Gesetzgeber u.a. die Bauhandwerkerfälle vor Augen. Die Rechte der Werkunternehmer sollten gestärkt werden.

Baut der Handwerker mangelhaftes Material ein, ist er dem Besteller gegenüber gem. § 634 Nr. 1, 635 zur Beseitigung des Mangels verpflichtet. § 439 Abs. 3 ermöglicht die „Abwälzung“ der Ein- und Ausbaukosten auf den Verkäufer. Bei dieser Konstellation wird auch deutlich, warum (nur) ein Aufwendungsersatzanspruch und kein Recht bzw. eine Verpflichtung zur Durchführung des Aus- und Einbaus durch den Verkäufer geregelt wurde. In einem solchen Fall müsste der Werkunternehmer ansonsten dem Verkäufer ermöglichen, beim Besteller, also einem am Kaufvertrag nicht Beteiligten, tätig zu werden. Dies wäre nicht praxis- und interessengerecht. Der Gesetzgeber hat den Verkäufer nicht schutzlos gestellt. Vielmehr wurde der Rückgriff des Verkäufers bei der Reform in den allgemeinen Teil des Kaufrechts verschoben (aus §§ 478, 479 in die §§ 445a, 445b), sodass der (jeweilige) Verkäufer Rückgriff bei seinem Lieferanten nehmen kann. So soll nach dem Idealbild des Gesetzgebers die Kostenlast i.E. den Letztverantwortlichen treffen.

Da der Aufwendungsersatzanspruch keine flexible Lösung darstellt, wird die Vorschrift rechtspolitisch teilweise kritisiert. Teilweise wird dafür plädiert, die Vornahme durch den Verkäufer zumindest in Fällen ohne Drittbezug zuzulassen. Gegen eine solche Sichtweise spricht jedoch der eindeutige Wortlaut der Vorschrift, welcher grundsätzlich die Grenze der Auslegung darstellt. Selbstverständlich dürfen sich die Parteien auf eine Durchführung durch den Verkäufer einigen.Beim Verbrauchsgüterkauf sind abweichende Vereinbarungen an § 476 zu messen.

Ob die Sache „gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck“ eingebaut oder angebracht wurde, kann anhand des Vertrags und § 434 (insb. Abs. 2 und 3) bewertet werden. Wegen der identischen Rechtsfolge ist eine abschließende Abgrenzung zwischen Einbau und Anbringen nicht notwendig.

Ersatzfähig sind nur erforderliche Aufwendungen i.S.d. § 439 Abs. 3. Das sind diejenigen, die aus der Perspektive einer vernünftigen Person zum maßgeblichen Zeitpunkt getätigt worden wären.BGH NJW 2010, 2571. Der Käufer darf Drittunternehmer einschalten, er muss bloß solche Arbeiten selbst ausführen, die ihm keine besonderen Fertigkeiten abverlangen und kein besonderes Risiko enthalten. Hier sind keine strengen Anforderungen zu stellen.

Nimmt der Käufer den Einbau und Ausbau selbst vor, so kann er die konkret angefallenen Kosten unstreitig ersetzt verlangen. Streitig ist jedoch, ob eine weitergehende Vergütung wegen der aufgewendeten Zeit verlangt werden kann. Teilweise wird die Ersatzfähigkeit angenommen, wenn der Käufer seine zeitlichen Kapazitäten ansonsten gewinnbringend hätte nutzen können.Thon JuS 2017, 1150. Andere ziehen eine Parallele zu § 637. Hier ist die Arbeitsleistung eines Verbrauchers mit dem Entgelt eines Arbeitnehmers anzusetzen.Thon JuS 2017, 1150; Maultzsch ZfPW 2018, 1. Alternativ können Sie in der Klausur die Grundsätze zur Ersatzfähigkeit der Arbeitsleistung im Rahmen der GoA anführen.

Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist ausgeschlossen, wenn die Anbringung oder der Einbau vorgenommen wurde, nachdem der Mangel "offenbar wurde". Im Zuge dieser Formulierung wurde die früher enthaltene Bezugnahme auf § 442 gestrichen.

Ob der Mangel offenbar wurde, ist wohl nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Dabei ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Kunden anzulegen. Hätte sich die Vertragswidrigkeit dem Kunden aufdrängen müssen?Lorenz NJW 2021, 2065. Da der Begriff - „offenbar wurde“ -  dem BGB fremd ist, muss die Rechtsprechung konkretisieren, welche Anforderungen zu stellen sind.

Die Nacherfüllungspflicht wird wie jeder andere Anspruch durch § 275 begrenzt: Ist die gewählte Form der Nacherfüllung unmöglich (§ 275 Abs. 1), ist die Nacherfüllung in dieser Variante ausgeschlossen. Unmöglichkeit der Nacherfüllung liegt jedoch nur dann vor, wenn beide Formen der Nacherfüllung ausgeschlossen sind.

Mit den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit der Reparatur haben wir uns oben unter Rn. 62 ff. beschäftigt. Sehen wir uns noch einmal ein Beispiel an, in dem der Mangel nicht repariert werden kann:

Teile der Literatur vertreten die Ansicht, eine (Nach-)Erfüllung in Form der Lieferung einer mangelfreien Sache sei beim Stückkauf von vornherein ausgeschlossen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass sich die Leistungspflicht des Verkäufers beim Stückkauf nur auf die verkaufte Sache beziehe und somit jede andere Sache von vorneherein untauglich sei, den vertraglich geschuldeten Zustand herbeizuführen. Eine Ausnahme sei nur für den Fall zu machen, wo der Mangel in der Lieferung eines aliuds i.S.d. § 434 Abs. 5 zu sehen sei, da dann erst die Ersatzlieferung der „richtigen“ Sache die eigentlich geschuldete Leistung bewirke.Musielak NJW 2008, 2801, 2804 ff.; Tiedtke/Schmitt JuS 2005, 583, 586; Ackermann JZ 2002, 378, 379.

Die h.M. vertritt hingegen mit überzeugenden Argumenten, auch beim Stückkauf sei die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung grundsätzlich möglich.BGHz 224, 195; Grüneberg - Weidenkaff § 439 Rn. 15 m.w.N. Musielak NJW 2008, 2801; BGH NJW 2021, 2958.

Eine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 1 dahin, dass der Käufer eines bestimmten Stücks keine Ersatzlieferung verlangen kann, findet im Wortlaut des § 439 Abs. 1 keine Stütze und würde dazu führen, dass der Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung, der den §§ 437 ff. zugrunde liegt, beim Stückkauf von vornherein entfiele. Der Käufer geht es in der Regel vor allem darum, eine mangelfreie Sache zu erhalten. Dieses Interesse kann in den meisten Fällen – auch beim Stückkauf – nicht nur durch Nachbesserung, sondern auch durch Lieferung einer anderen gleichartigen Sache befriedigt werden.BT-Drucks. 14/6040, S. 89, 220, 230.

„Eine Ersatzlieferung ist nach der – die beiderseitigen Interessen in den Blick nehmenden – Vorstellung der Parteien daher grundsätzlich bereits dann möglich, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und – funktionell sowie vertragsmäßig – gleichwertige ersetzt werden kann. Entscheidend ist dabei letztlich, ob und in welchem Umfang der Verkäufer – nach dem im jeweiligen Fall zu ermittelnden übereinstimmenden Willen der Parteien – bei Vertragsschluss eine Beschaffungspflicht für den Fall einer Nacherfüllung übernommen hat.“BGH NJW 2021, 2958 (Leitsätze Ziff. 2 und 3).

Für unsere Beispiele bedeutet dies Folgendes: Im Beispiel 1 ist eine Ersatzlieferung wegen Vereinbarung einer Stückschuld und fehlender Austauschbarkeit des Kaufobjekts nach allen Ansichten von Anfang an unmöglich und deswegen nach § 275 Abs. 1 ausgeschlossen. Im Beispiel 2 liegt nach vorzugswürdiger Auffassung eine Gattungs- bzw. Vorratsschuld vor (s.o. Rn. 16), so dass eine Unmöglichkeit der Ersatzlieferung nur bei Untergang der Gattung bzw. des Vorrats in Betracht käme.

Die Probleme stellen sich in analoger Weise, wenn die Parteien eine Vorrats- bzw. unbeschränkte Gattungsschuld vereinbart haben. Auch hier ist zu fragen, ob die Parteien den Vorrat bzw. die Gattung als austauschbar ansehen und deshalb eine Ersatzlieferung auch aus einem anderen Vorrat bzw. einer anderen Gattung in Betracht kommen kann.

Fraglich ist, ob es beim Mängelbeseitigungsanspruch eine Teilunmöglichkeit geben kann.

Entscheidend ist, ob es sich bei der Mängelbeseitigung um eine teilbare Leistung handelt. Da bei der Nacherfüllung im Ergebnis der vertragsgemäße Zustand ohne Restmängel hergestellt werden soll, ist eine Teilunmöglichkeit eigentlich abzulehnen. Es bestünde im Beispiel wegen der Folgen der Operation dann vollständige Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung.So wohl der BGH a.a.O., im Ergebnis hat er es aber offen gelassen. Bei entsprechendem Interesse des Käufers erscheint es aber widersinnig, den Mängelbeseitigungsanspruch im Beispiel automatisch nach § 275 Abs. 1 ganz auszuschließen. Möglicherweise hat auch der Verkäufer ein Interesse an einer zumindest „teilweisen“ Mängelbeseitigung, etwa um einen Rücktritt des Käufers zu verhindern und Schadensersatzansprüche größeren Ausmaßes zu vermeiden. Es kann andererseits so liegen, dass sich der Verkäufer eine „teilweise“ Beseitigung von Mängeln wegen des unbefriedigenden Ergebnisses und der damit verbundenen Kosten ganz ersparen will. Insoweit ist dieses Interesse aber über §§ 275 Abs. 2, 439 Abs. 4 geschützt.

Das Problem besteht darin, dass die Ersatzlieferungsvariante des mangelfreien Geräts nach h.M. bei Stückschulden über austauschbare Gegenstände zwar anerkannt ist. Der Nacherfüllungsanspruch aus § 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 entsteht aber bei Sachmängeln erst bei Gefahrübergang. Und der Gefahrübergang vollzieht sich nach § 446 S. 1 in der Regel erst mit Übergabe. Der Käufer müsste also im Beispiel erst die Übergabe des mangelhaften Laptops fordern, um dann nach erfolgter Übergabe die Ersatzlieferungsvariante nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 verlangen zu können. Dies ist offensichtlich unsinnig, da die vorgeschaltete Übergabe der mangelhaften Sache keinen Sinn macht.

Hier sind verschiedene Lösungswege denkbar: Da der Käufer bei einem irreparablen Mangel aus dem Vertrag primär nur noch die Übereignung und Übergabe der – mangelhaften – Sache verlangen kann, darf er die Annahme nicht wegen des unbehebbaren Mangels verweigern. Er gerät also bei Annahmeverweigerung unter den weiteren Voraussetzungen der §§ 293 ff. in Annahmeverzug (s.o. Rn. 69). Damit führt er aber nach § 446 S. 3 den Gefahrübergang herbei und kann ab diesem Moment auf den Ersatzlieferungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 zugreifen. Im Beispiel kann K also die Annahme des beschädigten Geräts verweigern und – nach h.M. wegen Austauschbarkeit des Stücks – Ersatzlieferung verlangen. Selbst eines wörtlichen Angebots des Verkäufers nach § 295 bedarf es zur Herbeiführung des Annahmeverzugs nicht mehr, wenn der Käufer seine fehlende Annahmebereitschaft endgültig zum Ausdruck gebracht hat und die Sinnlosigkeit eines wörtlichen Angebots damit feststeht.Vgl. dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 108. Der Verkäufer wird dabei durch § 439 Abs. 4 ausreichend geschützt. Außerdem gehen alle später – also nach Eintritt des Annahmeverzugs – zufällig eintretenden Mängel wegen § 446 S. 3 auf Kosten des Käufers. Alternativ könnte man den Ersatzlieferungsanspruch auch aus § 439 Abs. 1 analog entnehmen.Vgl. dazu Bitter ZIP 2007, 1881, 1887 m.w.N.

Der Nacherfüllungsanspruch kann zunächst durch die allgemeinen Einwendungstatbestände, insbesondere Erfüllung, Leistung an Erfüllungs statt, Widerruf i.S.d. § 355 oder Rücktritt erlöschen. Auch die Minderung oder die Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281 Abs. 4) bzw. Aufwendungsersatz nach § 284 führen zum Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs.

Der Nacherfüllungsanspruch kann auch nachträglich wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1) oder Geltendmachung einer wirtschaftlichen (§ 275 Abs. 2) oder persönlichen (§ 275 Abs. 3) Unzumutbarkeit ausgeschlossen werden. Den Absätzen 2 und3, kommt neben § 439 Abs. 4 nur geringe Bedeutung zu.

Nach § 439 Abs. 4 S. 1 kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung „unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.“ Mit § 439 Abs. 4 erhält der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllungsphase ein zusätzliches Leistungsverweigerungsrecht, das es dem Verkäufer gegenüber § 275 Abs. 2 deutlich leichter machen soll, sich wegen wirtschaftlicher Unverhältnismäßigkeit des Erfüllungsaufwandes von seiner Leistungspflicht zu befreien.

Dieses Privileg bekommt der Verkäufer aber erst in der Nacherfüllungsphase. Auf den Primäranspruch gem. § 433 Abs. 1 S. 2 ist § 439 nicht anwendbar, hier bleibt es bei den durch § 275 vorgegebenen (härteren) Anforderungen. Das folgt u.a. daraus, dass § 439 Abs. 4 Härten aus dem Wahlrecht des Käufers (§ 439 Abs. 1) abmildern soll. Das Wahlrecht besteht vor Gefahrübergang nicht.

Die früher teilweise komplizierte Rechtslage bzgl. der Anwendbarkeit der absoluten Unverhältnismäßigkeit beim Verbrauchsgüterkauf hat sich erledigt. Die Regelungen finden seit 1.1.2022 für alle Kaufverträge Anwendung.

Macht der Verkäufer von diesem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers auf die andere Variante der Nacherfüllung. Allerdings entfällt auch diese Variante, wenn diese nach § 275 oder ebenfalls wegen Leistungsverweigerung nach § 439 Abs. 4 ausgeschlossen ist.

Von § 275 unterscheidet sich § 439 Abs. 4 auch in den anknüpfenden Sekundäransprüchen. Da eine Leistungsbefreiung nach § 275 über § 275 Abs. 4 als eigene Form der Pflichtverletzung aufzufassen ist, löst sie spezielle Sekundäransprüche aus. Bei Befreiung von der Nacherfüllungspflicht sind dies das Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5, 323, die Minderungsbefugnis aus §§ 437 Nr. 2, 441, 326 Abs. 5, 323 und die Schadensersatzansprüche statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 bzw. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 283.

Bei der Verweigerung nach § 439 Abs. 4 ist es anders: Die Verweigerung der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 4 ist keine eigene Pflichtverletzung. Die Verweigerung führt vielmehr nur dazu, dass bei den Sekundärrechten, die an die mangelhafte Leistung des Verkäufers anknüpfen, also beim Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 3, 323, beim Minderungsrecht aus §§ 437 Nr. 3, 441, 323 sowie beim Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 3, 281 eine grundsätzlich notwendige Fristsetzung entbehrlich wird, § 440 S. 1 und § 475d Abs. 2.

Achtung: § 440 S. 1 Var. 1 kommt – über den Wortlaut der Vorschrift hinaus („beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 4 verweigert“) – auch dann zur Anwendung, wenn eine der Nacherfüllungsformen nach § 275 ausgeschlossen ist und sich der Verkäufer nur wegen der anderen Form auf § 439 Abs. 4 beruft.Grüneberg-Weidenkaff § 440 Rn. 5 f. Dann entfällt der Nacherfüllungsanspruch insgesamt mit beiden Varianten (vgl. § 440 S. 1).  

Der Verkäufer kann sich auch dann noch auf sein Verweigerungsrecht aus § 439 Abs. 4 berufen, wenn er die Nacherfüllung zuvor aus anderen Gründen endgültig abgelehnt hatte. Es gilt insoweit nichts anderes als bei der Verjährungseinrede, die ebenfalls bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erhoben werden kann.

Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit i.S.d. § 439 Abs. 4 kommen zwei Bezugspunkte in Betracht. Beide Bezugspunkte sind zu prüfen, wie sich aus den in § 439 Abs. 4 S. 2 genannten Maßstäben ergibt:

Vergleicht man die Kosten der gewählten Form der Nacherfüllung mit den Kosten der ebenfalls möglichen Nacherfüllungsalternative (§ 439 Abs. 4 S. 1), untersucht man die „relative“ Unverhältnismäßigkeit.

Geht es um die – vom Verkäufer nach § 439 Abs. 1 bis 3 zu tragenden – Kosten der gewählten und einzig noch zur Verfügung stehenden Nacherfüllungsvariante mit dem Interesse des Käufers am mangelfreien Zustand der Sache vergleichen. Dann geht es um die „absolute“ Unverhältnismäßigkeit (§ 439 Abs. 4 S. 3 Hs. 2, S. 1).BGH NJW 2009, 1660 f.; Grüneberg-Weidenkaff § 439 Rn. 16a. 

Die „relative Unverhältnismäßigkeit“ ist grds. anhand aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. § 439 Abs. 4 S. 2 bietet  einige nicht abschließende Bewertungskriterien. Die Abwägung findet mit der Intention zur Vertragserhaltung (pacta sunt servanda) die ihre Grenze (vor) der faktischen Unmöglichkeit i.S.d. § 275 Abs. 2 findet.

Die Wendung,  „ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte“ ist nicht aussagestark. Was aber sind „erhebliche Nachteile“? Diese Formulierung darf zunächst nicht dahin missverstanden werden, dass der Käufer kleinere Restmängel durchaus hinzunehmen hätte. Kann eine Form der Nacherfüllung den Mangel nicht vollständig beseitigen, muss der Käufer sich darauf keinesfalls verweisen lassen. Mit den Nachteilen sind vielmehr begleitende Unannehmlichkeiten gemeint, wie etwa Dauer des Nutzungsausfalls der gekauften Sache oder Art und Umfang der Störung des Käufers.Grüneberg-Weidenkaff § 439 Rn. 16a. Dem Käufer steht ein Anspruch auf vollständige Befreiung von der Vertragswidrigkeit zu. Dabei muss der Verkäufer die Voraussetzungen der Einrede beweisen. Dabei gerade auch, dass die alternative Nacherfüllungsvariante zur vollständigen Beseitigung des Mangels führen würde.

Weiter soll bei der Abwägung der Kosten analog § 275 Abs. 2 S. 2 auch die Frage zu berücksichtigen sein, ob der Verkäufer den Mangel zu vertreten hatte.

Schließlich ist in Bezug auf die Ersatzlieferungsvariante zu berücksichtigen, ob und mit welchen Konditionen der Verkäufer die ursprünglich gelieferte und nach § 439 Abs. 6 zurückzugewährende Sache wieder verwenden und absetzen kann.Bamberger/Roth-Faust § 439 Rn. 45. Ist die ursprünglich gelieferte Sache beim Käufer verschlechtert worden oder untergegangen, ist zu fragen, ob dem Verkäufer ein Nutzungs- und Wertersatzanspruch aus § 439 Abs. 6, 346 Abs. 2, 3 zusteht.

Angesichts dieser einzelfallbezogenen Kriterien scheiden generelle Prozentsätze zur Orientierung aus. Entscheidend ist Ihre Sachverhaltsauswertung und Argumentation. In der Regel lauern hier keine „Klausurfallen“. Ein häufiger Fehler liegt an dieser Stelle allein darin, dass eine Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 4 ohne ordentliche Auseinandersetzung mit dem Tatbestand und Sachverhalt bejaht bzw. verneint wird. Gerade das sollen und müssen Sie bei der Prüfung von § 439 Abs. 4 aber leisten.

Die Frage, nach welchem Zeitpunkt sich die Beurteilung der relativen Unverhältnismäßigkeit bestimmt, ist umstritten. Nach einer Ansicht soll dies der Zeitpunkt des Gefahrübergangs sein, weil für diesen Zeitpunkt Mangelfreiheit geschuldet sei.OLG Nürnberg Urteil vom 20.2. 2017, Az. 14 U 199/16. Nach der Gegenansicht kommt es auf den Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens an, da ein früherer Zeitpunkt für die Belastung des Verkäufers keine Rolle spiele.Erman BGB § 439 Rn. 17. Schließlich wird auch vertreten, dass der Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Verhandlung eine Rolle spiele.BeckOK-BGB/Faust § 439 Rn. 56. Der BGH wählt einen Mittelweg und beurteilt die Frage nach dem Zeitpunkt des Ablaufs der Nacherfüllungsfrist, falls der Käufer eine solche Frist gesetzt hat.BGH Urteil vom 24.10.2018, Az. VIII ZR 66/17. Die Streitfrage spielt dann eine Rolle, wenn sich die Kosten für die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung erst nach Gefahrübergang, z.B. durch Erhöhung der Beschaffungskosten in unverhältnismäßiger Weise erhöhen. Die besseren Argumente sprechen für die Ansicht des BGH, da der Verkäufer bis zum Ablauf der vom Käufer gesetzten Nacherfüllungsfrist noch das Recht zur zweiten Andienung hat. Zur Zeit des Gefahrübergangs hat der Verkäufer noch keinen Anlass, sich Gedanken über die Kosten der Nacherfüllung zu machen. Würde man auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Gerichtsverhandlung abstellen, wäre das ein Anreiz für den Verkäufer, bei absehbaren Kostensteigerungen die Nacherfüllung hinauszuzögern.

Im vorhergehenden Fliesen-Beispiel läge also auch eine absolute Unverhältnismäßigkeit der Ersatzlieferungsvariante vor. Nehmen wir einmal an, eine Nachbesserung durch Polieren wäre technisch unmöglich, könnte V die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 4 verweigern. K stünden dann wegen § 440 (bei Verbrauchern § 475d Abs. 2) ohne Fristsetzungserfordernis die Rechte aus § 437 Nr. 2 und 3 zu.

Bessert der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung die Sache aus und baut  hierfür neue Teile ein, ist er nicht berechtigt den Käufer, nach den Grundsätzen eines Abzugs „neu für alt“ an den Kosten zu beteiligen. Dies folgt draus, dass die Verpflichtung des Verkäufers aus § 439 Abs. 1 die modifizierte Leistungspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2 darstellt, auch sonstige Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung hat der Verkäufer zu tragen. § 439 Abs. 6 stellt zudem klar, dass der Käufer nur zur Herausgabe der Nutzungen verpflichtet ist.BGH NJW 2022, 2328. Dieser Grundsatz gilt auch für einen etwaigen Schadensersatz statt der Leistung.

Der Nacherfüllungsanspruch wird in dem Moment fällig, wo der Käufer die konkrete Nacherfüllungsvariante durch empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat.Grüneberg-Weidenkaff § 439 Rn. 3a, 6. Vorher kann der Verkäufer nicht wissen, welche Variante er vornehmen soll. Die wirksame Geltendmachung des Anspruchs auf Nacherfüllung setzt nicht voraus, dass dem Verkäufer die Sache zur Prüfung i.S.d. § 439 Abs. 5 angeboten wird!MüKo-Maultzsch § 439 Rn. 43.

Prescht der Käufer also ohne jegliche Prüfung vor und stellt sich seine Forderung als unberechtigt heraus, steht dem Verkäufer ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 in Höhe der ihm durch den „Fehlalarm“ entstandenen Kosten zu.

Hat der Käufer den Kaufpreis trotz Fälligkeit nicht gezahlt, kann der Verkäufer dem Käufer auch gegenüber dem Nacherfüllungsanspruch die Einrede aus § 320 entgegenhalten.Grüneberg-Grüneberg § 320 Rn. 2, 9. Zusätzlich steht dem Verkäufer wegen sonstiger fälliger Ansprüche das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 273 zu.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 474 ff. Je nachdem wie man den Charakter von § 439 Abs. 5 einordnet, verschafft er dem Verkäufer im Fall eines Verstoßes ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 (wenn echte Rechtspflicht) oder nicht (wenn bloße Obliegenheit). Während der Regierungsentwurf mit Teilen der Literatur eine Rechtspflicht annimmtGrüneberg-Weidenkaff § 439 Rn. 22c; ReGE BT-Drs. 19/27424, 27; Looschelders Schuldrecht BT § 4 Rn. 14. wird dies von großen Teilen der Literatur abgelehnt.Lorenz NJW 2021, 2065; MüKo-Maultzsch § 439 Rn. 43 m.w.N.

Zunächst kann der Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung eine Rückgewähr der zunächst gelieferten mangelhaften Sache aus §§ 439 Abs. 6 S. 1, 346 Abs. 1 verlangen.Wurde die Sache bereits übereignet, richtet sich der Anspruch auf Rückübereignung der Sache. Wurde hingegen – wie beim Eigentumsvorbehalt – bislang lediglich ein Anwartschaftsrecht und Besitz eingeräumt, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr dieser Positionen.

Nach § 346 Abs. 1 kann der Verkäufer Ersatz der vom Käufer mit der mangelhaften Sache gezogenen Nutzungen verlangen. Nach § 100 gehören dazu die Gebrauchsvorteile. Da diese regelmäßig vom Käufer nicht herausgegeben werden können, schuldet er nach § 346 Abs. 2 Nr. 1 Wertersatz.

Im Rahmen von Verbrauchsgüterkaufverträgen ist § 439 Abs. 6 nach § 475 Abs. 3 S. 1 mit der einschränkenden Maßgabe anzuwenden ist, „dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind.“

Im Falle des Rücktritts bleibt es auch beim Verbrauchsgüterkauf beim Nutzungsersatz aus § 346 Abs. 2 Nr. 1. Die Einschränkung in § 474 Abs. 5 S. 1 bezieht sich nur auf den Fall der Ersatzlieferung, nicht auf den Rücktritt!

Außerdem ist in §§ 439 Abs. 5, 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 ein Wertersatzanspruch vorgesehen, wenn die zunächst gelieferte mangelhafte Sache vor Geltendmachung der Ersatzlieferung verbraucht, veräußert, verloren,Der Verlust wird dem Untergang i.S.d. § 346 Abs. 2 Nr. 3 gleichgestellt, Grüneberg-Grüneberg § 346 Rn. 9. belastet, verarbeitet, umgestaltet, verschlechtert oder sogar zerstört wurde. Die Wertersatzpflicht kann aber nach § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1–3Auch der Ausschluss in § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 wird von § 439 Abs. 4 erfasst, da kein Wertungsunterschied zur vollständigen Rückabwicklung des Vertrages zu erkennen ist, vgl. Bamberger/Roth-Faust § 439 Rn. 62. ausgeschlossen sein.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT II“ Rn. 275 ff. Ist dies der Fall, schuldet der Käufer nach der RechtsfolgenverweisungBGHZ 174, 290 ff. in § 346 Abs. 3 S. 2 nur die Herausgabe einer verbleibenden Bereicherung.

Der Verkäufer seinerseits ist dem Käufer wiederum nach §§ 439 Abs. 6 S. 1, 347 Abs. 2 S. 1 zum Ersatz von notwendigen Verwendungen (z.B. Wartungskosten) verpflichtet, die der Käufer auf die nach §§ 439 Abs. 6 S. 1, 346 Abs. 1 nun zurückzugebende mangelhafte Ersatzsache getätigt hat. Sonstige Aufwendungen hat der Verkäufer nach § 347 Abs. 2 S. 1 nur zu ersetzen, wenn er dadurch bei Rückgabe bereichert wird.

Im Falle einer schuldhaften Verletzung der sich aus §§ 439 Abs. 6 S. 1, 346 Abs. 1 und 2 ergebenden Pflichten schuldet der Käufer nach §§ 439 Abs. 6 S. 1, 346 Abs. 4 Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 280 ff.

Schließlich ist an die – dauerhaft hemmende – Einrede der Verjährung zu denken.Dazu grundsätzlich im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 453 ff. Die Länge der Frist richtet sich in der Regel nach § 438 Abs. 1 und beginnt gem. § 438 Abs. 2, und zwar bei Grundstücken mit der Übergabe und bei beweglichen Sachen mit Ablieferung der Sache. Was genau ist eigentlich der Unterschied zwischen „Übergabe“ und „Ablieferung“? Unter der „Übergabe“ eines Grundstücks versteht man die einverständliche Besitzübertragung, ein Übergabesurrogat nach §§ 930, 931 genügt nicht.Grüneberg-Weidenkaff § 438 Rn. 14; Bamberger/Roth-Faust § 438 Rn. 14. Eine „Ablieferung“ liegt – wie bei § 377 HGB – vor, wenn der Käufer sich durch einseitige Handlung jederzeit den Besitz an der verkauften Sache verschaffen und sie dadurch jederzeit untersuchen kann.Grüneberg-Weidenkaff § 438 Rn. 15. Die „Ablieferung“ i.S.d. § 438 Abs. 2 kann also schon dann erfolgt sein, wenn der Käufer noch keinen Besitz erlangt hat. Es genügt die Untersuchungsmöglichkeit und die dafür erforderliche Besitzverschaffungsmacht.