Sachenrecht 3 - Die Hypothek

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Inhaltsverzeichnis

1. Klausurrelevanz

257

Mit der Hypothek wird ein Grundstück als Pfand für eine Forderung nutzbar gemacht. Sie ist ein akzessorisches Sicherungsmittel, d.h. ihr Entstehen und ihre Durchsetzbarkeit hängen davon ab, ob die zu sichernde Forderung auch wirklich entstanden und nicht erloschen ist.

Die Hypothek gilt als undurchschaubar, kompliziert und schwierig. Klausuren aus diesem Bereich sind gefürchtet. Nun haben einige Prüfungsordnungen die Hypothek aus dem Katalog des zu prüfenden Pflichtfachstoffes herausgenommen. Doch in dem für Prüfungsämter nicht untypischen Humor wurde die Grundschuld als zu beherrschender Stoff beibehalten. Wie sich aus § 1192 ergibt, sind aber auf die Grundschuld die Vorschriften der Hypothek entsprechend anwendbar, soweit sich nicht daraus ein anderes ergibt, dass die Grundschuld eine Forderung nicht voraussetzt.

Das bedeutet für Sie, dass Sie die Hypothek verstanden haben müssen, weil Sie ansonsten die Grundschuld, die auf jeden Fall Prüfungsstoff ist, nicht begreifen können.

2. Akzessorietät

258

Die besonderen Schwierigkeiten bei der Hypothek liegen darin, dass dieses Recht zwar als akzessorisches Sicherungsmittel ganz ähnlich konstruiert ist wie etwa die Bürgschaft oder das Pfandrecht an Mobilien. Die Hypothek ist mit der von ihr gesicherten Forderung untrennbar verbunden, wie sich aus § 1153 ergibt.

§ 1153 entspricht dem schon behandelten § 1250 beim Mobiliarpfandrecht (oben Rn. 150 ). Beachten Sie bitte auch, dass man rechtstechnisch immer nur die gesicherte Forderung nebst Hypothek übertragen kann, vgl. auch §§ 401 , 1154 . Gegenstand der Übertragung ist also immer die gesicherte Forderung mit ihrem „Anhängsel“ Hypothek, nicht umgekehrt.

259

Zum (Klausur-)Problem wird die Akzessorietät dann, wenn die Forderung nicht entstanden ist und trotzdem jemand die Scheinforderung nebst im Grundbuch eingetragener Hypothek „abtritt“. Nach der „reinen Lehre“ könnte der Erwerber nichts erhalten: Ein gutgläubiger Erwerb der Forderung (des schuldrechtlichen Anspruchs) ist dem BGB unbekannt. Einen isolierten Erwerb nur der Hypothek schließt § 1153 Abs. 2 aus. Im Übrigen ist die Hypothek tatsächlich wegen § 1163 Abs. 1 S. 1 gar nicht entstanden, sondern nach § 1177 Abs. 1 eine Eigentümergrundschuld.

Dies würde die Verkehrsfähigkeit von hypothekarisch gesicherten Forderungen erheblich beeinträchtigen. Niemand kann schließlich wirklich sicher sein, ob die Forderung, die angeblich durch die eingetragene Hypothek abgesichert zu sein scheint, wirklich entstanden ist, nicht schon wieder erloschen ist oder überhaupt existiert.

Deshalb macht § 1138 einen Kompromiss: In den Fällen, in denen eine Hypothek entstanden ist, aber eine Forderung fehlt, wird für den Erwerb der Hypothek für einen Augenblick so getan, als wenn es eine Forderung gäbe. Damit rettet man die Hypothek und vermeidet es trotzdem, einen gutgläubigen Forderungserwerb zuzulassen. Das klingt zunächst widersprüchlich, ist aber ein durchaus logischer Kunstgriff des Gesetzgebers, wie wir noch sehen werden.

260

Eine weitere Durchbrechung der Akzessorietät findet sich in § 1157 S. 2 . Zwar besagt § 1157 S. 1 , dass der Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks dem Erwerber der Forderung (und damit der Hypothek) die Einreden entgegenhalten kann, die er gegen den bisherigen Gläubiger hatte. Dies entspricht dem Prinzip der Akzessorietät. Nach Satz 2 dieser Vorschrift finden aber die §§ 892 , 894 bis 899 und 1140 Anwendung, was mit einem Wort bedeutet, dass die Hypothek gutgläubig einredefrei erworben werden kann.

3. Arten der Hypothek

261

Der Gesetzgeber hat zwei Hauptarten der Hypothek geschaffen:

Der Normalfall ist die Verkehrshypothek,

Wird allgemein so bezeichnet, obwohl das Gesetz selber diesen Begriff nicht kennt.

die es als Briefhypothek (gesetzlicher Normalfall) oder Buchhypothek (Ausnahme, muss im Grundbuch eingetragen werden) gibt. Der Unterschied zwischen Brief- und Buchhypothek liegt in der Übertragung. Die Briefhypothek kann außerhalb des Grundbuches übertragen werden. Bei der Buchhypothek muss die Übertragung im Grundbuch eingetragen werden. Damit ist die Buchhypothek schwerfälliger, weil man sozusagen immer zum Grundbuchamt gehen muss, wenn ein Gläubigerwechsel ansteht.

262

Es gibt außerdem eine Form der Hypothek, die genauso streng akzessorisch ist, wie zum Beispiel das Pfandrecht an Mobilien oder die Bürgschaft. Es ist die in § 1184 genannte Sicherungshypothek. Für diese Hypothek ist insbesondere der § 1138 ausgeschlossen ( § 1185 Abs. 2 ).

Vgl. zur Sicherungshypothek: Habersack Sachenrecht Rn. 389 ff.; Westermann Sachenrecht Rn. 569.

Die Sicherungshypothek ist immer eine Buchhypothek ( § 1185 Abs. 1 ).

Die nachfolgende Darstellung der Hypothek ist auf die Vermittlung des systematischen Verständnisses ausgerichtet. Es würde Ihnen nichts nützen, wenn ich jedes Detail, das bei einer Hypothek problematisch werden kann, breit darstelle. Wenn Sie aber verstanden haben, wie eine Hypothek „funktioniert“, lösen Sie auch den „unbekannten Fall“.

Ich stelle die Hypothek anhand des in einer Klausur regelmäßig zu prüfenden Anspruches gem. § 1147 in der klassischen Reihenfolge „Anspruchsentstehung“, „Rechtsvernichtende Einwendungen“ und „Durchsetzbarkeit“ dar.

II. Anspruch gegen den Eigentümer des Grundstücks aus einer Verkehrshypothek (Ersterwerb)

263

Anspruch gegen Eigentümer aus Hypothek gem. § 1147

I.

Anspruchsentstehung bei Ersterwerb

 

 

1.

Entstehung der Hypothek als dingliches Recht

 

 

 

a)

Einigung über die Bestellung

 

 

 

b)

Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen

 

 

 

c)

Eintragung im Grundbuch

 

 

 

d)

Übergabe des Hypothekenbriefes (entfällt bei Buchhypothek)

 

 

 

e)

Berechtigung des Eigentümers

 

 

 

 

 

Erwerb der Hypothek vom Nichtberechtigten

Rn. 278

 

2.

Forderung entstanden und nicht untergegangen

 

 

 

a)

Rechtslage bis zur Entstehung der Forderung

 

 

 

b)

Forderung wirksam entstanden

 

 

3.

Umfang der Hypothekenhaftung

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen

 

 

1.

Erlöschen der gesicherten Forderung, § 1163 Abs. 1

 

 

2.

Übergang der Forderung nebst Hypothek auf anderen Gläubiger, §§ 398 , 401 , 1153 (ggf. §§ 412 , 1143 )

 

 

3.

Aufhebung der Hypothek gemäß §§ 875 , 1183

 

 

4.

Verwertung des Grundstücks gem. § 1181

 

 

5.

Verwertung des Grundstücks durch vorrangigen Berechtigten, § 52 Abs. 1 S. 2 ZVG

 

 

6.

Gutgläubiger lastenfreier Erwerb des Grundstücks wegen irrtümlicher Löschung der Grundschuld, § 892

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

Video: Die Hypothek

 

Der Anspruch des Inhabers einer Hypothek gegen den Eigentümer eines Grundstücks, auf dem die Hypothek lastet, findet seine Grundlage in § 1147 .

Habersack Sachenrecht Rn. 365.

Der Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks muss danach die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück dulden. Er ist also nicht zur Zahlung verpflichtet. Gleichwohl kann er diese Duldungsverpflichtung vermeiden, weil er gemäß § 1142 das Recht hat, den Gläubiger zu befriedigen.

Dieser § 1142 ist in der Praxis wichtig. Wenn beispielsweise die Eltern für Verbindlichkeiten ihres Kindes auf ihrem Grundstück eine Hypothek haben eintragen lassen, werden sie, um nicht im Ergebnis im wahrsten Sinne des Wortes „Haus und Hof“ zu verlieren, nach Möglichkeit den Gläubiger befriedigen. Das Recht dazu gibt ihnen § 1142 .

aa) Einigung über die Bestellung

264

Die Hypothek ist eine Belastung des Grundstückseigentums. Der Eigentümer gibt einen Teil seines Rechts an der Sache weg und muss deshalb die Verwertung seines Grundstücks bei Eintritt des Sicherungsfalls dulden. Es ist also eine Verfügung des Eigentümers über sein Eigentum am Grundstück. Damit eine solche Verfügung wirksam ist, bedarf es gemäß § 873 einer Einigung und einer Eintragung.

In den §§ 1113 ff. ist das nicht erwähnt. Diese Vorschriften setzen die in § 873 vor die Klammer gezogenen Erwerbselemente Einigung und Eintragung voraus und normieren nur den möglichen Inhalt.

Die Einigung ist, wie immer bei Verfügungen, ein selbstständiger dinglicher Vertrag, der vom zugrunde liegenden Kausalgeschäft (in der Regel ein Sicherungsvertrag) nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip zu unterscheiden ist.

Palandt-Bassenge § 873 Rn. 9.

Überraschenderweise kann er formfrei geschlossen werden. Also ist auch eine mündliche Einigung über die Bestellung einer Hypothek theoretisch möglich. Dass Hypotheken aber in der Praxis fast immer notariell bestellt werden, liegt an § 873 Abs. 2 (bitte lesen!). Danach kann derjenige, der bloß mündlich oder rein privatschriftlich die Einigung erklärt hat, diese solange widerrufen, bis der Antrag auf Eintragung der Hypothek eingereicht ist. Auf diesen Schwebezustand lässt sich kaum ein Gläubiger, geschweige denn eine Bank ein. Deshalb wird die Einigung notariell beurkundet und dann ist nach § 873 Abs. 2 ein Widerruf nicht möglich.

bb) Eintragung

265

Die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch ist das zweite Element, damit die Hypothek entsteht. Die Eintragung ist damit mit der Übergabe bei der Übereignung beweglicher Sachen nach § 929 S. 1 zu vergleichen. Die Übergabe als tatsächliches Element soll den Eigentumswechsel nach außen dokumentieren (Publizität). Genau diese Funktion hat die Eintragung.

266

Die Hypothek wird im Grundbuch in Abteilung III eingetragen. Das Verfahren richtet sich nach der Grundbuchordnung (GBO, Schönfelder Nummer 114), dem GBV und ergänzendem Landesrecht.

Siehe dazu Palandt-Bassenge § 873 Rn. 12.

Das Grundbuch besteht aus drei „Abteilungen“. In Abteilung I werden die jeweiligen Eigentümer eingetragen, in Abteilung II kommen die Lasten und Beschränkungen (z.B. Grunddienstbarkeiten etc.) und schließlich in Abteilung III die Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden.

267

Dabei mag es vorkommen, wenn bei der Eintragung von der Einigung abgewichen wird, dass die Eintragung nicht mit der Einigung übereinstimmt. Es gibt zwei mögliche Fallgruppen: Es wird (qualitativ oder quantitativ) mehr eingetragen als gewollt ist oder das Grundbuchamt trägt weniger ein, als die Parteien gewollt haben.

Beispiel

Qualitative Abweichung: Die Parteien wollten eine Buchhypothek. Dies muss eingetragen werden ( § 1116 Abs. 2 ). Eingetragen wird aber eine normale Briefhypothek, also ohne den Ausschluss der Brieferteilung.

Quantitative Abweichung: Die Parteien haben sich auf eine Hypothek in Höhe von 50 000 € geeinigt. Das Grundbuchamt trägt aber eine Hypothek in Höhe von 70 000 € ein.

268

Hier können Sie sich folgenden Satz merken: Der Parteiwille soll möglichst erhalten bleiben. Wenn mehr eingetragen ist, als die Parteien gewollt haben, so entsteht das Recht nur im geringeren Umfang.

Palandt-Bassenge § 873 Rn. 12.

Denn mehr wollten sie schließlich nicht.

Allerdings kann es bei der Abtretung der Hypothek dazu kommen, dass ein Dritter dieses „Mehr“ erwirbt (dazu Rn. 332 ff. ).

Wurde (qualitativ oder quantitativ) weniger eingetragen, als die Parteien wollten, so kann unterstellt werden (Umdeutung nach § 140 ), dass sie wenigstens das geringere Recht wollten. Dann ist zumindest ein Grundstücksrecht im reduzierten Umfang entstanden.

cc) Übergabe des Hypothekenbriefs

269

Das Gesetz sieht die Verkehrshypothek als den Normalfall der Hypothek an. Und die normale Verkehrshypothek ist die Briefhypothek (vgl. § 1116 ). Wenn Gläubiger und Sicherungsgeber nichts anderes ausdrücklich vereinbaren und ins Grundbuch eintragen lassen, entsteht die Hypothek also immer als eine Briefhypothek.

270

Nach § 1117 entsteht die Briefhypothek erst, wenn

entweder der Sicherungsgeber (= Eigentümer) dem Gläubiger den Brief übergibt oder

der Eigentümer den Gläubiger bevollmächtigt, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen.

271

§ 1117 Abs. 3 enthält dazu eine Vermutungsregel: Wenn der Gläubiger den Brief hat, wird vermutet, dass er ihm auch übergeben worden und damit die Hypothek entstanden ist.

272

Die Übergabe nach § 1117 Abs. 1 ist genauso zu verstehen wie in den §§ 929 ff.

Siehe dazu ausführlich im Skript „Sachenrecht II“ unter Rn. 57 .

Entweder verschafft der Eigentümer dem Gläubiger den tatsächlichen Besitz oder er vereinbart mit dem Gläubiger ein Besitzmittlungsverhältnis über den in seinem Besitz befindlichen Brief (Fall des § 930 ) oder er tritt seinen Herausgabeanspruch gegen den Dritten, der den Brief im Besitz hat (z.B. Grundbuchamt) ab.

273

Die Buchhypothek ist – wie erwähnt – die gesetzliche Ausnahme. Die Parteien müssen sich hier zusätzlich über den Ausschluss der Briefverteilung einig sein und dies muss auch ins Grundbuch eingetragen werden ( § 1116 Abs. 2 ).

Palandt-Bassenge § 1116 Rn. 3.

Ist das der Fall, entsteht die Buchhypothek bereits mit der Eintragung ins Grundbuch.

dd) Berechtigung des Verfügenden

274

Wie bei allen sachenrechtlichen Verfügungen ist die Berechtigung des Verfügenden Voraussetzung für den Rechtserwerb. Die Verfügungsbefugnis steht grundsätzlich dem Rechtsinhaber zu. Mit anderen Worten: Derjenige, der die Hypothek am Grundstück bewilligt, muss grundsätzlich auch der Eigentümer dieses Grundstücks sein.

275

Nun sollte man meinen, dass bei Grundstücken die Person des Eigentümers immer leicht zu ermitteln ist. Schließlich gibt es die Abteilung I des Grundbuchs, in die der aktuelle Eigentümer eingetragen wird.

276

Die Eintragung im Grundbuch kann aber wegen Fehlern des Grundbuchamts oder wegen Wirksamkeitsmängeln bei der Auflassung nach §§ 873 , 925 (z.B. wegen § 105 Abs. 1 ) unrichtig sein. Auch das Erbrecht kann dazu führen, dass jemand im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, dem das Eigentum aber gar nicht zusteht.

Beispiel

E ist als Eigentümer eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen. E verstirbt und hat nach einem privatschriftlichen Testament den A zum Alleinerben bestellt. Aufgrund des Testamentes wird A ein Erbschein bewilligt und das Grundbuch berichtigt (vgl. § 35 GBO ). Danach taucht ein späteres formwirksames Testament des E auf, das A enterbt und stattdessen B zum Erben macht. Das ältere Testament ist wegen Widerrufs nach §§ 2253 , 2254 unwirksam, sodass nicht A, sondern B testamentarisch zum Erben bestimmt und damit nach §§ 1922 , 1942 Abs. 1 Eigentümer des Grundstücks geworden ist. Bis zur Berichtigung des Grundbuchs zugunsten des B ist das Grundbuch im Hinblick auf die Eintragung des A als Eigentümer unrichtig. Wenn A in der Zwischenzeit über das Eigentum verfügt, handelt er (mit bestem Gewissen zwar), aber objektiv als Nichtberechtigter.

277

Im Übrigen gelten die uns bereits von der Auflassung nach §§ 873 , 925 bekannten Sonderfälle, in denen der Eigentümer ausnahmsweise nicht oder zumindest nicht alleine verfügungsbefugt ist (z.B. wegen §§ 135 , 136 oder § 80 InsO ).

ee) Gutgläubiger Erwerb, § 892

278

Auch Rechte am Grundstück können vom Nichtberechtigten erworben werden. Das ergibt sich aus § 892 . Es kann also vorkommen, dass an einem Grundstück eine Hypothek entsteht, obwohl derjenige, der sie bewilligt hat, gar nicht dazu befugt war.

Hier handelt es sich um den Fall des gutgläubigen Erwerbs der Hypothek. Dieser Fall ist streng von § 1138 zu unterscheiden. In § 1138 wird vorausgesetzt, dass die Hypothek als dingliches Recht bereits entstanden ist. Damit der Gläubiger die Hypothek erwerben kann, ist aber wegen § 1153 zusätzlich erforderlich, dass auch die gesicherte Forderung besteht und übertragen werden kann. Wenn die Forderung nicht besteht, also das „Vehikel“ für die Hypothek fehlt, überbrückt § 1138 diese Lücke (dazu Rn. 329 ).

279

Die Voraussetzungen des § 892 Abs. 1 sind folgende:

Die Verfügung über das Grundstück muss ein Rechtsgeschäft sein. Dies ist bei der Bestellung einer Hypothek regelmäßig der Fall.

Es darf kein Widerspruch gegen die Eintragung des Eigentums im Grundbuch eingetragen und es darf keine (tatsächliche) Verfügungsbeschränkung aus dem Grundbuch ersichtlich sein.

Der Erwerber darf die Unrichtigkeit nicht kennen. Hier unterscheidet sich § 892 vom § 932 . Während beim Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten bei beweglichen Sachen schon die grobe Fahrlässigkeit schadet, muss beim § 892 der Erwerber die Unrichtigkeit des Grundbuchs positiv kennen.

Palandt-Bassenge § 892 Rn. 24.

280

Nicht erforderlich ist, dass der Erwerber überhaupt ins Grundbuch geschaut hat. Er erwirbt also auch dann gutgläubig nach § 892 , wenn das Grundbuch falsch ist, er also vom Nichtberechtigten erwirbt, ohne dass er sich über den Inhalt des Grundbuchs vergewissert hat.

aa) Die Rechtslage bis zur Entstehung der Forderung

281

Lesen Sie hierzu §§ 1113 Abs. 2 , 1163 .

Das Entstehen der gesicherten Forderung ist notwendiges Element für das Entstehen der Hypothek in der Hand des Gläubigers. Nun lesen Sie in § 1113 Abs. 2 , dass eine Hypothek auch für eine künftige Forderung bestellt werden kann. Es drängt sich die Frage auf, was denn das im Grundbuch eingetragene Recht in der Zwischenzeit ist.

Die Antwort darauf geben §§ 1163 , 1177 : Solange die Forderung nicht entstanden ist, wird die eingetragene Hypothek nach §§ 1163 Abs. 1 S. 1 , 1177 Abs. 1 zur EigentümerGrundschuld. Die Grundschuld ist der Hypothek sehr ähnlich. Sie verlangt eben nur keine Forderung, weil sie ein nichtakzessorisches Grundpfandrecht ist. Fehlt somit die Forderung, besteht also bis zu ihrem Entstehen das eingetragene Recht als eine Grundschuld. Weil sie sonst niemandem zustehen kann, als dem, der sie bestellt hat, ist sie eine Eigentümergrundschuld.

282

Der § 1163 dient nicht nur der Überprüfung Ihres dogmatischen Verständnisses, sondern hat durchaus praktische Bedeutung. Nehmen wir an, ein Eigentümer verhandelt über die Aufnahme eines Darlehens. Grundsätzlich ist die Bank zur Darlehensgewährung bereit, verlangt aber, auf jeden Fall erstrangig abgesichert zu sein.

Der Rang der im Grundbuch eingetragenen Rechte entscheidet darüber, wer im Falle der Zwangsversteigerung als Erstes bedient wird. Wenn also ein Grundstück belastet wird, ist es für den Gläubiger wichtig, mit seinem Rang möglichst weit oben zu stehen.

Also bestellen die Parteien eine Hypothek auf dem Grundstück für die (noch nicht entstandene) Verbindlichkeit. Bis zur Auszahlung der Darlehensvaluta ist der zu sichernde Rückzahlungsanspruch nicht entstanden,

Herrschende Meinung: Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 12.

die Hypothek nach §§ 1163 Abs. 1 S. 1 also eine Eigentümergrundschuld. Mit der Auszahlung der Darlehensvaluta verwandelt sich die Eigentümergrundschuld in eine Hypothek in der Hand des Gläubigers, der damit in den Genuss des Ranges kommt, den die Eigentümergrundschuld zuvor hatte.

bb) Wirksame Entstehung der gesicherten Forderung

283

Die schuldrechtliche Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner ist also das zweite zentrale Element, das vorliegen muss, damit die Hypothek in der Hand des Gläubigers entsteht.

Denken Sie daran, dass Schuldner der gesicherten Forderung zugleich der Eigentümer des mit der Hypothek belasteten Grundstücks sein kann, aber nicht sein muss.

284

Dieses Phänomen ist uns in diesem Skript schon zweimal begegnet. Einmal bei der Bürgschaft ( Rn. 78 ff. ) und zum zweiten beim Pfandrecht an Mobilien ( Rn. 150 ff. ). Das ist kein Zufall. Die akzessorischen Sicherungsrechte sind nun einmal in ihrem Bestand davon abhängig, dass auch die gesicherte Forderung besteht.

285

Auch die Frage, ob die Hypothek nicht wenigstens den Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 absichert, wenn das Rechtsgeschäft durch Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 nichtig ist, hatten wir schon bei der Bürgschaft besprochen. Die Frage ist hier wie dort ( Rn. 80 ff. ) umstritten.

Vgl. zur Hypothek Palandt-Bassenge § 1113 Rn. 16.

Die wohl herrschende Meinung ist der Auffassung, dass der Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht bei nichtigen Verträgen durch die Hypothek abgesichert ist.

c) Umfang der hypothekarischen Haftung des Grundstücks

286

Bei der Frage des Umfangs der hypothekarischen Haftung müssen zwei Aspekte unterschieden werden: Als Erstes ist zu fragen, welche Ansprüche mit der Hypothek gesichert werden sollen. Und zweitens muss geklärt werden, welche Gegenstände neben dem Grundstück noch „haften“, also mitverwertet werden können.

aa) Gesicherter Forderungskreis

287

Zunächst haftet das Grundstück für den Forderungsumfang der Hypothek, wie er gem. § 1115 im Grundbuch eingetragen ist.

288

Für die gesetzlichen Zinsen sowie für die Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung ordnet außerdem § 1118 eine gesetzliche Haftung an.

289

Außerdem hatten wir uns bereits in Rn. 285 damit beschäftigt, ob sich die Hypothek auch auf „Ersatzforderung“ erstrecken kann, wenn die von den Parteien eigentlich ins Auge gefasste Forderung in Wahrheit nicht entstanden ist.

bb) Haftungsmasse neben dem Grundstück

290

Bitte lesen Sie die genannten Normen im BGB nach!

Neben dem Grundstück können nach den §§ 1120 bis 1131 eine Reihe von sonstigen Gegenständen von der Hypothek erfasst werden. Sinn dieser Erweiterung ist es, die Werthaltigkeit der Hypothek abzusichern und eine sinnlose Zerschlagung wirtschaftlicher Einheiten und Werte durch eine isolierte Verwertung des Grundstücks zu verhindern.

Habersack Sachenrecht Rn. 368.

291

Die Haftung dieser Gegenstände ist aber zunächst einmal nur potenziell. Solange das Grundstück nämlich nicht im Wege der Zwangsvollstreckung beschlagnahmt wurde, kann durch Übereignung und Entfernung vom Grundstück eine Enthaftung eintreten. Die Beschlagnahme erfolgt regelmäßig durch die Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung (vgl. § 20 und § 146 ZVG ).

Wir können uns hier auf die wichtigsten Fälle beschränken.

(1) Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör, § 1120

292

Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör,

Zu den Begriffen siehe im Einzelnen im Skript Sachenrecht II“ unter Rn. 13 f .

die nicht nach § 1121 enthaftet sind, gehören nach § 1120 zum Haftungsverband der Hypothek. Grundsätzlich können Sie sich merken, dass Erzeugnisse, Bestandteile und Zubehör des Grundstücks zum Haftungsverbund gehören, es sei denn, dass sie nie in das Eigentum des Grundstückeigentümers gelangt sind oder dass sie einem Dritten übereignet und vom Grundstück entfernt worden sind.

Beispiel

Bauer B verkauft und übereignet das Getreide auf seinen Feldern an D. D holt die Früchte ab.

293

Das uns schon bekannte Anwartschaftsrecht steht dem Eigentum

Habersack Sachenrecht Rn. 368.

als „wesensgleiches Minus“ gleich und unterliegt ebenfalls dem Haftungsverband der Hypothek.

Palandt-Bassenge § 1120 Rn. 8.

294

Ohne Übereignung

§§ 1121 und  1122 sprechen etwas verwirrend von Veräußerung. Gemeint ist aber Übereignung, Palandt-Bassenge § 1121 Rn. 2.

werden diese Gegenstände von der Haftung frei, wenn sie in den Grenzen ordnungsgemäßer Wirtschaft vor Beschlagnahme entweder vom Grundstück dauernd entfernt werden ( § 1122 Abs. 1 ) oder – so bei Zubehörstücken – die Zubehöreigenschaft verlieren ( § 1122 Abs. 2 ).

(2) Miet- und Pachtforderungen, § 1123

295

Die Hypothek erfasst gemäß § 1123 auch die Miet- oder Pachtforderungen, die dem Eigentümer gegen den Mieter oder Pächter des mit der Hypothek belasteten Grundstücks zustehen.

2. Rechtsvernichtende Einwendungen

296

Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung entfällt entweder durch Erlöschen der hypothekarisch gesicherten Forderung ( § 1163 Abs. 1 S. 2 ) oder durch sonstige Einwirkungen auf den Bestand des dinglichen Rechts. Im eingangs vorgestellten Prüfungsschema finden Sie die wichtigsten Einwendungstatbestände, die Sie sich einmal in Ruhe im Gesetz durchlesen sollten. Wir wollen uns jetzt auf den besonders klausurträchtigen Fall der Zahlung eines Beteiligten konzentrieren und deren Wirkung auf die Hypothek untersuchen.

297

Dabei müssen wir sauber differenzieren, auf was – Hypothek oder Forderung – und durch wen – Schuldner oder personenverschiedener Eigentümer – gezahlt wurde.

a) Zahlung durch Schuldner (gleichzeitig auch Eigentümer)

298

Zahlt der Schuldner, der gleichzeitig auch der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist, so will er die Forderung tilgen. Er zahlt also „auf die Forderung“. Die Rechtsfolge ist gemäß § 362 Abs. 1 , dass die hypothekarisch gesicherte Forderung des Gläubigers erlischt.

299

Für die Hypothek hat das nach §§ 1163 Abs. 1 S. 2 , 1177 Abs. 1 zur Folge, dass sie in der Hand des Eigentümers zur Eigentümergrundschuld wird.

b) Zahlung durch Schuldner (nicht gleichzeitig Eigentümer)

300

Beim zahlenden Schuldner, der nicht gleichzeitig der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist, erfolgt die Zahlung auf die Forderung. Dabei ist wie folgt zu differenzieren:

aa) Normalfall

301

Hat der zahlende Schuldner gegen den Eigentümer des belasteten Grundstücks keinen Ersatzanspruch (wie im Normalfall), erlischt die Forderung durch seine Zahlung nach § 362 Abs. 1 und die Hypothek wird in der Hand des Eigentümers nach §§ 1163 Abs. 1 S. 2 , 1177 Abs. 1 zur Eigentümergrundschuld.

bb) Fall des § 1164

302

Hat er wegen der Zahlung einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer, so ordnet § 1164 eine Forderungsauswechslung an.

Habersack Sachenrecht Rn. 378; Palandt-Bassenge § 1164 Rn. 4.

Die schuldrechtliche Forderung des Gläubigers gegen den persönlichen Schuldner erlischt. Soweit aber der Schuldner vom Eigentümer Ersatz verlangen kann, sichert die Hypothek diesen Ersatzanspruch des Schuldners gegen den Eigentümer ab.

303

Es ist sicher nicht der Regelfall, dass der Schuldner bei Zahlung seiner eigenen Verbindlichkeit einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer des sichernden Grundstücks hat. Der umgekehrte Fall ist der Normalfall: Der zahlende Eigentümer hat einen Anspruch gegen den Schuldner.

Die Regelung in § 1164 hat vor allem die Konstellationen vor Augen, nach denen zwar der Schuldner gegenüber dem Gläubiger für die Verbindlichkeit haftet, der Eigentümer jedoch dem Schuldner gegenüber verpflichtet ist, diese Schuld zu begleichen.

Vgl. auch Westermann Sachenrecht Rn. 618.

Beispiel

S nimmt ein Darlehen in Höhe von 100 000 € bei der Bank B auf, um sein Reiheneinfamilienhaus zu finanzieren. Zur Absicherung des Darlehens wird zugunsten der B eine Hypothek auf das Grundstück eingetragen. S wird beruflich versetzt und veräußert sein Haus an E. Als Kaufpreis werden 150 000 € vereinbart, wobei E sich verpflichtet, an B 100 000 € zur Ablösung des Darlehens zu zahlen. Das Eigentum am Grundstück wird an E aufgelassen und E als neuer Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Dennoch zahlt E den Kaufpreis nicht an B. B nimmt daraufhin den S aus dem Darlehen in Anspruch. S zahlt und will sich aus der Hypothek befriedigen. Zu Recht?

E muss nur dann die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück (die Auflassung wurde laut Sachverhalt eingetragen) dulden, wenn dem S eine Hypothek zusteht. Die eigentlich zu sichernde Forderung, für die die Hypothek bestellt wurde, ist durch Zahlung des S erloschen. S hat nur noch einen Anspruch gegen B wegen Verletzung des Schuldübernahmevertrages aus §§ 280 Abs. 1 , Abs. 3 , 283 in Verbindung mit § 415 Abs. 3 (bitte lesen!). § 1164 ordnet nun an, dass die Hypothek im Wege der Forderungsauswechslung diesen Ersatzanspruch des S sichert. E muss daher die Zwangsvollstreckung in das neu erworbene Grundstück dulden.

c) Zahlung durch Eigentümer (nicht gleichzeitig Schuldner)

304

Als Drittes müssen wir die Fälle betrachten, in denen der (vom persönlichen Schuldner personenverschiedene) Eigentümer zahlt.

aa) Zahlung nach § 1142

305

Zunächst ist es möglich, dass der Eigentümer „freiwillig“ nach § 1142 zahlt. Hier will der Eigentümer mit seiner Zahlung die dingliche Belastung „loswerden“ und eine Zwangsvollstreckung in sein Grundstück vermeiden – er zahlt, wie man sagt, „auf die Hypothek“.

In diesem Fall erwirbt der Eigentümer nach § 1143 die Forderung. Sie geht also trotz Zahlung nicht unter. Fraglich ist, was mit der Hypothek passiert. Hierfür ordnet § 1177 Abs. 2 an, dass sie zu einer Eigentümerhypothek wird.

Die Eigentümerhypothek ist eine „echte“ Hypothek. Durch die Zahlung des Eigentümers ist die Forderung nicht untergegangen, sondern steht dem Eigentümer zu. Erst wenn der Schuldner diese Forderung dann endgültig bezahlt, erlischt sie und die Eigentümerhypothek wandelt sich nach §§ 1163 Abs. 1 S. 2 , 1177 Abs. 1 zur Eigentümergrundschuld.

bb) Zahlung durch Verwertung des Grundstücks, § 1181

306

Unfreiwillig zahlt der Eigentümer, wenn das Grundstück verwertet wird (durch Zwangsvollsteigerung oder Zwangsverwaltung) und der Gläubiger aus dem Erlös heraus befriedigt wird.

Palandt-Bassenge § 1181 Rn. 1.

Hier zahlt der Eigentümer sozusagen „durch sein Grundstück“.

Auch hier geht die Forderung nach § 1143 auf den Eigentümer über.

Palandt-Bassenge § 1181 Rn. 3.

Beachten Sie aber: Die Zwangsversteigerung führt dazu, dass ein anderer (nämlich derjenige, der den Zuschlag erhält) Eigentümer des Grundstücks wird ( § 90 Abs. 1 ZVG ). Die Hypothek hat ihren Zweck erreicht und kann deshalb nicht mehr bestehen bleiben – der Inhaber einer Hypothek kann den Eigentümer nur einmal zur Duldung eines Verwertungsverfahrens zwingen.

d) Zahlung durch Dritten

307

Als vierte Fallgruppe ist die Zahlung durch einen am Kreditverhältnis oder Sicherungsverhältnis nicht beteiligten Dritten zu betrachten.

308

Wie sich aus § 267 ergibt, können jedenfalls Geldschulden auch durch einen Dritten erfüllt werden. Zahlt nun ein solcher Dritter auf eine hypothekarisch gesicherte Forderung, geht die Forderung regelmäßig (siehe aber gleich die folgende Rn.) durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 unter.

Palandt-Grüneberg § 267 Rn. 6.

Die daraus folgende Konsequenz für die Hypothek ist Ihnen schon bekannt: Sie wird gemäß §§ 1163 Abs. 1 S. 2 , 1177 Abs. 1 zur Eigentümergrundschuld.

309

Anders sind aber Zahlungen durch Dritte zu behandeln, bei denen der Dritte für die Zahlung die gesicherte Forderung vom Gläubiger erhält. Denkbar ist z.B. ein rechtsgeschäftlicher Forderungskauf.

Beispiel

D erfährt, dass Schuldner S in Zahlungsschwierigkeiten ist und die Raten für seinen Hauskredit, den Bank B bereitgestellt hat, nicht mehr bezahlen kann. Der Kredit ist durch eine Hypothek auf dem Grundstück gesichert. D will S helfen, vereinbart mit ihm, dass er die Forderung von B kauft, und stundet ihm einige Raten. B verkauft die Forderung an D und tritt sie ihm (Form des § 1154 beachten!) ab.

Hier geht durch die Zahlung die Forderung nicht unter. D hat sie vielmehr rechtsgeschäftlich erworben und damit über § 1153 auch die Hypothek.

310

Sehr häufig sind dann schließlich die Fälle der „cessio legis“, dem vom Gesetz angeordneten Forderungsübergang (vgl. oben Rn. 38 ). Insbesondere der zahlende Bürge ( § 774 Abs. 1 ) und der zahlende Pfandrechtsschuldner ( § 1250 ), aber auch der nach § 268 mit einem Ablösungsrecht zahlende Dritte ( § 268 Abs. 3 ) erwirbt die Forderung kraft Gesetzes.

Zur Konkurrenz zwischen verschiedenen Sicherungsgebern gehen wir unter Rn. 445 ff. ausführlich ein.

Die Rechtsfolge im Hinblick auf die Hypothek ist wiederum, dass der zahlende Dritte die Hypothek gemäß § 1153 bzw. §§ 401 Abs. 1 , 412 als Anhängsel der Forderung, die (nun kraft Gesetzes) auf ihn übergegangen ist, erhält.

3. Anspruch durchsetzbar

311

Wie bei allen anderen Ansprüchen hängt die Durchsetzbarkeit des Duldungsanspruchs gem. § 1147 von der Fälligkeit und Einredefreiheit ab.

a) Fälligkeit

312

Aus der Akzessorietät der Hypothek folgt, dass diese erst mit Fälligkeit der gesicherten Forderung durchgesetzt werden kann.

b) Einreden

313

Dass die akzessorischen Sicherheiten des BGB alle ähnlich konstruiert sind, ist auch sehr gut bei den Einreden gegen den „dinglichen Anspruch“ zu erkennen.

Zur Erinnerung: Der Eigentümer muss nicht zahlen, er muss „nur“ die Verwertung seines Eigentums dulden.

Sowohl bei den Einreden gegen den Bürgschaftsanspruch (oben Rn. 102 ) als auch beim Pfandrecht an Mobilien hatten wir es mit dem Phänomen der doppelt zu prüfenden Einreden zu tun:

Die Einreden können einmal aus dem Verhältnis des Sicherungsgebers (Eigentümer) zum Gläubiger herrühren (sogenannte „pfandrechtsbezogene Einreden“).

Habersack Sachenrecht Rn. 374.

Die zweite Gruppe sind die Einreden, die der Sicherungsgeber (Eigentümer) aus dem Vertragsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner hervorgehen.

aa) Einreden aus dem Verhältnis Eigentümer – Gläubiger

314

Der Eigentümer des belasteten Grundstücks kann sich zunächst einmal auf die Einreden berufen, die sich unmittelbar auf die Durchsetzbarkeit der Hypothek beziehen. Man spricht deshalb auch von „pfandrechtsbezogenen Einreden“. Das Gesetz sieht zum Beispiel in § 1160 ein Zurückbehaltungsrecht bei der Briefhypothek vor. Im Übrigen können sich Einreden auch aus dem Sicherungsvertrag ergeben.

Beispiel

E vereinbart mit Gläubiger G, dass die Hypothek erst gegen Nachweis einer eidesstattlichen Versicherung des Schuldners nach eines „Offenbarungseides“ (eidesstattliche Versicherung nach § 807 ZPO ) geltend gemacht werden darf.

bb) Einreden aus dem Vertragsverhältnis Gläubiger – Schuldner

315

Der zweite Bereich, aus dem der Eigentümer eine Einrede herleiten kann, ist das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner, das die gesicherte Forderung begründet. An diesem Rechtsverhältnis ist der Sicherungsgeber (Eigentümer) nicht unmittelbar beteiligt, wenn Schuldner und Eigentümer personenverschieden sind.

Ganz am Anfang hatte ich Sie darauf hingewiesen, dass alle Kreditsicherungsverhältnisse als Dreieckskonstellation zwischen Gläubiger, Schuldner und Sicherungsgeber ausgestaltet sind. Das gesamte Hypothekenrecht des BGB hat genau diese Trennung der Rollen vor Augen.

316

Dass der Eigentümer sich auch auf die Einreden aus einem anderen Rechtsverhältnis berufen darf, ist nicht selbstverständlich. Deshalb ordnet § 1137 Abs. 1 dies ausdrücklich an.

§ 1137 Abs. 1 entspricht dem § 1211 beim Mobiliarpfandrecht sowie dem § 768 bei der Bürgschaft.

317

§ 1137 gilt nur für Einreden, nicht für rechtsvernichtende Einwendungen.

Palandt-Bassenge § 1137 Rn. 2.

Wenn der in Anspruch genommene Eigentümer geltend macht, die Hypothek sei nicht wirksam bestellt, stehe dem Gläubiger nicht zu oder die gesicherte Forderung sei nicht entstanden bzw. erloschen, so stellt dies keine Einrede dar, sondern verhindert schon das Entstehen des Anspruchs aus § 1147 (siehe Rn. 281 ).

Beispiel

Die typischen Einreden, auf die sich der Eigentümer aus dem Vertragsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner berufen kann, sind:

Stundungsabrede; Zurückbehaltungsrechte aus dem Verhältnis Gläubiger-Schuldner; Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner, erst bei Eintritt bestimmter Bedingungen zu vollstrecken; Verwertungsbeschränkungen; Einreden aus §§ 242 , 821 , 853 .

318

Ausgerechnet für die wichtigste Einrede des Schuldners – die Einrede der Verjährung – gilt das allerdings nicht.

§ 216 Abs. 1 : „Die Verjährung eines Anspruchs, für den eine Hypothek, eine Schiffshypothek oder ein Pfandrecht besteht, hindert den Gläubiger nicht, seine Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu suchen.“

Selten ist eine Vorschrift von so erfrischender Klarheit. Für den Anspruch aus der Hypothek gilt nämlich eine besondere Regel – dieser verjährt nach § 902 Abs. 1 S. 1 gar nicht!

319

Diese Regelung des § 1137 steht natürlich in diametralem Widerspruch zur (gewollten) Verkehrsfähigkeit der Hypothek. Deshalb hat der Gesetzgeber den Ihnen schon bekannten § 1138 erweitert.

Sie erinnern sich? Diese Norm fingierte die Forderung bei nicht entstandener schuldrechtlicher Verbindlichkeit des Schuldners, damit ein gutgläubiger Erwerb wenigstens der Hypothek möglich war (oben Rn. 259 ).

In seiner zweiten Alternative ermöglicht es § 1138 dem gutgläubigen Erwerber einer hypothekarisch gesicherten Forderung, diese ohne die Gefahr zu erwerben, den Einreden aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ausgesetzt zu sein.

Wichtig ist dabei zu unterscheiden: Gegenüber dem Anspruch aus der schuldrechtlichen Forderung kann der Schuldner selbstverständlich weiterhin seine Einreden gegen den (neuen) Gläubiger geltend machen. Dies ergibt sich zwanglos aus § 404 .

§ 1138 durchbricht die „Durchsetzungsakzessorietät“.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 770.

Es ist also möglich, dass die Klage aus der Forderung scheitert, während der Anspruch gegen den Eigentümer aus § 1147 erfolgreich ist.

III. Anspruch gegen den Eigentümer des Grundstücks aus einer Verkehrshypothek (Zweiterwerb)

320

Anspruch gegen Eigentümer aus Hypothek gem. § 1147

I.

Anspruchsentstehung nach Abtretung der Hypothek

 

 

1.

Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung

 

 

2.

Form des § 1154

 

 

3.

Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen für Abtretung (z.B. §§ 108 , 177 )

 

 

4.

Verfügungsberechtigung des Zedenten

 

 

 

 

Keine Forderung

Rn. 328

 

 

 

Keine Hypothek

Rn. 332

 

5.

Ggf. gutgläubiger Erwerb, §§ 1138 , 892 (auch § 1155 )

 

 

6.

Umfang der Hypothekenhaftung

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen

 

 

wie im PS oben ( Rn. 263 ) unter Ziff. II.

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

 

 

 

Gutgläubiger einredefreier Erwerb

Rn. 341

1. Anspruchsentstehung nach Abtretung der Hypothek

321

Betrachten wir nun den Anspruchsaufbau nach Abtretung der Hypothek. Da der Anspruch hier nicht von demjenigen geltend gemacht wird, dem die Hypothek als erstem bestellt wurde, kann man diese Fälle auch als „Zweiterwerb der Hypothek“ bezeichnen.

a) Der Normalfall

322

Das Gesetz geht vom Regelfall der Verkehrshypothek aus.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 770.

Das heißt nichts anderes, als das der Gesetzgeber die Hypothek so ausgestaltet hat, dass die durch sie gesicherte Forderung grundsätzlich mit der Hypothek abgetreten werden kann.

Auch wenn in juristischen Klausuren es häufig die sprichwörtliche Oma ist, die auf ihrem nicht minder sprichwörtlichen „kleinen Häuschen“ die Hypothek für Schulden des missratenen Enkels aufnimmt. Der Gesetzgeber hatte eine ganz andere Konstellation vor Augen, die auch heute den volumenmäßig größten Teil des Hypothekengeschäfts ausmacht:

Die überwiegende Mehrzahl von Immobiliengeschäften wird kreditfinanziert. Diese Kredite werden mit Hypotheken (oder Grundschulden (dazu gleich mehr)) abgesichert. Die kreditgebende Bank wiederum refinanziert sich: Die Bank muss sich also das Geld, das sie dem Kunden gewährt, erst selbst durch Darlehen beschaffen. Diese Refinanzierungskredite werden ihrerseits abgesichert und zwar durch Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung der Bank gegen ihren eigenen Kunden.

323

Der Grundfall der Abtretung der Verkehrshypothek ist denkbar einfach. Da die Hypothek ein unselbstständiges Nebenrecht der Forderung ist, kann nicht die Hypothek selbst, sondern nur der schuldrechtliche Anspruch abgetreten werden. Wenn das erfolgt ist, folgt die Hypothek einfach mit ( § 1153 ).

324

Grundsätzlich erfordert die Abtretung nach § 398 keine besondere Form. Bei hypothekarisch gesicherten Forderungen ist jedoch in § 1154 eine Formvorschrift vorgesehen. Die Abtretungserklärung muss in schriftlicher Form erfolgen. Die Annahme der Erklärung ist hingegen wieder formfrei.

Palandt-Bassenge § 1154 Rn. 4.

Eine ganz ähnliche Vorschrift ist uns schon bei der Bürgschaft begegnet. Auch im Fall des § 766 musste nur die Erklärung des Bürgen, nicht aber auch die Annahme durch den Gläubiger schriftlich erfolgen (s.o. Rn. 49 ).

Bei den Formvorschriften unterscheidet § 1154 die Briefhypothek und die Buchhypothek.

325

Forderungen, die durch eine Briefhypothek gesichert sind, werden abgetreten, indem die Abtretungserklärung schriftlich erfolgt und der Hypothekenbrief übergeben wird. § 1154 Abs. 1 S. 1 . Die Übergabe des Briefes erfolgt bei der Bestellung der Briefhypothek durch Übergabe des Briefes an den Zessionar nach der Vorschrift des § 1117 (s.o. Rn. 269 ff. ).

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 768.

Der Anspruch des neuen Gläubigers auf öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung hat nur Bedeutung für den nachfolgenden § 1155 , auf den wir beim gutgläubigen Erwerb zurückkommen werden.

Sollte die Abtretung trotz Brief ins Grundbuch eingetragen werden (was möglich ist), so ersetzt die Eintragung der Abtretung im Grundbuch die Schriftform der Erklärung.

326

Bei der Buchhypothek wird die gesicherte Forderung abgetreten, in dem sich die Parteien über die Abtretung einig sind und dies im Grundbuch eingetragen wird. Das ergibt sich aus den §§ 873 , 878 , auf die § 1154 Abs. 3 für diesen Fall verweist.

327

Ist die Form des § 1154 eingehalten und bestehen keine sonstigen Wirksamkeitsdefizite (etwa aus §§ 108 , 177 ), ergibt sich für den Normalfall folgendes Ergebnis:

Der Erwerber der Forderung (Zessionar) hat vom ursprünglichen Gläubiger (Zedent) die gesicherte Forderung nach §§ 398 , 1154 formgerecht erhalten. Das akzessorische Sicherungsrecht Hypothek wandert automatisch mit ( § 1153 Abs. 1 ). Der neue Gläubiger kann schuldrechtlich (aus der Forderung) gegen den Schuldner (z.B. aus § 488 ) und dinglich (aus der Hypothek) gemäß § 1147 vorgehen.

b) Problem Nr. 1: keine Forderung

328

Was passiert aber, wenn die gesicherte Forderung (aus welchen Gründen auch immer) nicht entstanden oder vor Übertragung wieder erloschen ist? Wir hatten oben festgestellt, dass §§ 1163 Abs. 1 , 1177 Abs. 1 dann anordnet, dass die Hypothek eine Eigentümergrundschuld ist und somit nicht dem Gläubiger als Sicherungsrecht zur Verfügung steht.

Der ursprüngliche Gläubiger hat also in so einem Fall nichts. Die schuldrechtliche Forderung ist nicht entstanden und die Hypothek steht nicht ihm, sondern dem Eigentümer als Grundschuld zur Verfügung.

329

Jetzt kann ein solcher Gläubiger aber auf die Idee kommen, diese nicht existente Forderung abzutreten. Wir wissen bereits, dass es einen gläubigen Forderungserwerb nicht gibt. Der Zessionar kann also gegen den Schuldner aus der vermeintlichen Forderung nicht vorgehen.

Wir können uns also für diese Fälle als Erstes merken: Auch bei hypothekarisch gesicherten Forderungen gibt es keinen gutgläubigen Erwerb der Forderung.

Habersack Sachenrecht Rn. 388 a.E.

330

Will nun der Erwerber aus § 1147 gegen den Eigentümer vorgehen, kann dieser zunächst einwenden, dass der Erwerber auch die Hypothek nicht erwerben konnte. Sie ist nur ein akzessorisches Anhängsel der Forderung. Diese Forderung gibt es aber nicht. Damit gibt es auch keinen Erwerb einer Hypothek.

Würde dieses von mir oben schon einmal als Konsequenz der „reinen Lehre“ der Akzessorietät bezeichnete Ergebnis Bestand haben, wäre die Hypothek ihrer Verkehrsfähigkeit beraubt. Wer weiß denn schon wirklich, welche Umstände beim Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages vorlagen? Wer kann nachvollziehen, ob und inwieweit die Schuld schon getilgt wurde? Vom in juristischen Klausuren gern vorkommenden „unerkannt Geisteskranken“ einmal ganz zu schweigen.

Hier benutzt der Gesetzgeber einen Kunstgriff, um einerseits einen gutgläubigen Forderungserwerb zu verhindern, andererseits die Akzessorietät der Hypothek zu wahren. § 1138 fingiert die Forderung, aber nur insoweit, wie es für den Erwerb der Hypothek erforderlich ist. Das schafft er dadurch, dass die Vorschriften der §§ 891 bis 899 (Gutglaubenserwerb) auch, wie es heißt, „in Ansehung der Forderung“ gelten, aber nur „für die Hypothek“.

Der erste Zessionar kann sich auf § 1138 direkt, diejenigen, die die angebliche Forderung über eine öffentlich beglaubigte Kette von Abtretungserklärungen erworben haben, mittels §§ 1155 , 1138 berufen.

331

Wir merken uns also zweitens: Der dingliche Anspruch gegen den Eigentümer aus § 1147 scheitert dann nicht am Fehlen der gesicherten Forderung, wenn der Erwerber im Hinblick auf die gem. § 1115 im Grundbuch eingetragene Forderung gutgläubig war.

Macht in einer Klausur ein Erwerber der Forderung seine Ansprüche geltend, müssen Sie scharf trennen:

1. Den schuldrechtlichen Anspruch prüfen Sie „ganz normal“. Sie kommen an der entsprechenden Stelle zum Ergebnis, dass der Anspruch nicht entstanden ist.

2. Beim dinglichen Anspruch gegen den Eigentümer arbeiten Sie unser obiges Prüfungsschema ab, bis Sie zu dem Punkt „Bestehen der Forderung“ kommen. Hier können Sie dann auf die Ausführungen zu 1. verweisen, um dann wie folgt zu argumentieren:

a) Die Hypothek verlangt eine Forderung. Eine (ansonsten wirksam entstandene) Hypothek ohne Forderung ist eine Eigentümergrundschuld.

b) Dann erwähnen Sie § 1138 und argumentieren, dass die Vorschriften der §§ 891 bis 899 für den dinglichen Anspruch auch in Ansehung der Forderung gelten.

c) Problem Nr. 2: keine Hypothek

332

Wenn die im Grundbuch eingetragene Hypothek tatsächlich nie entstanden ist (z.B. wegen Nichtigkeit der Bewilligung des Eigentümers nach § 105 Abs. 1 ) oder einem anderen als dem eingetragenen Inhaber zusteht (z.B. dem Eigentümer als Grundschuld nach §§ 1163 , 1177 ), kann die als Inhaber eingetragene Person nicht wirksam über sie verfügen. In Bezug auf diesen „dinglichen Mangel“ eröffnet § 892 die Möglichkeit der „Heilung“ durch gutgläubigen Erwerb.

Achtung: Bei der Briefhypothek können auch Vermerke auf dem Brief den Gutglaubensschutz des Grundbuchs zerstören, § 1140 ! Brief und Grundbuchangaben dürfen sich für einen gutgläubigen Erwerb nicht widersprechen. Zu § 1155 kommen wir sogleich.

333

Was die Hypothek betrifft, kommen wir bei der Briefhypothek ab der dritten Person in der „Inhaberkette“ zu einem Problem. Wir gehen dabei davon aus, dass die Forderung besteht, aber nicht die Hypothek (etwa wegen Geisteskrankheit des Eigentümers). Die zweite Person erwirbt die Hypothek noch von demjenigen, der im Grundbuch als Gläubiger eingetragen ist. Für die zweite Person gilt also § 892 direkt, das Grundbuch gilt als richtig. Er erwirbt kraft guten Glaubens (so denn vorhanden).

Nun tritt dieser zweite Inhaber die (tatsächlich bestehende) Forderung (nebst angeblicher Hypothek) an einen weiteren Erwerber ab. Die Forderung besteht. Fraglich ist, ob er auch die nicht bestehende Hypothek gutgläubig erworben hat. § 892 hilft ihm bei aller Gutgläubigkeit nicht, denn das Grundbuch weist den ursprünglichen (ersten) Gläubiger als Berechtigten aus. Er erwirbt aber vom Zweitgläubiger.

§ 1155 ordnet deshalb an, dass bei einer Kette öffentlich beglaubigter Abtretungserklärungen die Gutglaubensvorschriften in gleicher Weise Anwendung finden, als wenn der (briefbesitzende) Gläubiger im Grundbuch eingetragen wäre.

Als Merksatz können sie sich einprägen: § 1155 projiziert den Gutglaubensschutz auf die öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen.

Jetzt verstehen Sie auch, warum der neue Gläubiger nach § 1154 Abs. 1 S. 2 einen Anspruch auf öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung hat. Nur mit dieser ist der Anwendungsbereich des § 1155 eröffnet.

334

Liegt der Mangel also nur in der Existenz der Hypothek (und nicht in der Forderung), so ist für den ursprünglichen Gläubiger und für den direkt nachfolgenden Erwerber unmittelbar der § 892 einschlägig. Alle weiteren müssen sich durch eine Kette beglaubigter Abtretungserklärungen legitimieren und genießen über die Brückennorm des § 1155 den gleichen Gutglaubensschutz.

d) Spezialfall: Forderung und Hypothek unwirksam abgetreten

335

Abschließend müssen wir noch über einen sehr speziellen Fall sprechen. Es ist nämlich möglich, dass Forderung und Hypothek wirksam entstehen, dann unwirksam abgetreten werden und schließlich die Hypothek über § 1138 mit fingierter Forderung von einem Dritten gutgläubig erworben wird. Zur Verdeutlichung ein Beispiel:

Beispiel

G gewährt S ein Darlehen über 50 000 €. Dafür bewilligt der E dem G an seinem Grundstück eine Briefhypothek über denselben Betrag. G tritt nun „die Hypothek“ an Erwerber Z ab. Dieses Rechtsgeschäft ist nichtig, weil G es in einem Zustand vorübergehender Störung der Geistestätigkeit abgegeben hat. Z wiederum tritt die Hypothek formgerecht an D ab, der von allen Umständen nichts wusste. Nun verlangt Z von S 50 000 € und von E die Duldung der Zwangsvollstreckung.

336

Wenn wir konsequent vorgehen, kommen wir zu folgenden Schlussfolgerungen:

G hat laut Sachverhalt einen Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 gegen S. Diesen wollte er an Z abtreten. Die Abtretung ist aber nichtig. Infolgedessen hat Z keine Forderung erworben.

Wenn die Parteien eines Sachverhaltes untechnisch von „Abtretung der Hypothek“ sprechen, ist damit im Wege der Auslegung wegen § 1153 im Zweifel die Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung gemeint.

Nun tritt Z den (nur vermeintlichen) Anspruch an D ab. Die Forderung kann D nicht erwerben. Allerdings erwirbt D gemäß §§ 1138 , 892 eine forderungsentkleidete Hypothek, also die Hypothek ohne Forderung.

Wir kommen also zu dem überraschenden Ergebnis, dass es (in ganz wenigen Fällen) dazu kommen kann, dass die Forderung besteht (sie verbleibt beim G) und die Hypothek gutgläubig von einem Dritten erworben wurde (hier der D).

337

Die Behandlung dieser Fälle ist umstritten. Einerseits spricht einiges dafür, diese Konsequenz als im Einzelfall unvermeidbare Folge der vom Gesetz angeordneten Fiktion einer Forderung im Fall des § 1138 zu akzeptieren. Wenn im Ausnahmefall dann doch die Forderung besteht, die § 1138 für den Hypothekenerwerb fingiert, ist nun eine Verdoppelung der Rechtsposition entstanden, die auch nur dann schädlich ist, wenn Schuldner der Forderung und Eigentümer des Grundstücks personenverschieden sind.

Andererseits kann man argumentieren, dass § 1138 eine Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips darstellt, die nur dann im Ergebnis greifen soll, wenn tatsächlich keine Forderung besteht. Besteht sie im Ausnahmefall doch, soll sie auf den Erwerber der Hypothek übergehen.

Karpener JuS 89, 33 ff.

Die Forderung soll also mit der Hypothek mitlaufen. Dieses Mitlaufgebot ist (wohl) herrschende Meinung.

Habersack Sachenrecht Rn. 388 m.w.N.

2. Rechtsvernichtende Einwendungen

338

In Bezug auf die möglichen rechtsvernichtenden Einwendungen bestehen beim Zweiterwerb keine Besonderheiten. Wir können hier auf die Ausführungen zum Ersterwerb unter Rn. 313 ff. verweisen.

3. Durchsetzbarkeit

339

Besonderheiten sind hingegen wieder auf der Ebene der Durchsetzbarkeit zu beachten. Die Einreden des Eigentümers können nämlich bei einer Übertragung der Forderung nebst Hypothek „unterwegs verloren gehen“.

a) Einreden aus dem Verhältnis Eigentümer – (Erst-)Gläubiger

340

Wenn sich der Eigentümer auf die „pfandrechtsbezogenen Einreden“ berufen will, gilt § 1157 . Der entscheidende Regelungsgehalt des § 1157 besteht darin, dass der Eigentümer die Einreden aus seinem Rechtsverhältnis zum ursprünglichen Gläubiger, insbesondere aus dem Sicherungsvertrag, grundsätzlich auch gegen den Erwerber einer hypothekarisch gesicherten Forderung und damit einen neuen Hypothekeninhaber entgegengehalten kann. Das ist nicht selbstverständlich, weil der Erwerber dem Eigentümer ja regelmäßig „unbelastet“ ohne vertragliche Bindungen gegenübertritt. § 1157 ergänzt damit auf der „dinglichen Ebene“ den Schutz des Schuldners nach § 404 .

341

Allerdings schränkt § 1157 S. 2 diesen Erhalt bestehender Einreden wieder ein, da er einen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Hypothek ermöglicht, in dem er (insbesondere) auf den uns schon bekannten § 892 verweist.

Diese Möglichkeit, eine Hypothek einredefrei zu erwerben, wenn der Erwerber im Hinblick auf die Einrede gutgläubig ist, kann dazu führen, dass der Eigentümer die Einrede endgültig verliert.

Beispiel

G gibt S ein Darlehen. E bestellt zur Absicherung eine Hypothek zugunsten des G und vereinbart mit diesem, dass G ihn, den E, nicht vor Ablauf von 10 Jahren in Anspruch nimmt. Diese Abrede wird nicht ins Grundbuch eingetragen. G tritt an C die Forderung ab. C kennt die Einrede nicht.

Durch den gutgläubig einredefreien Erwerb der hypothekarisch gesicherten Forderung hat C die gesicherte Forderung und damit auch die Hypothek erworben. Zwar muss sich C zunächst die Einrede des G (keine Inanspruchnahme vor Ablauf von 10 Jahren) gemäß § 1157 S. 1 entgegenhalten lassen. Allerdings wird ihm der Nachweis gelingen, dass er die Forderung nebst Hypothek ohne Kenntnis von der fraglichen Einrede erworben hat. Deshalb hat der G diese Einrede nach § 1157 S. 2 in Verbindung mit § 892 verloren.

b) Einreden aus dem Vertragsverhältnis Gläubiger – Schuldner

342

Wie wir bereits wissen, kann der Eigentümer nach § 1137 auch aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner Einreden herleiten, das die gesicherte Forderung begründet.

343

Die Regelung des § 1137 steht natürlich in diametralem Widerspruch zur (gewollten) Verkehrsfähigkeit der Hypothek. Deshalb hat der Gesetzgeber den Ihnen schon bekannten § 1138 erweitert.

Sie erinnern sich? Diese Norm fingierte die Forderung bei nicht entstandener schuldrechtlicher Verbindlichkeit des Schuldners, damit ein gutgläubiger Erwerb wenigstens der Hypothek möglich war ( Rn. 259 und  330 ).

In seiner zweiten Variante ermöglicht es § 1138 dem gutgläubigen Erwerber einer hypothekarisch gesicherten Forderung, diese ohne die Gefahr zu erwerben, den Einreden aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner ausgesetzt zu sein.

Wichtig ist dabei zu unterscheiden: Gegenüber dem Anspruch aus der schuldrechtlichen Forderung kann der Schuldner selbstverständlich weiterhin seine Einreden gegen den (neuen) Gläubiger geltend machen. Dies ergibt sich zwanglos aus § 404 .

§ 1138 durchbricht die „Durchsetzungsakzessorietät“.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 770.

Es ist also möglich, dass die Klage aus der Forderung scheitert, während der Anspruch gegen den Eigentümer aus § 1147 erfolgreich ist.

IV. Hinweis auf Sicherungshypothek

344

§ 1184 sieht eine besondere Form der Hypothek vor. Sie heißt „Sicherungshypothek“ und ist gem. § 1185 Abs. 1 nur als Buchhypothek im Grundbuch eintragbar.

345

Die Sicherungshypothek ist, was das Akzessorietätsprinzip betrifft, die strengere Variante der Hypothek.

Habersack Sachenrecht Rn. 390.

Zwar ist auch die Verkehrshypothek ein akzessorisches Sicherungsmittel. Jedoch hat der Gesetzgeber die der verbesserten Verkehrsfähigkeit der „normalen“ (Verkehrs-)Hypothek geschuldeten Abweichungen und Lockerungen vom Akzessorietätsprinzip bei der Sicherungshypothek ausgeschlossen. Deshalb verbietet § 1185 Abs. 2 die Anwendung der entsprechenden Vorschriften ( §§ 1138 , 1139 , 1141 und  1156 ) auf die Sicherungshypothek.

346

Die Bedeutung der Sicherungshypothek als Kreditsicherungsmittel ist gering. Sie entsteht allerdings manchmal kraft Gesetzes sowie insbesondere in der Zwangsvollstreckung.

Habersack Sachenrecht Rn. 390.

Sie müssen sie kennen und sich insbesondere den § 1185 mit seinen Auswirkungen merken.

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