Kursangebot | Grundkurs Sachenrecht III | Die Sicherungszession

Sachenrecht 3

Die Sicherungszession

I. Überblick über die Sicherungszession

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Erinnern Sie sich noch an den Vorzug der Sicherungszession gegenüber der Verpfändung einer Forderung?

Die Abtretung von Forderungen zur Absicherung von Krediten hat eine enorme praktische Bedeutung. Ähnlich wie die Sicherungsübereignung ist sie von der Praxis entwickelt worden, weil das vom historischen Gesetzgeber eigentlich vorgesehene Instrument „Verpfändung der Forderung“ den Bedürfnissen der Wirtschaft nicht entspricht (s.o. Rn. 173 f. ).

Als Kreditsicherungsmittel kommt die Sicherungszession in der Praxis vor allem als Globalzession zugunsten einer Bank oder zugunsten des Warenlieferanten als „Baustein“ beim sog. „verlängerten Eigentumsvorbehalt“ zum Einsatz.

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Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt tritt der Erwerber einer unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sache dem Lieferanten seine künftige Forderung aus der Weiterveräußerung ab (dazu Rn. 217 ).

Dasselbe gilt bei der Vereinbarung einer Verarbeitungsklausel, die mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt kombiniert wird. Hier wird zwar der Vorbehaltskäufer nicht Eigentümer der hergestellten Sache, sondern vielmehr der Lieferant (vgl. Rn. 219 ). Aber spätestens mit der (regelmäßig erlaubten) Veräußerung an den Dritten verliert der Lieferant sein Eigentum. An die Stelle des Eigentums tritt die Forderung des Käufers gegen den Dritten.

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Die Globalzession ist das typische Kreditsicherungsmittel für den Geldkreditgeber.

Palandt-Grüneberg § 398 Rn. 27.

Von einer Globalzession spricht man, wenn der Schuldner einem Gläubiger sämtliche oder jedenfalls in einem bestimmten Bereich sämtliche Forderungen zur Sicherheit abtritt.

Man kann wohl davon ausgehen, dass bei jenen Unternehmen, die in nennenswertem Umfang Bankkredite zur Finanzierung ihres Geschäftsbetriebes in Anspruch nehmen, die Forderungen aus Lieferung und Leistung im Rahmen einer Globalzession an die jeweiligen Banken abgetreten sind – mit anderen Worten: bei fast allen Unternehmen. Die Globalzession ist, wie die mit ihr dogmatisch sehr verwandte Sicherungsübereignung, ein fiduziarisches Sicherungsmittel: Der Schuldner überträgt dem Gläubiger das Vollrecht an den Forderungen, obwohl wirtschaftlich eigentlich nur die Absicherung der Forderung des Gläubigers, also ein Pfandrecht gewollt ist.

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Wir wollen uns nun die Probleme der Sicherungszession anhand der klausurtypischen Prüfung (irgend)eines Anspruchs aus abgetretenem Recht ansehen. Die Prüfung erfolgt also aus der Perspektive des Sicherungsnehmers (Warenlieferant, Darlehensgeber).

II. Probleme in der Anspruchsprüfung

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Anspruch aus abgetretenem Recht (Sicherungszession)

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Entstehung des abgetretenen Anspruchs

 

 

2.

Wirksame Abtretung

 

 

 

a)

Abtretungsvereinbarung

 

 

 

 

 

Bestimmtheit

Rn. 230

 

 

b)

Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen

 

 

 

 

 

AGB – Klauseln

Rn. 232

 

 

 

 

Sittenwidrigkeit

Rn. 233

 

 

 

 

Kollision verlängerter EV/Globalzession

Rn. 239

 

 

c)

Abtretungsbefugnis des Zedenten

 

 

 

d)

(Keine) Abtretungsverbote ( §§ 399 , 400 )

 

 

 

 

 

Vertragliche Abtretungsverbote

Rn. 240

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen

 

 

1.

Allgemeine Regeln ( §§ 404 , 406 , 407 beachten!)

 

 

2.

Rückfall der Forderung wegen Bedingung

 

 

3.

Gläubigerwechsel durch Zwischenverfügung

 

 

 

 

Verwertung durch Factoring

Rn. 252

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden ( § 404 beachten!)

 

a) Anspruch zwischen Zedent und Drittem

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Bei der Abtretung nennt man den Abtretenden „Zedenten“ und den Erwerber der Forderung „Zessionar“. Diese beiden Begriffe werden gerne verwechselt. Vielleicht hilft Ihnen folgende Eselsbrücke: In Erwerber steckt das ‚R‘. Deshalb ist er der ZessionaR.

Gegenstand der im Voraus abgetretenen Forderung ist der Anspruch zwischen dem Zedenten (Verkäufer, Darlehensnehmer) und dem Dritten (Anspruchsgegner). Dieser Anspruch muss natürlich seinerseits erst entstanden sein, weil ansonsten die Abtretung selbst ins Leere griffe.

Beispiel

Lieferant L verkauft unter verlängertem Eigentumsvorbehalt an Händler H Flachbildfernseher. Der 16-jährige K kauft bei H online einen solchen Fernseher ohne Einwilligung oder spätere Genehmigung seiner Eltern. H liefert den Fernseher gegen Rechnung an K.

Die Forderung des H gegen K ist wegen der Minderjährigkeit des K und fehlender Zustimmung der gesetzlichen Vertreter nach §§ 106 , 107 , 108 Abs. 1 nicht entstanden. Folglich gibt es auch keine Forderung, die H an L zur Sicherheit abtreten konnte.

Im Übrigen sind unter diesem Gliederungspunkt alle Entstehungsvoraussetzungen des Anspruchs des Zedenten gegen den Dritten nach den allgemeinen Regeln zu prüfen.

Sie können das Bestehen der abgetretenen Forderung aufbaumäßig auch erst unter Verfügungsbefugnis des Zedenten (siehe Rn. 237 ) behandeln.

So z.B. Petersen Allgemeines Schuldrecht Rn. 413.

aa) Abtretungsvereinbarung

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Die Abtretung nach § 398 ist wie die Übereignung nach § 929 ein dingliches Rechtsgeschäft mit Verfügungswirkung. Die Abtretung kommt durch einen Vertrag zustande, dessen Inhalt darin besteht, dass die Forderung des bisherigen Gläubigers (Zedent) auf den neuen Gläubiger (Zessionar) übergeht.

Genauso wie die Übereignung vom schuldrechtlichen Grundgeschäft losgelöst zu betrachten ist ( Rn. 179 ), ist auch die Abtretung ein vom Kausalgeschäft losgelöstes Rechtsgeschäft.

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Deshalb verwundert es auch nicht, dass auch bei der Abtretung strukturell die gleichen Fragen auftreten wie bei der schon behandelten Übereignung. Es ist auch hier anerkannt, dass künftige Forderungen abgetreten werden können. Die Forderungen müssen in der „antizipierten“ (= vorweggenommenen) Abtretungsvereinbarung nur hinreichend bestimmbar sein.

Das ist bei Forderungen, die aus dem verlängerten Eigentumsvorbehalt stammen, für sich genommen erst einmal einfach, da der Vorbehaltsverkäufer dabei auf seine Ware Bezug nehmen kann – der Vorbehaltsverkäufer vereinbart mit seinem Käufer etwa: „Sämtliche Forderungen des Händlers aus dem Verkauf einer von uns gelieferten Ware sind (in Höhe ihres Rechnungswertes) an uns abgetreten.“ Diese Formulierung ist bestimmt genug, da sich die abgetretenen Forderungen des Käufers eindeutig individualisieren lassen: Es sind alle Forderungen des Käufers gegen dessen Kunden aus dem Verkauf einer Ware, die der Käufer vom Verkäufer unter Eigentumsvorbehalt bezogen hat; bei Verwendung des obigen Klammerzusatzes geht die Abtretung über den Rechnungsbetrag für die gelieferte Ware nicht hinaus.

Die Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes ist auch bei der Globalzession das geringere Problem. Entweder werden „alle Forderungen aus Lieferung und Leistung“ abgetreten, was an Bestimmtheit nicht zu überbieten ist. Es kommen aber auch Fallgestaltungen vor, in denen dem Gläubiger die Forderungen gegen Kunden, deren Nachnamen mit z.B. „A bis einschließlich M“ beginnen, abgetreten werden. Auch das ist bestimmt genug.

Im Fall einer antizipierten Abtretung einer Vielzahl von Forderungen müssen Sie an dieser Stelle noch kurz darauf hinweisen, ob die von Ihnen geprüfte Forderung des Zedenten gegen den Anspruchsgegner auch von der abstrakt gefassten Abtretungsvereinbarung erfasst ist.

bb) Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen

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Für die Abtretung als vertragliches Rechtsgeschäft gelten die allgemeinen Regeln über die Wirksamkeit eines vertraglichen Rechtsgeschäfts.

Siehe dazu im Skript „BGB AT II“.

Wir wollen hier nur auf eine Unwirksamkeit wegen Unwirksamkeit der Einbeziehung in AGB sowie anfänglicher Übersicherung eingehen:

(1) Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1

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Da eine Abtretungsvereinbarung in der Regel durch Verwendung von AGB zustande kommt, ist aber fraglich, ob eine solche Abtretung nicht wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 unwirksam ist. Der BGH hat dies im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts grundsätzlich dann angenommen, wenn die Abtretung der Höhe nach nicht auf den Wert der Forderung des Verwenders (= Vorbehaltsverkäufer) beschränkt ist, da ansonsten von Anfang an eine unangemessene Übersicherung des Lieferanten droht.

BGH NJW 1987, 487; Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 17.

Den Vorbehaltsverkäufern bleibt daher nichts anders übrig, als die Höhe der Forderung bei der Vereinbarung des verlängerten Eigentumsvorbehalts zu begrenzen. Der BGH hat eine Abtretung „in Höhe des Rechnungswertes unserer Forderung“ für ausreichend bestimmt und wirksam gehalten.

(2) Unwirksamkeit nach § 138 Abs. 1

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Wenn bereits bei Abtretung feststeht, dass in dem – zeitlich noch ungewissen – Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der abgetretenen Forderung und der gesicherten Forderung des Lieferanten bestehen wird, ist die Abtretung bei Überschreitung bestimmter Wertgrenzen und rücksichtlosem Vorgehen des Lieferanten wegen anfänglicher Übersicherung sittenwidrig und damit nichtig.

BGH NJW 1998, 2047; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 97.

Dahinter steht der Gedanke, dass dem Händler in einem solchen Fall unnötig viele Forderungen entzogen werden, die dem Zedenten dann für andere Kreditgeschäfte nicht mehr als Sicherungsmittel zur Verfügung stehen.

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Eine objektive Übersicherung wird vermutet, wenn der (realisierbare) Wert der abgetretenen Forderungen und sonstigen Sicherheiten bei Abtretung voraussichtlich mehr als 300 % des Werts der gesicherten Forderungen ausmacht.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 97.

Zur Ermittlung des realisierbaren Werts ist entsprechend § 237 S. 1 vom Nennbetrag einer Forderung ein Abschlag von 1/3 vorzunehmen.

Palandt-Ellenberger Überbl v § 232 Rn. 2.

Beispiel

Händler A tritt der B Bank zur Sicherung eines Darlehens in Höhe von 100 000 € alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen seine Kunden mit den Anfangsbuchstaben der Nachnamen/Firmenbezeichnungen A – K ab.

Sein Umsatz mit diesen Kunden beträgt jährlich durchschnittlich 480 000 €.

Hier besteht eine anfängliche Übersicherung, da der realisierbare Wert der Forderungen entsprechend § 237 S. 1 mit 320 000 € anzusetzen ist und damit über 300 % der gesicherten Forderungen ausmacht. Liegt das Ausfallrisiko der B aufgrund zahlreicher Insolvenzen im Abnehmermarkt des A voraussichtlich bei 50 %, ist eine Wertkorrektur nicht nur in Höhe von 1/3, sondern in Höhe von 50 % gerechtfertigt. Dann liegt der realisierbare Wert der Forderungen etwa bei 240 000 €, so dass in dieser Konstellation eine anfängliche Übersicherung zu verneinen ist.

Eine anfängliche Übersicherung ist beim verlängerten Eigentumsvorbehalt nur dann denkbar, wenn mehrere Lieferanten Einzelteile geliefert haben, die dann zu einer wesentlich teureren Sachgesamtheit zusammengesetzt wurden oder wenn die durchsetzbare Gewinnmarge des Händlers tatsächlich so groß ist, dass sein Verkaufspreis und damit die abzutretende Forderung den Einkaufspreis um mehr als 200 % übersteigt.

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In subjektiver Hinsicht erfordert die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 , dass der Lieferant die Umstände der Übersicherung kannte oder doch zumindest kennen musste.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 8.

Beachten Sie bitte, dass bei Verwendung einer Abtretungsklausel in AGB eine Übersicherung bereits zur Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 führt, der als speziellere Regelung vor § 138 Abs. 1 geprüft wird und bei dem es weder auf bestimmte Wertgrenzen noch auf eine subjektive Vorwerfbarkeit ankommt.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 16.

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Droht eine Übersicherung erst durch Hinzutreten weiterer Umstände nach Abtretung, ist § 138 Abs. 1 mangels anfänglicher Übersicherung zu verneinen.

Eine nachträgliche Übersicherung kann gerade bei einer Globalzession schnell auftreten. Der abgetretene Forderungsbestand unterliegt einem ständigen Wechsel – sog. „revolvierender Bestand“: Alte Forderungen werden erfüllt und erlöschen ( § 407 !), neue werden begründet und treten aufgrund der globalen Vorausabtretung hinzu. Wenn nun der gesicherte Anspruch teilweise erlischt und/oder der Wert der hinzutretenden, abgetretenen Forderungen steigt, erhält der Zessionar auf einmal mehr Sicherheit als notwendig. Wegen dieser theoretisch stets gegebenen Möglichkeit ist die Abtretung aber nicht sittenwidrig, sondern nur, wenn die Übersicherung von Anfang an feststeht.

Stets begründet eine nachträgliche Übersicherung aber einen Anspruch auf Freigabe der überschießenden Sicherheit, auch wenn dieser Anspruch nicht ausdrücklich geregelt wird. Dieser Freigabeanspruch wird im Wege ergänzender Vertragsauslegung gem. §§ 133 , 157 gewonnen – eine abweichende Regelung in AGB ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 unwirksam.

BGH in BGHZ 137, 212 ff. = NJW 1998, 671 ff.; Palandt-Grüneberg § 307 Rn. 149.

Ein solcher Anspruch entsteht, wenn der realisierbare Wert der Sicherungsgegenstände 110 % der gesicherten Forderungen und damit die sog. „Deckungsgrenze“ überschreitet.

BGH in BGHZ 137, 212 ff. = NJW 1998, 671 ff.

Entsprechend § 237 S. 1 ist der realisierbare Wert eines Sicherungsgegenstandes auch hier durch einen Abschlag von 1/3 vom Nenn- oder Verkehrswert zu ermitteln. Unter Berücksichtigung dieses Abschlages kann man auch so formulieren: Der Freigabeanspruch entsteht, wenn der Nennwert des Sicherungsgegenstandes 150 % der gesicherten Forderung übersteigt.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 97.

Die Werte für die Entstehung eines Freigabeanspruches liegen also deutlich unter den Werten, die eine Sittenwidrigkeit wegen anfänglicher Übersicherung begründen können.

cc) Verfügungsbefugnis des Zedenten

237

Wie jedes Verfügungsgeschäft bedarf auch die Abtretung zu ihrer Wirksamkeit der Verfügungsbefugnis des Veräußerers (= Zedenten). Grundsätzlich steht die Verfügungsberechtigung dem Gläubiger der abgetretenen Forderung zu.

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Bei der Abtretung gilt grundsätzlich das sogenannte Prioritätsprinzip, wonach die zeitlich frühere der zeitlich späteren Abtretung vorgeht.

Das Prioritätsprinzip ist für sich genommen unstreitig: Westermann Sachenrecht Rn. 198; Habersack Sachenrecht Rn. 267; Palandt-Grüneberg § 398 Rn. 27.

Beispiel

Händler H tritt im Rahmen einer Globalzession seiner Bank B sämtliche, auch künftige Forderungen aus Lieferung und Leistung ab. Danach schließt er mit Lieferant L einen Vertrag, wonach L den H mit Waren beliefert, sich das Eigentum an der Ware bis zur Kaufpreiszahlung vorbehält und ihm die aus der Weiterveräußerung der Ware entstehenden Forderungen des H in Höhe des Rechnungswertes der von L gelieferten Ware abgetreten werden.

Hier hat also der H der B seine Forderungen schon abgetreten, bevor er sie dem L noch einmal abtrat. Nach dem Prioritätsprinzip konnte der L durch die Abtretung somit nichts erwerben (vgl. § 185 Abs. 2 S. 2 ).

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Dies ist aber nur dann richtig, wenn die frühere Abtretung auch wirksam war. Die zwischen H und B vereinbarte Globalzession könnte wegen Verstoßes gegen § 138 nichtig sein. Da Globalzessionen typischerweise auch die künftigen Forderungen umfassen, ist der Konflikt mit einem Lieferanten, der nach Abschluss der Globalzession unter verlängertem Eigentumsvorbehalt liefert, vorprogrammiert.

Die herrschende Meinung (und insbesondere die Rechtsprechung) löst den Konflikt zugunsten des Lieferanten: Danach sind Globalzessionen in AGB nach § 307 , sonst nach § 138 Abs. 1 unwirksam, wenn sie sich auch auf solche Forderungen erstrecken, die im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts abgetreten werden.

BGH NJW 1999, 940; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 77.

Eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 entfällt, wenn der Sicherungsnehmer (= Zessionar) nicht mit einer Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalts rechnen musste.

BGH NJW 1999, 940.

Es fehlt dann an der für die Sittenwidrigkeit regelmäßig erforderlichen verwerflichen Gesinnung.

Die Begründung der Rechtsprechung beruht auf der sog. „Vertragsbruchlehre“: Eine Globalzession verleite den Kunden der Bank dazu, seine Lieferanten bei Abschluss des von diesen regelmäßig gewünschten Eigentumsvorbehalts darüber zu täuschen, dass er die künftigen Forderungen bereits abgetreten habe.

Entgehen kann die Bank der Nichtigkeitsfolge nur, wenn sie mit dem Schuldner eine sog. „dingliche Teilverzichtsklausel“ vereinbart. Die Bank muss also mit dem Zedenten vereinbaren, dass solche Forderungen, die einem verlängerten Eigentumsvorbehalt unterliegen, nicht von der Globalzession umfasst sein sollen.

Habersack Sachenrecht Rn. 268.

Eine sog. „schuldrechtliche Verzichtsklausel“, wonach die Bank sich verpflichtet, den Lieferanten, die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert haben, die Forderung abzutreten, soll dagegen nicht genügen.

Es soll nicht unerwähnt bleiben, dass diese Rechtsprechung alles andere als unumstritten ist.

Siehe nur Westermann Sachenrecht Rn. 198, der „nicht recht einsehen“ will, warum der Lieferantenkredit wertvoller ist als der Bankkredit. Außerdem zweifelt er, dass ein „dinglicher Verzicht“ zugunsten Dritter sachenrechtlich konstruiert werden kann.

Dies mit gutem Grund, denn die Begründung ist durchaus angreifbar. Für die Klausur im Examen empfehle ich aber dringend, diese Rechtsprechung zu übernehmen. Der Aufbau einer Examensklausur folgt in aller Regel der gefestigten Rechtsprechung. Würden Sie dann entgegen dieser Rechtsprechung eine Nichtigkeit ablehnen, könnte es Ihnen passieren, dass Sie dann nicht mehr zu Folgeproblemen gelangen.

dd) (Keine) Abtretungsverbote

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Wie wir bereits aus dem Allgemeinen Schuldrecht wissen, können der Wirksamkeit der Abtretung die Verbote der §§ 399 , 400 entgegenstehen.

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Bitte lesen Sie sich § 399 jetzt einmal durch.

Wir konzentrieren uns hier auf den wichtigen Fall des vereinbarten Abtretungsverbots nach § 399 Var. 2 (auch lateinisch „pactum de non cedendo“ genannt).

Eine Forderung kann nach § 399 Var. 2 grundsätzlich nicht abgetreten werden, wenn zwischen dem Zedenten und dem Schuldner die Abtretung durch Vertrag ausgeschlossen wurde. Viele Teilnehmer am Wirtschaftsleben – gerade die großen Unternehmen und besonders auch die öffentliche Hand – hatten deshalb in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Abtretungsverbot vorgesehen. Damit wollten die Unternehmen den mit einer Abtretung verbundenen erhöhten Aufwand vermeiden. Das brachte viele Unternehmen in erhebliche Schwierigkeiten.

Es ist nämlich gängige Praxis, dass ein Produzent bzw. Händler seine Waren nur bekommt, wenn er mit dem Lieferanten einen verlängerten Eigentumsvorbehalt abschließt. Wenn aber der Kunde des Händlers seinerseits eine Abtretung der Forderung des Händlers ausschließt – wogegen sich mittelständische Unternehmen bei Großkunden kaum wehren konnten –, hatte der Händler im Grunde keine Wahl: Er musste gegenüber seinem Lieferanten vertragsbrüchig werden,

Um nicht das böse Wort „Betrug“ zu verwenden.

um Waren zu bekommen oder er musste auf den Auftrag verzichten, was oft wegen der Größe des Kunden keine wirtschaftlich vertretbare Alternative war. Also traten die Händler die Forderung trotz Abtretungsverbots an ihre Lieferanten ab. Solange alles gut geht, merkt das auch niemand (stille Zession). Zum Schwur kommt es aber regelmäßig in der Krisensituation.

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Es wurde deshalb diskutiert, ob ein formularmäßiges Abtretungsverbot im Vertrag zwischen Zedenten und Schuldner gegen § 307 verstößt. Dies wurde von der Rechtsprechung ebenso verneint wie eine Nichtigkeit des Abtretungsverbotes wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 .

BGH NJW 1997, 3434 f.; siehe aus neuerer Zeit: BGH NJW 2006, 3486.

Als Argument können Sie in einer Klausur ausführen, dass der Gesetzgeber in § 399 Var. 2 die Möglichkeit eines Abtretungsverbotes ohne besonderes Formerfordernis vorgesehen hat und der Verwender einer Verbotsklausel damit nur von einer gesetzlich zugelassenen Möglichkeit Gebrauch macht. Ferner ist das Interesse des Schuldners an Übersichtlichkeit und Eindeutigkeit seiner Verbindlichkeiten schutzwürdig.

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Der Gesetzgeber hat darauf mit der Einführung des § 354a HGB reagiert. Ein vereinbartes Abtretungsverbot steht nach § 354a Abs. 1 S. 1 HGB der Abtretung einer Geldforderung (doch) nicht entgegen, wenn das Geschäft für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist.

Der Sinn dieser Vorschrift ist eindeutig: In diesen Fällen soll es möglich sein, den verlängerten Eigentumsvorbehalt mit dem Vorlieferanten vereinbaren zu können, ohne der Gefahr eines Vertragsbruches ausgesetzt zu sein.

Nach der Einführung des § 354a Abs. 2 HGB im Jahr 2008 gilt die Regelung des § 354a Abs. 1 HGB nicht für Forderungen aus Darlehensverträgen, deren Gläubiger ein Kreditinstitut i.S.d. KWG darstellt. Der Kaufmann kann also z.B. im Darlehensvertrag mit seiner Bank eine Abtretung der Ansprüche auf Zins und Tilgung an Dritte gem. § 399 Var. 2 wirksam ausschließen.

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Ein vereinbartes Abtretungsverbot wird außerhalb des Geltungsbereichs des § 354a Abs. 1 HGB nicht nur im Zusammenhang mit der Prüfung des abgetretenen Anspruchs relevant. Ein wirksames Abtretungsverbot hat auch erhebliche Konsequenzen für den dinglichen Rechtserwerb der unter Eigentumsvorbehalt stehenden Sache durch den Kunden des Händlers. Zwar ist dem Händler beim verlängerten Eigentumsvorbehalt regelmäßig die Veräußerung der Sache gestattet. Insofern handelt er mit Ermächtigung des Eigentümers und damit als Berechtigter (s. Rn. 185 f. ). Die Veräußerung an einen Dritten unter wirksamer Vereinbarung eines Abtretungsverbots ist aber nicht mehr von der Ermächtigung des Lieferanten gedeckt. Der Lieferant hat schließlich durch die Wahl der Abtretungsklausel im verlängerten Eigentumsvorbehalt zu erkennen gegeben, dass er zwar der Veräußerung der gelieferten Ware durch den Händler zustimmt, allerdings nur, wenn er durch die Abtretung des Kaufpreisanspruches gesichert ist.

Der Händler übereignet bei wirksamer Vereinbarung eines Abtretungsverbots – und wenn § 354a Abs. 1 HGB nicht eingreift

Siehe dazu K. Schmidt NJW 1999, 440 f.

 – also als Nichtberechtigter. Eigentum kann der Dritte dann also originär nur erwerben, wenn er gutgläubig war. Das Abtretungsverbot zeigt aber regelmäßig, dass der Dritte förmlich damit rechnet, dass sein Vertragspartner nicht Eigentümer ist, sondern die Ware unter verlängertem Eigentumsvorbehalt bezogen hat und deswegen seine Forderung abtreten will.

Habersack Sachenrecht Rn. 266; Palandt-Grüneberg § 399 Rn. 10.

Dann ist der Dritte im Hinblick auf das Eigentum des Händlers bösgläubig. Außerdem scheidet auch eine Gutgläubigkeit in Bezug auf die Verfügungsbefugnis des Händlers i.S.d. § 366 Abs. 1 HGB aus, weil der Dritte angesichts seines Abtretungsverbots nicht mehr von einer Ermächtigung des Händlers ausgehen kann.

BGH NJW 1999, 425 f.; Habersack Sachenrecht Rn. 266.

a) Allgemeine Einwendungstatbestände

245

Auf den abgetretenen Anspruch finden die allgemeinen Regeln Anwendung. Er erlischt also insbesondere durch Erfüllung oder Erfüllungssurrogate. Wird der Zedent – wie beim „verlängerten Eigentumsvorbehalt“ – vom Zessionar ermächtigt, die Forderung im eignen Namen einzuziehen, tritt Erfüllung nach § 362 Abs. 2 i.V.m. § 185 Abs. 1 ein, wenn der Schuldner die Leistung beim Zedenten bewirkt.

246

Alle bei Abtretung bereits begründeten Einwendungen bleiben dem Anspruchsgegner nach § 404 erhalten. Eine Aufrechnung, die dem Anspruchsgegner gegenüber dem Zedenten zum Zeitpunkt der Abtretung möglich gewesen wäre, kann er unter den Voraussetzungen des § 406 trotz der jetzt fehlenden Gegenseitigkeit gegenüber dem Zessionar ausüben.

247

Da der Drittschuldner von der Zession erst einmal nichts erfährt („stille Zession“), ist schließlich an eine Schuldbefreiung nach § 407 durch Leistung an Zedenten (Altgläubiger) oder schuldbefreiendes Rechtsgeschäft mit diesem (etwa Aufrechnung gegenüber Zedent oder Leistung an Erfüllungs statt mit Zustimmung des Zedenten) zu denken.

b) Forderungsrückfall an Sicherungsgeber bei Bedingung

248

Die Sicherungszession ist ein nichtakzessorisches Sicherungsrecht, dessen Bestand also nicht von der gesicherten Forderung abhängt. Im Rahmen der Vertragsfreiheit ist den Parteien aber unbenommen, der Erfüllung der gesicherten Forderung auch eine unmittelbare Wirkung auf die Sicherheit zu verleihen.

Lesen Sie jetzt bitte den § 158 im Gesetz mit!

Die Parteien können die Abtretung der Forderungen auflösend bedingt ( § 158 Abs. 2 ) vereinbaren oder eine aufschiebend bedingte ( § 158 Abs. 1 ) Rückabtretung an den Zedenten vereinbaren. Bedingung ist dann in beiden Fällen die Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 498.

Allerdings ist dies in der Praxis ebenso selten wie die gleiche Konstruktion bei der Sicherungsübereignung, wie wir oben Rn. 182 gesehen haben. Auch die verschiedentlichen Versuche, einen entsprechenden Parteiwillen in die Handlungen der Beteiligten hineinzuinterpretieren, scheitern in der Regel an der hinreichend klaren Vertragssprache.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 498.

aa) Weiterverfügung des Sicherungsnehmers

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Lesen Sie hierzu bitte § 137 .

Deutlich gefährlicher als die Sicherungsübereignung ist die Sicherungszession, wenn der Sicherungsnehmer (Warenlieferant oder Bank) die abgetretene Forderung entgegen der Sicherungsvereinbarung an einen Dritten abtritt.

Beachten Sie bitte, dass eine weitere Verfügung des Sicherungsnehmers im Sicherungsvertrag wegen § 137 S. 1 nicht wirksam ausgeschlossen werden kann. Ein Abtretungsverbot kann gem. § 399 Var. 2 nur zwischen Gläubiger und Schuldner vereinbart werden (s.o. Rn. 240 ).

Bei der Vorschrift des § 399 Var. 2 handelt es sich um eine gesetzliche Ausnahme vom Grundsatz des § 137 S. 1 .

Der Sicherungsgeber (Zedent) kann bei der Sicherungszession dinglich also nicht verhindern, dass der Sicherungsnehmer (Zessionar) die ihm übertragene Forderung wirksam an einen Dritten abtritt.

Dieser Dritte kann nun als neuer Gläubiger gegen den Schuldner der abgetretenen Forderung vorgehen. Nur dann, wenn die Erfüllung der gesicherten Forderung Bedingung für eine schon vereinbarten Rückfall war ( Rn. 248 ), ist der Sicherungsgeber (Vorbehaltskäufer, Darlehensnehmer) dinglich geschützt. Mit Eintritt der Bedingung fällt die Forderung mit Rückwirkung wieder an ihn zurück ( § 161 Abs. 1 S. 1 , Abs. 2 ).

250

Ansonsten bleibt dem Sicherungsgeber nur der Schadenersatzanspruch gegen den Sicherungsnehmer, der pflichtwidrig

Verletzt wird – konstruktiv ist beides denkbar – entweder eine auf Unterlassung gerichtete Leistungspflicht aus dem Sicherungsvertrag oder eine Rücksichtspflicht gem. § 241 Abs. 2 .

die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen einem Dritten übertragen hat.

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 505.

Mit diesem Anspruch kann er dann gegen die gesicherte Verbindlichkeit aufrechnen. Das nützt dem Sicherungsgeber allerdings wenig, wenn er die gesicherte Forderung bereits ganz oder im Wesentlichen getilgt hatte. Hier bleibt ihm nur, gegen seinen Gläubiger, also den Sicherungsnehmer, seinen Schadenersatzanspruch durchzusetzen.

Zur „Ehrenrettung“ der Banken sei angemerkt, dass solche Verhaltensweisen eher die Ausnahme als die Regel sind.

bb) Weiterverfügung des Sicherungsgebers

251

Tritt der Sicherungsgeber seine Forderung ein weiteres Mal an einen Dritten ab, kann diese Folgeabtretung nach dem Prioritätsprinzip nicht wirksam sein. Das haben wir uns bereits oben beim „Aufeinanderprallen“ von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt angesehen.

252

Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn der Sicherungsnehmer (Zessionar) den Sicherungsgeber (Zedent) nach § 185 Abs. 1 ermächtigt hat, die abgetretene Forderung im eigenen Namen einziehen zu dürfen. Eine solche Ermächtigung ist regelmäßiger Bestandteil eines „verlängerten Eigentumsvorbehalts“ (siehe Rn. 222 ). Nun bedeutet „Einziehen“ vom Wortsinn her nicht „Abtreten“. Allerdings kann der Sicherungsgeber (also der Vorbehaltskäufer beim verlängerten Eigentumsvorbehalt) durch die Veräußerung der Forderung im Wege des „echten Factorings“ an einen Factor aus Sicht des Vorbehaltsverkäufers wirtschaftlich dasselbe Ergebnis erzielen, das er erreicht hätte, wenn er die Forderung erlaubtermaßen selber von seinem Kunden eingezogen hätte.

Der „echte“ Factoringvertrag ist ein Forderungskaufvertrag,

bei dem sich der Verkäufer gem. §§ 453 Abs. 1 , 433 Abs. 1 verpflichtet, dem Käufer die verkaufte Forderung (durch Abtretung) zu verschaffen. Für die Bonität haftet der Verkäufer nicht, da diese weder einen Sach- noch Rechtsmangel der Forderung darstellt. Dies unterscheidet das „echte“ Factoring vom „unechten“ Factoring, bei dem der Zedent das Ausfallrisiko

Dieses Risiko bezeichnet man auch als „Delkredererisiko“.

wegen fehlender Bonität des Schuldners übernimmt. Der vom Factor für die Forderung gezahlte Betrag steht dem Zedenten also nicht dauerhaft zu, sondern nur in Höhe des aus der Forderung realisierten Erlöses. Das „unechte Factoring“ ist damit eine Kombination von Darlehen (des Factors) und Leistung erfüllungshalber (der Forderung).

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Nach ganz überwiegender Auffassung stellt die Abtretung einer Forderung durch den Vorbehaltskäufer (Sicherungsgeber) an einen Factor im Wege des echten Factorings wirtschaftlich einen Fall der erlaubten Einziehung dar, der von einer Einziehungsermächtigung des Vorbehaltsverkäufers im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts gedeckt ist.

BGH in BGHZ 72, 20 ff.; BGHZ 82, 288 ff.; Palandt-Grüneberg § 398 Rn. 39.

Die zur Sicherheit abgetretene Forderung des Vorbehaltskäufers beträgt regelmäßig mehr als die gesicherte Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers, da der Vorbehaltskäufer auf den Einkaufspreis ja seine Spanne zur Deckung seiner Kosten und Gewinnmarge aufschlägt. Deshalb wird der Verkaufserlös aus dem Factoring die gesicherte Forderung des Vorbehaltsverkäufers regelmäßig nicht unterschreiten, auch wenn der Factor für die Forderung des Vorbehaltskäufers gegen dessen Kunden als Kaufpreis nicht den vollen Nominalwert bezahlt, sondern Abschläge zur Deckung seiner Kosten und Gewinnmarge vereinbart.

Beispiel

Hersteller V verkauft dem Händler H seine Ware für 100 €, wobei er seine Kaufpreisforderung durch verlängerten Eigentumsvorbehalt absichert. H verkauft die Ware für 150 € weiter an den Kunden K, der ebenfalls noch nicht bezahlt. Nun veräußert H die Kaufpreisforderung gegen K an den Factor F, der dem H dafür 110 € bezahlt. Im Wege des Factorings realisiert H hier zwar nicht den vollen Forderungswert von 150 €, sondern nur 110 €. Dieser Wert liegt aber immer noch über der gesicherten Kaufpreisforderung des V in Höhe von 100 €.

Das Sicherungsinteresse des Vorbehaltsverkäufers wird durch die Verwertung der abgetretenen Forderung im Wege des echten Factorings daher im Regelfall nicht beeinträchtigt.

BGH NJW 1980, 772, 773 (sehr lesenswert!).

Methodisch erfolgt die Einbeziehung des echten Factorings durch eine entsprechende Auslegung der Einziehungsermächtigung nach §§ 133 , 157 .

Anders liegt es nach h.M. bei einer Globalzession.

Palandt-Grüneberg § 398 Rn. 39 m.w.N.

Die Einzugsermächtigung einer Bank, die sich die Forderung des Darlehensnehmers zur Sicherheit hat abtreten lassen, berechtigt den Darlehensnehmer im Zweifel nicht zur Verwertung einer abgetretenen Forderung durch Veräußerung im Wege echten Factorings. Denn die Abschläge des Factors schmälern ja das Vermögen des Darlehensnehmers; anders als bei der Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers liegt das Darlehen wertmäßig nicht unbedingt unter dem Forderungsbestand der Globalzession. Die Abschläge des Factors „verkraftet“ der Darlehensgeber also nicht so leicht wie der Vorbehaltsverkäufer, sodass sich die Einziehungsermächtigung des Darlehensgebers typischerweise nicht im oben beschriebenen Sinne auslegen lässt.

Ausdrücklich der BGH in NJW 1980, 772, 773 f.

3. Anspruch durchsetzbar

254

Die Fälligkeit des abgetretenen Anspruchs richtet sich nach den für diesen Anspruch geltenden Regeln.

Nach § 404 kann der Drittschuldner auch alle Einreden, die ihm bereits bei Abtretung gegenüber dem bisherigen Gläubiger (Zedent) zustanden, dem neuen Gläubiger entgegenhalten.

„Weiter Einwendungsbegriff“, Palandt-Grüneberg § 404 Rn. 2.

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