Bereits einleitend ( Rn. 3 ) hatten wir festgestellt, dass ein Regress im Rechtssinne nur dann Sinn macht, wenn Sicherungsgeber und Schuldner personenverschieden sind. Sind Schuldner und Sicherungsgeber ein und dieselbe Person, ist es sinnlos darüber nachzudenken, ob z.B. der Eigentümer des Grundstücks, der aus der Grundschuld in Anspruch genommen wird, weil er selber die Raten des gesicherten Darlehens nicht mehr beglich, gegen sich einen Anspruch hat. Ansprüche zum Zwecke des Regress gibt es daher nur bei Personenverschiedenheit zwischen Schuldner und Sicherungsgeber.

Zweitens müssen wir prüfen, ob der zahlende Sicherungsgeber einen Ausgleichsanspruch gegen einen anderen Sicherungsgeber hat. Das Gesetz spricht dies ausdrücklich nur für Mitbürgen aus ( § 774 Abs. 2 i.V.m. § 426 ). Dieselbe Problematik stellt sich aber bei der Konkurrenz von akzessorischen Sicherheiten untereinander und in noch viel stärkerem Maße bei der Konkurrenz von akzessorischer Sicherheit einerseits und einer nicht akzessorischen Sicherheit, die beide für dieselbe Forderung haften.

Die Sachverhaltsgestaltungen, bei denen Regress- und Ausgleichsansprüche bei den Kreditsicherungsmitteln „Eigentumsvorbehalt“, „Sicherungsübereignung“ und „Sicherungszession“ überhaupt denkbar wären, sind sehr konstruiert und werden daher in der gebotenen Knappheit dargestellt.

Es wird gerne vergessen, dass ein vom Schuldner personenverschiedener Sicherungsgeber nicht ohne jeden Rechtsgrund die Haftung für eine Verbindlichkeit übernimmt. Denkbar sind vor allem drei Rechtsverhältnisse.

Trotz drei verschiedener Varianten ist im Ergebnis dieselbe Anspruchsgrundlage, nämlich der Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 heranzuziehen: Für den Auftrag i.S.d. § 662 gilt § 670 direkt, während bei der entgeltlichen Geschäftsbesorgung § 675 Abs. 1 und bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag § 683 auf diese Norm verweist. § 670 lautet:

Mit diesen Ansprüchen haben wir uns bereits an anderer Stelle ausführlich beschäftigt. Ich verweise wegen der Voraussetzungen dieser Ansprüche daher auf das entsprechende Skript aus dieser Reihe.

Damit überhaupt eine Forderung im Wege der cessio legis übergehen kann, muss diese im Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner bestanden haben. Bestand diese nämlich nicht, so ist das akzessorische Sicherungsmittel ebenfalls nicht entstanden. Bürgschaft, Pfand und Hypothek setzen einen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus. Fehlt dieser, existiert auch keine Sicherung (siehe jeweils unter Rn. 78 , Rn. 150 sowie Rn. 283 ).

Zahlt der also nur vermeintlich verpflichtete Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherung auf für eine in Wahrheit nicht existierende Forderung, so zahlt er ohne Rechtsgrund. Einen Anspruch gegen den Schuldner hat er nicht. Wohl aber kann er das Geleistete bereicherungsrechtlich vom Gläubiger zurückverlangen. Einschlägig ist die sogenannte condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 .

In diesen Zusammenhang gehört auch der § 1138 , den Sie in Rn. 328 kennengelernt haben. Für den Erwerb der Hypothek wird unter bestimmten Umständen eine nicht existierende Forderung fingiert. Dennoch existiert diese Forderung nicht als Anspruch gegen den Schuldner und kann deshalb auch nicht auf den zahlenden Sicherungsgeber im Wege der cessio legis übergehen.

Zahlt der Bürge die Verbindlichkeit des Schuldners, so geht gemäß § 774 Abs. 1 die Forderung gegen den Schuldner auf ihn kraft Gesetzes über.

Dieselbe Konstruktion (Übergang der Forderung auf den Zahlenden in der Höhe, in der er den Gläubiger befriedigt) findet sich in § 1225 für den Verpfänder. Auch auf ihn gehen dann mit der Forderung gemäß §§ 412 , 401 die weiteren akzessorischen Sicherungsrechte über.

Zahlt schließlich der Eigentümer des mit einer Hypothek belasteten Grundstücks an den Gläubiger, ordnet § 1143 dasselbe an.

Wie jeder andere Anspruch auch kann der Anspruch gegen den Schuldner durch Erfüllung oder eines seiner Surrogate untergegangen sein. Es gelten die allgemeinen Regeln.

Die Fälligkeit richtet sich nach den für den übergeleiteten Anspruch geltenden Regeln. Im Zweifel gilt § 271 Abs. 1 .

Wenn der Schuldner vom Sicherungsgeber aus der Forderung in Anspruch genommen wird, die der Sicherungsgeber aufgrund der Befriedigung des Gläubigers im Wege der cessio legis erworben hat, hat er zunächst einmal die eigenen Einreden gegen den Sicherungsgeber aus dem zugrundeliegenden Sicherungsvertrag.

Besonders wichtig ist hier die Beachtung des § 404 , der nach § 412 auch im Fall der cessio legis gilt. Danach kann der Schuldner dem Sicherungsgeber auch die Einreden entgegenhalten, die dieser gegen den Gläubiger hatte.

Zuzugeben ist allerdings, dass man für diese theoretische Möglichkeit wenig praktische Anwendungsfälle finden wird. Denn wenn dem Schuldner gegen den Gläubiger eine Einrede zusteht, kann sie der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit auch bei seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger geltend machen. Für die Bürgschaft ergab sich das aus § 768 und für die Hypothek grundsätzlich aus § 1137 .

Wir hatten den § 1138 bereits oben besprochen ( Rn. 328 ff. ). Es ist für den Erwerber einer hypothekarischen Forderung möglich, die Hypothek einredefrei zu erwerben. Am Bestand und der Wirksamkeit der Einrede ändert das aber nichts. Der in Anspruch genommene Eigentümer muss daher beim Regress die Einreden gegen den auf ihn übergegangenen Anspruch gegen sich gelten lassen.

Im Hinblick auf den Aufwendungsersatzanspruch des (vom Schuldner personenverschiedenen) Sicherungsgebers gegen den Schuldner gibt es im Vergleich der akzessorischen Sicherungsmittel mit den nichtakzessorischen Sicherungsmitteln keinerlei Unterschiede.

Zahlt also (insbesondere) der Eigentümer des Grundstücks, der für eine fremde Verbindlichkeit auf diesem eine Sicherungsgrundschuld bestellt hat, so hat er dieselben vertraglichen Ansprüche gegen den Schuldner wie derjenige, der eine akzessorische Sicherheit bestellt hat. Die Ausführungen in Rn. 405 gelten also uneingeschränkt auch hier.

Das obige Prüfungsschema gilt für alle nichtakzessorischen Sicherungsmittel, bei denen der Sicherungsgeber vom Schuldner der abgesicherten Forderung personenverschieden ist. Der Hauptanwendungsfall ist natürlich die Sicherungsgrundschuld. Denkbar ist aber auch, dass ein Dritter einen beweglichen Gegenstand dem Gläubiger zur Sicherheit übereignet und dann bei Fälligkeit der gesicherten Hauptverbindlichkeit dieselbe zahlt, um die zur Sicherheit übereignete Sache(n) behalten zu können.

Praktisch keine Bedeutung hat die Absicherung eines fremden Kredites durch die Sicherungszession. Zwar wäre es theoretisch denkbar, dass ein Sicherungsgeber eine oder mehrere Forderungen zur Sicherung eines Kredites eines anderen abtritt. Dass dies nicht getan wird, liegt vor allem daran, dass diejenigen, die Forderungen regelmäßig erwerben, diese in aller Regel selbst benötigen, um ihr Unternehmen zu finanzieren. Privatpersonen haben meist keinen sich ständig erneuernden Forderungsbestand. Eine einzelne Forderung ist aber als längerfristiges Sicherungsinstrument unbrauchbar. Sie wird bezahlt sein, bevor der Sicherungsfall eintritt. Eine private Person hat wie gesagt in der Regel keine diese Forderung ersetzende Nachfolgeforderung. Folglich wird ein Gläubiger eine einzelne Forderung nicht als Sicherheit für einen Kredit akzeptieren.

Bei der nichtakzessorischen Sicherheit zahlt der vom Schuldner verschiedene Eigentümer auf die Sicherheit. Diese will er behalten (siehe zur Grundschuld Rn. 379 ). Bestand das Sicherungsrecht überhaupt nicht oder war es zum Zahlungszeitpunkt bereits erloschen, kann schon aus diesem Grunde kein Regressanspruch entstehen.

In einem solchen Fall zahlt der Eigentümer auf eine nur vermeintliche Grundschuld. Schon deshalb verbietet sich jeder Gedanke an einen Regress gegen den Schuldner.

Wenn die Grundschuld abgetreten wurde, verlangt ein anderer den dinglichen Anspruch als der ursprüngliche Gläubiger. Folglich muss er nachweisen, dass er die Grundschuld (bzw. das Eigentum im Fall der Sicherungsübereignung) wirksam erworben hat.

Die Möglichkeiten, wie eine Grundschuld übertragen wird, haben wir in Rn. 393 ff. besprochen. Die Möglichkeit des Erwerbs des Sicherungseigentums war Gegenstand der Rn. 185 ff . Auf diese Ausführungen verweise ich daher zur Vermeidung von Wiederholungen.

Bereits bei der Frage der Wirkung der Zahlung durch den Eigentümer bei der Hypothek und bei der Grundschuld haben wir die Frage besprochen, „auf welche Forderung“ der Eigentümer denn nun leistet.

Wenn eine Zahlung nämlich „auf die Forderung“ erfolgt, hat dies eine ganz einfache Rechtsfolge: Die Forderung erlischt nach § 362 Abs. 1 . Es gäbe folglich nichts, was der zahlende Sicherungsgeber gegen den Schuldner bekommen könnte.

Der vom Schuldner der gesicherten Forderung verschiedene Eigentümer zahlt deshalb in aller Regel auf das Sicherungsrecht, also im Fall der Grundschuld auf diese.

Wir haben es nun mehrfach erwähnt: Die nichtakzessorischen Sicherungsrechte kennen die cessio legis nicht. Deshalb gibt es nicht den Automatismus wie bei der Bürgschaft, dem Pfandrecht oder der Hypothek.

Auch eine analoge Anwendung verbietet sich, weil der Gesetzgeber hier keine planwidrige

Dieselbe herrschende Meinung, die die analoge Anwendung des § 1143 auf die Grundschuld ablehnt, gibt deshalb dem zahlenden Eigentümer, der nicht gleichzeitig Schuldner ist, einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger.

Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Schuldners durch den Sicherungsgeber aus der gesicherten Forderung ist also, dass der Gläubiger diese dem Sicherungsgeber abgetreten hat.

Nach der (hier rechtsgeschäftlichen Abtretung) der Forderung verläuft die weitere Anspruchsprüfung des abgetretenen Anspruchs nach den allgemeinen Regeln.

Nun erwirbt der zahlende Sicherungsgeber im Wege der rechtsgeschäftlichen Abtretung die Forderung vom Gläubiger. Folglich kann sich der Schuldner bei der Inanspruchnahme auf § 404 berufen und argumentieren, dass er diese Einrede, die er gegen den Gläubiger hat, auch gegenüber dem ihn nun belangenden Eigentümer geltend machen kann.

Bereits das „Gefühl“ sagt Ihnen vermutlich, dass das nicht richtig sein kann. In der Tat: In den Fällen der akzessorischen Sicherheiten hat der Schuldner diesen Einwand bei der kraft Gesetzes übergangenen Forderung auch nicht. Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass ein solcher Einwand nicht greifen kann, wenn der nur zur Sicherheit Haftende

Während wir gerade behandelt haben, wie sich (rechtlich) der zahlende Sicherungsgeber beim Schuldner schadlos halten kann, geht es in diesem Abschnitt um die Frage, ob und ggf. wie mehrere Sicherungsgeber untereinander – bildlich gesprochen – sich den Schaden teilen.

Gesetzlich geregelt ist nur ein Fall: Verbürgen sich mehrere Bürgen für die gleiche Verbindlichkeit, so sind sie nach § 769 Mitbürgen. Aus § 774 Abs. 2 folgt, dass sie untereinander nur nach § 426 haften. Dieser besagt in Abs. 1 S. 1

In Absatz 2 S. 1 heißt es:

Das führt dazu, dass Mitbürgen im Zweifel zu gleichen Anteilen haften. Aber Achtung: Ist einer der Bürgen ein sogenannter Ausfallbürge, so haftet er nicht. Hierauf hatte ich Sie bereits in Rn. 144 hingewiesen. Bitte lesen Sie dort noch einmal nach.

Eine entsprechende Vorschrift fehlt für die anderen beiden akzessorischen Sicherungsmittel (Pfandrecht und Hypothek) sowie (erst recht) bei den nichtakzessorischen Sicherungsmitteln.

Probleme treten immer dann auf, wenn für eine Verbindlichkeit mehrere akzessorische

Die Lösung scheint immer dieselbe zu sein. Hier gilt: „Der Weg ist das Ziel!“ Sie müssen die Lösung im Einzelnen begründen. Das erarbeiten wir in den folgenden Randnummern.

Zahlt der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit (Bürgschaft, Pfandrecht oder Hypothek), so erwirbt er grundsätzlich die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner kraft Gesetzes. Hier gilt das oben erörterte Prüfungsschema (siehe Rn. 407 ).

Zahlt hingegen der Sicherungsgeber einer nichtakzessorischen Sicherheit (meist ist dies der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks), so muss er sich den Anspruch gegen den Schuldner erst abtreten lassen. Hier gilt das unter Rn. 431 Gesagte.

Es ist gleichgültig, ob nun der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit zahlt oder derjenige, der eine nichtakzessorische Sicherheit bestellt hat. Nach Zahlung (und ggf. Abtretung) erwirbt der eine durch die cessio legis und der andere durch eine rechtsgeschäftliche Abtretung, auf die er Anspruch hat, die Forderung. Damit erwirbt der zahlende Sicherungsgeber über § 401

Dann aber kommen wir zu dem Problem, das mit dem Begriff „Wettlauf der Sicherungsgeber“

Zahlt nun E (was er nach § 1142 kann), erwirbt er die Forderung ( § 1143 ) und mit ihr ( §§ 412 , 401 ) die Bürgschaft.

Er kann somit gegen B aus § 765 vorgehen und sich schadlos halten.

Zahlt aber B zuerst, passiert rechtlich fast das gleiche: Seine eigene Bürgschaftsverpflichtung erlischt. Nach § 774 Abs. 1 erwirbt er die Forderung und über §§ 412 , 401 damit die Hypothek. B könnte also von E die Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 verlangen.

Es sieht also ganz so aus, als wenn derjenige unter den akzessorischen Sicherungsgebern „gewinnt“, der zuerst bezahlt.

Wie dieser „Wettlauf“ verhindert und das Problem zu lösen ist, dazu gibt es zwei Meinungen. Eine Auffassung bevorzugt den Bürgen, die andere herrschende Auffassung hingegen wendet die §§ 774 Abs. 2 , 426 Abs. 2 analog an.

Die (Minder)meinung, die den Bürgen bevorzugt, gibt ihm, wenn er zuerst zahlt, die Hypothek. Zahlt hingegen der Eigentümer des belasteten Grundstücks, soll die Bürgschaft erlöschen. Begründet wird diese Auffassung mit § 776 . Wenn bei einer Bürgschaft eine Sicherheit aufgegeben wird, erlischt die Bürgschaft. Eine entsprechende Vorschrift fehlt bei der Hypothek. Damit bringt nach dieser Meinung der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass der Bürge als persönlich haftender Sicherungsgeber besser gestellt sein soll, als der Hypothekar (oder der Verpfänder), der nur mit einem einzelnen Gegenstand haftet.

Die heute völlig herrschende Meinung,

Begründet wird dies entweder damit, dass § 776 nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner betreffe und auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, nach denen der Bürge gegenüber anderen Sicherungsgebern bevorzugt werden muss.

Eine andere (dogmatischere) Begründung lautet: Auch die § 1143 Abs. 1 S. 2 und der § 1225 S. 2 verweisen auf den § 774 . Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er den Verpfänder- und Bürgenregress als gleichwertig ansieht.

Für diese Variante rufen wir uns das Zwischenergebnis aus Rn. 446 ins Gedächtnis. Der zahlende Sicherungsgeber hat die Forderung. Wenn aber die zweite Sicherheit eine nichtakzessorische ist (Grundschuld oder Sicherungseigentum), folgt der Forderung nach der herrschenden Meinung das Sicherungsrecht nicht nach.

An dieser Stelle stellt sich das quasi umgekehrte Problem aus Rn. 449 . Während bei der Konkurrenz zweier akzessorischer Sicherheiten der zu „gewinnen“ schien, der zuerst zahlte (Wettlauf der Sicherungsgeber), entsteht bei der Konkurrenz zwischen akzessorischem Sicherungsgeber (z.B. Bürge) und dem nichtakzessorischen Sicherungsgeber die Situation des „Weglaufens der Sicherungsgeber“.

Zahlt hier B zuerst, erlischt seine Bürgschaft. Die Grundschuld folgt aber nicht nach, weil sie kein akzessorisches Sicherungsrecht nach § 401 ist. Zahlt E zuerst, wird seine Grundschuld zwar zur Eigentümergrundschuld (siehe Rn. 368 ), aber er erwirbt nicht die Forderung. Die Sicherungsgeber würden also vor ihrer Haftung davonlaufen.

Letztlich mit der gleichen Begründung, warum der zahlende Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks die schuldrechtliche Forderung vom Gläubiger verlangen konnte ( Rn. 383 ), hat der den Gläubiger befriedigende Sicherungsgeber Anspruch auf Übertragung der nichtakzessorischen Sicherheit.

Damit hat der zahlende Grundstückseigentümer die Forderung (und dadurch gemäß § 401 auch die Bürgschaft) und der Bürge im umgekehrten Fall die Grundschuld.

Auch in diesem Fall werden die §§ 774 Abs. 2 , 426 Abs. 2 analog angewandt, sodass auch hier das konkurrierende Sicherungsrecht im Zweifel zur Hälfte erworben wird.