Kursangebot | Grundkurs Sachenrecht III | Regress und Ausgleichsansprüche

Sachenrecht 3

Regress und Ausgleichsansprüche

A. Die Grundproblematik

401

Bereits einleitend ( Rn. 3 ) hatten wir festgestellt, dass ein Regress im Rechtssinne nur dann Sinn macht, wenn Sicherungsgeber und Schuldner personenverschieden sind. Sind Schuldner und Sicherungsgeber ein und dieselbe Person, ist es sinnlos darüber nachzudenken, ob z.B. der Eigentümer des Grundstücks, der aus der Grundschuld in Anspruch genommen wird, weil er selber die Raten des gesicherten Darlehens nicht mehr beglich, gegen sich einen Anspruch hat. Ansprüche zum Zwecke des Regress gibt es daher nur bei Personenverschiedenheit zwischen Schuldner und Sicherungsgeber.

402

Zweitens müssen wir prüfen, ob der zahlende Sicherungsgeber einen Ausgleichsanspruch gegen einen anderen Sicherungsgeber hat. Das Gesetz spricht dies ausdrücklich nur für Mitbürgen aus ( § 774 Abs. 2 i.V.m. § 426 ). Dieselbe Problematik stellt sich aber bei der Konkurrenz von akzessorischen Sicherheiten untereinander und in noch viel stärkerem Maße bei der Konkurrenz von akzessorischer Sicherheit einerseits und einer nicht akzessorischen Sicherheit, die beide für dieselbe Forderung haften.

403

Die Sachverhaltsgestaltungen, bei denen Regress- und Ausgleichsansprüche bei den Kreditsicherungsmitteln „Eigentumsvorbehalt“, „Sicherungsübereignung“ und „Sicherungszession“ überhaupt denkbar wären, sind sehr konstruiert und werden daher in der gebotenen Knappheit dargestellt.

I. Regress bei akzessorischen Sicherungsmitteln

404

1. Eigener Ersatzanspruch des Sicherungsgebers

405

Es wird gerne vergessen, dass ein vom Schuldner personenverschiedener Sicherungsgeber nicht ohne jeden Rechtsgrund die Haftung für eine Verbindlichkeit übernimmt. Denkbar sind vor allem drei Rechtsverhältnisse.

Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil Rn. 976.

1.

Auftrag nach §§ 662 ff.

2.

Entgeltliche Geschäftsbesorgung nach §§ 675 ff.

3.

Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677 ff.

406

Trotz drei verschiedener Varianten ist im Ergebnis dieselbe Anspruchsgrundlage, nämlich der Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 heranzuziehen: Für den Auftrag i.S.d. § 662 gilt § 670 direkt, während bei der entgeltlichen Geschäftsbesorgung § 675 Abs. 1 und bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag § 683 auf diese Norm verweist. § 670 lautet:

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrages Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Aufwendungen sind Vermögensopfer, die der Beauftragte zum Zweck der Ausführung des Auftrags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers macht; ferner solche, die sich als notwendige Folge der Ausführung des Auftrages ergeben.

Palandt-Sprau § 670 Rn. 3.

Mit diesen Ansprüchen haben wir uns bereits an anderer Stelle ausführlich beschäftigt. Ich verweise wegen der Voraussetzungen dieser Ansprüche daher auf das entsprechende Skript aus dieser Reihe.

Siehe das Skript „Schuldrecht BT III“ .

2. Ersatzanspruch aus übergegangenem Recht (cessio legis)

407

Anspruch des Sicherungsgebers aus übergegangenem Recht

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Anspruch Gläubiger gegen Schuldner

 

2.

Anspruch durch Zahlung auf SiG übergegangen

 

 

a)

bei zahlendem Bürgen

 

 

b)

bei zahlendem Verpfänder

 

 

c)

bei zahlendem Eigentümer bei der Hypothek

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen (allgem. Regeln)

III.

Durchsetzbarkeit

 

1.

Fälligkeit

 

2.

Einreden (Achtung: §§ 404 , 412 !)

aa) Anspruch Gläubiger gegen Schuldner

408

Damit überhaupt eine Forderung im Wege der cessio legis übergehen kann, muss diese im Verhältnis des Gläubigers zum Schuldner bestanden haben. Bestand diese nämlich nicht, so ist das akzessorische Sicherungsmittel ebenfalls nicht entstanden. Bürgschaft, Pfand und Hypothek setzen einen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus. Fehlt dieser, existiert auch keine Sicherung (siehe jeweils unter Rn. 78 , Rn. 150 sowie Rn. 283 ).

409

Zahlt der also nur vermeintlich verpflichtete Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherung auf für eine in Wahrheit nicht existierende Forderung, so zahlt er ohne Rechtsgrund. Einen Anspruch gegen den Schuldner hat er nicht. Wohl aber kann er das Geleistete bereicherungsrechtlich vom Gläubiger zurückverlangen. Einschlägig ist die sogenannte condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 .

410

Ist Ihnen die Funktion und Wirkungsweise des § 1138 noch präsent? Wenn nicht: Bitte lesen Sie nochmals Rn. 328 ff. !

In diesen Zusammenhang gehört auch der § 1138 , den Sie in Rn. 328 kennengelernt haben. Für den Erwerb der Hypothek wird unter bestimmten Umständen eine nicht existierende Forderung fingiert. Dennoch existiert diese Forderung nicht als Anspruch gegen den Schuldner und kann deshalb auch nicht auf den zahlenden Sicherungsgeber im Wege der cessio legis übergehen.

(1) Zahlung durch Bürgen

411

Zahlt der Bürge die Verbindlichkeit des Schuldners, so geht gemäß § 774 Abs. 1 die Forderung gegen den Schuldner auf ihn kraft Gesetzes über.

Huber/Bach SRBT 1 Rn. 728.

Zahlt er nur teilweise (z.B. bei einer Höchstbetragsbürgschaft, siehe dazu Rn. 85 und  111 ), so erwirbt er die Forderung auch nur in diesem Umfang. Dies ergibt sich zwanglos aus dem Wortlaut des § 774 Abs. 1 („Soweit der Bürge(...)befriedigt(...)“).

Jetzt stoßen wir zwangsläufig auf die Frage, wozu es bei der Bürgschaft (und allen anderen akzessorischen Sicherungsrechten) die cessio legis überhaupt gibt, wenn doch der zahlende Sicherungsgeber ohnehin einen Anspruch gegen den Schuldner aus § 670 ( Rn. 405 ) hat.

Die Bedeutung der cessio legis liegt auch weniger darin, dem Gläubiger einen weiteren Anspruch gegen den Schuldner zu geben. Das ist letztlich nur ein Nebeneffekt, sodass der Sicherungsgeber zwei Ansprüche gegen den Schuldner geltend machen kann.

Wobei er hier ein Wahlrecht hat: siehe Palandt-Sprau § 774 Rn. 2.

Seine eigentliche Bedeutung erhält die cessio legis durch den § 401 , der gemäß § 412 auch für den gesetzlichen Forderungsübergang gilt. Mit dem Erwerb der Forderung erwirbt der zahlende Bürge auch die mit der Forderung verbundenen sonstigen akzessorischen Sicherungsrechte.

(2) Zahlung durch Verpfänder

412

Dieselbe Konstruktion (Übergang der Forderung auf den Zahlenden in der Höhe, in der er den Gläubiger befriedigt) findet sich in § 1225 für den Verpfänder. Auch auf ihn gehen dann mit der Forderung gemäß §§ 412 , 401 die weiteren akzessorischen Sicherungsrechte über.

Palandt-Bassenge § 1225 Rn. 1.

(3) Zahlung durch den Eigentümer bei der Hypothek

413

Zahlt schließlich der Eigentümer des mit einer Hypothek belasteten Grundstücks an den Gläubiger, ordnet § 1143 dasselbe an.

Palandt-Bassenge § 1143 Rn. 3.

b) Rechtsvernichtende Einwendungen

414

Wie jeder andere Anspruch auch kann der Anspruch gegen den Schuldner durch Erfüllung oder eines seiner Surrogate untergegangen sein. Es gelten die allgemeinen Regeln.

Der Einwand des Schuldners, er habe die Forderung gegenüber dem Gläubiger schon vor der Leistung des Sicherungsgebers erfüllt, führt schon dazu, dass dem Sicherungsgeber gar kein Anspruch zusteht, siehe Rn. 281 .

c) Anspruch durchsetzbar

415

Die Fälligkeit richtet sich nach den für den übergeleiteten Anspruch geltenden Regeln. Im Zweifel gilt § 271 Abs. 1 .

416

Wenn der Schuldner vom Sicherungsgeber aus der Forderung in Anspruch genommen wird, die der Sicherungsgeber aufgrund der Befriedigung des Gläubigers im Wege der cessio legis erworben hat, hat er zunächst einmal die eigenen Einreden gegen den Sicherungsgeber aus dem zugrundeliegenden Sicherungsvertrag.

Beispiel

Denkbar ist etwa, dass der Schuldner mit dem Sicherungsgeber vereinbart hat, dass dieser ihn nicht, nur teilweise oder erst ab einem bestimmten Zeitpunkt in Regress nimmt.

417

Besonders wichtig ist hier die Beachtung des § 404 , der nach § 412 auch im Fall der cessio legis gilt. Danach kann der Schuldner dem Sicherungsgeber auch die Einreden entgegenhalten, die dieser gegen den Gläubiger hatte.

418

Zuzugeben ist allerdings, dass man für diese theoretische Möglichkeit wenig praktische Anwendungsfälle finden wird. Denn wenn dem Schuldner gegen den Gläubiger eine Einrede zusteht, kann sie der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit auch bei seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger geltend machen. Für die Bürgschaft ergab sich das aus § 768 , für das Pfandrecht aus § 1221 und für die Hypothek grundsätzlich aus § 1137 .

419

Wir hatten den § 1138 bereits oben besprochen ( Rn. 328 ff. ). Es ist für den Erwerber einer hypothekarischen Forderung möglich, die Hypothek einredefrei zu erwerben. Am Bestand und der Wirksamkeit der Einrede ändert das aber nichts. Der in Anspruch genommene Eigentümer muss daher beim Regress die Einreden gegen den auf ihn übergegangenen Anspruch gegen sich gelten lassen.

Es kann (in Extremfällen) also dazu kommen, dass der Eigentümer dem Erwerber einer Hypothek befriedigen muss, gegen den Schuldner jedoch keinen Regress aus der cessio legis hat, weil der Geltendmachung eine (dauernde) Einrede entgegensteht.

1. Aufwendungsersatzanspruch

420

Im Hinblick auf den Aufwendungsersatzanspruch des (vom Schuldner personenverschiedenen) Sicherungsgebers gegen den Schuldner gibt es im Vergleich der akzessorischen Sicherungsmittel mit den nichtakzessorischen Sicherungsmitteln keinerlei Unterschiede.

421

Zahlt also (insbesondere) der Eigentümer des Grundstücks, der für eine fremde Verbindlichkeit auf diesem eine Sicherungsgrundschuld bestellt hat, so hat er dieselben vertraglichen Ansprüche gegen den Schuldner wie derjenige, der eine akzessorische Sicherheit bestellt hat. Die Ausführungen in Rn. 405 gelten also uneingeschränkt auch hier.

2. Anspruch aus übergegangener Forderung?

Anspruch aus übergegangener Forderung

I.

Anspruch entstanden

 

 

1.

Sicherungsrecht wirksam entstanden und nicht vor Zahlung erloschen oder

 

 

2.

Sicherungsrecht wirksam erworben

 

 

3.

Zahlung „auf das Sicherungsrecht“

 

 

4.

Wirksame Abtretung des Anspruchs vom Gläubiger auf den Sicherungsgeber

 

 

 

 

keine akzessorischer Übergang

Rn. 424

II.

Anspruch erloschen

 

III.

Anspruch durchsetzbar

 

 

 

Einwand des Schuldners aus § 242

Rn. 436

a) Vorbemerkung

422

Das obige Prüfungsschema gilt für alle nichtakzessorischen Sicherungsmittel, bei denen der Sicherungsgeber vom Schuldner der abgesicherten Forderung personenverschieden ist. Der Hauptanwendungsfall ist natürlich die Sicherungsgrundschuld. Denkbar ist aber auch, dass ein Dritter einen beweglichen Gegenstand dem Gläubiger zur Sicherheit übereignet und dann bei Fälligkeit der gesicherten Hauptverbindlichkeit dieselbe zahlt, um die zur Sicherheit übereignete Sache(n) behalten zu können.

Beispiel

Der Vater des A übereignet seine Oldtimersammlung (Gesamtwert 250 000 €) zur Absicherung eines Kredites in Höhe von 200 000 € des A, den dieser bei der Bank B aufgenommen hat, um seine Selbstständigkeit zu finanzieren. Der Kredit ist fällig und A ist nicht zahlungsfähig. Um die Verwertung seiner Schätze zu vermeiden, zahlt der Vater den Kredit zurück.

423

Praktisch keine Bedeutung hat die Absicherung eines fremden Kredites durch die Sicherungszession. Zwar wäre es theoretisch denkbar, dass ein Sicherungsgeber eine oder mehrere Forderungen zur Sicherung eines Kredites eines anderen abtritt. Dass dies nicht getan wird, liegt vor allem daran, dass diejenigen, die Forderungen regelmäßig erwerben, diese in aller Regel selbst benötigen, um ihr Unternehmen zu finanzieren. Privatpersonen haben meist keinen sich ständig erneuernden Forderungsbestand. Eine einzelne Forderung ist aber als längerfristiges Sicherungsinstrument unbrauchbar. Sie wird bezahlt sein, bevor der Sicherungsfall eintritt. Eine private Person hat wie gesagt in der Regel keine diese Forderung ersetzende Nachfolgeforderung. Folglich wird ein Gläubiger eine einzelne Forderung nicht als Sicherheit für einen Kredit akzeptieren.

424

Bei den nichtakzessorischen Sicherungsmitteln kann es bei Zahlung auf die Sicherheit keine cessio legis geben, die eine der prägenden Charakteristika der Akzessorietät ist. Dennoch ist man sich vom Ergebnis her einig, dass auch der zahlende Eigentümer bei der Grundschuld (und der zahlende Eigentümer bei der Sicherungsübereignung im Falle der Absicherung eines Kredites eines Dritten) die Forderung erwirbt. Streitig ist dort nur die Begründung:

aa) Sicherungsrecht wirksam entstanden und nicht vor Zahlung erloschen

425

Bei der nichtakzessorischen Sicherheit zahlt der vom Schuldner verschiedene Eigentümer auf die Sicherheit. Diese will er behalten (siehe zur Grundschuld Rn. 379 ). Bestand das Sicherungsrecht überhaupt nicht oder war es zum Zahlungszeitpunkt bereits erloschen, kann schon aus diesem Grunde kein Regressanspruch entstehen.

Beispiel

Erbe E geht aufgrund der beim Erblasser gefundenen Unterlagen davon aus, dass auf einem der ererbten Grundstücke eine Grundschuld zugunsten des G eingetragen ist. Tatsächlich aber hatte G längst die Löschung der Grundschuld bewilligt, da Schuldner S die abgesicherte Forderung bezahlt hat. Aufgrund eines Irrtums im Grundbuchamt wird aber die Löschung nicht eingetragen. Nachdem G seinerseits verstirbt, macht sein Erbe gegen E die Grundschuld geltend. E zahlt.

In einem solchen Fall zahlt der Eigentümer auf eine nur vermeintliche Grundschuld. Schon deshalb verbietet sich jeder Gedanke an einen Regress gegen den Schuldner.

Die Leistung des E an den Rechtsnachfolger des G ist somit eine Leistung ohne Rechtsgrund, die nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung wieder rück abzuwickeln ist.

bb) Sicherungsrecht wirksam erworben

426

Wenn die Grundschuld abgetreten wurde, verlangt ein anderer den dinglichen Anspruch als der ursprüngliche Gläubiger. Folglich muss er nachweisen, dass er die Grundschuld (bzw. das Eigentum im Fall der Sicherungsübereignung) wirksam erworben hat.

427

Die Möglichkeiten, wie eine Grundschuld übertragen wird, haben wir in Rn. 393 ff. besprochen. Die Möglichkeit des Erwerbs des Sicherungseigentums war Gegenstand der Rn. 185 ff . Auf diese Ausführungen verweise ich daher zur Vermeidung von Wiederholungen.

cc) Zahlung „auf“ das Sicherungsrecht

428

Wiederholen Sie die Schaubilder Rn. 297 (Zahlung bei Hypothek) und Rn. 368 (Zahlung bei Grundschuld).

Bereits bei der Frage der Wirkung der Zahlung durch den Eigentümer bei der Hypothek und bei der Grundschuld haben wir die Frage besprochen, „auf welche Forderung“ der Eigentümer denn nun leistet.

429

Wenn eine Zahlung nämlich „auf die Forderung“ erfolgt, hat dies eine ganz einfache Rechtsfolge: Die Forderung erlischt nach § 362 Abs. 1 . Es gäbe folglich nichts, was der zahlende Sicherungsgeber gegen den Schuldner bekommen könnte.

430

Der vom Schuldner der gesicherten Forderung verschiedene Eigentümer zahlt deshalb in aller Regel auf das Sicherungsrecht, also im Fall der Grundschuld auf diese.

Siehe hier nur Palandt-Bassenge § 1113 Rn. 24 sowie die Ausführungen oben Rn. 379 f .

Gehen Sie bei der Zahlung des Eigentümers, der nicht auch Schuldner der gesicherten Forderung ist, davon aus, dass er auf die Grundschuld leistet. Sie können dies mit dem Satz begründen, dass der Eigentümer den dinglichen Anspruch auf Duldung der Verwertung seines Grundstücks abwehren will und allein deshalb zahlt und nicht, um die Forderung des Schuldners endgültig zum Erlöschen zu bringen.

dd) Wirksame Abtretung des Anspruchs gegen den Schuldner

431

Wir haben es nun mehrfach erwähnt: Die nichtakzessorischen Sicherungsrechte kennen die cessio legis nicht. Deshalb gibt es nicht den Automatismus wie bei der Bürgschaft, dem Pfandrecht oder der Hypothek.

432

Auch eine analoge Anwendung verbietet sich, weil der Gesetzgeber hier keine planwidrige

Lücke gelassen hat. Im Gegenteil. Aus § 1192 können wir für die Grundschuld erkennen, dass dem Gesetzgeber diese Situation durchaus bewusst war und deshalb nicht von einer Lücke, geschweige denn von einer planwidrigen ausgegangen werden kann.

So die ganz herrschende Meinung: Palandt-Bassenge § 1191 Rn. 37; Habersack Sachenrecht Rn. 403 (jeweils mit weiteren Nachweisen). A.A.: Westermann Sachenrecht Rn. 625 (mit weiteren Nachweisen zur Gegenmeinung).

433

Dieselbe herrschende Meinung, die die analoge Anwendung des § 1143 auf die Grundschuld ablehnt, gibt deshalb dem zahlenden Eigentümer, der nicht gleichzeitig Schuldner ist, einen Anspruch auf Abtretung der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner. Dieser Anspruch ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger.

434

Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Schuldners durch den Sicherungsgeber aus der gesicherten Forderung ist also, dass der Gläubiger diese dem Sicherungsgeber abgetreten hat.

c) Besonderheiten bei der Prüfung der abgetretenen Forderung

435

Nach der (hier rechtsgeschäftlichen Abtretung) der Forderung verläuft die weitere Anspruchsprüfung des abgetretenen Anspruchs nach den allgemeinen Regeln.

436

Zu prüfen ist aber ein weiterer Einwand: Würde der Gläubiger, der vom Sicherungsgeber (Eigentümer) befriedigt wurde und die Forderung nicht abgetreten hat, aus dieser nochmals gegen den Schuldner vorgehen, so kann dieser einwenden, dass diese doppelte Inanspruchnahme gegen § 242 verstößt (siehe bereits Rn. 383 ).

437

Nun erwirbt der zahlende Sicherungsgeber im Wege der rechtsgeschäftlichen Abtretung die Forderung vom Gläubiger. Folglich kann sich der Schuldner bei der Inanspruchnahme auf § 404 berufen und argumentieren, dass er diese Einrede, die er gegen den Gläubiger hat, auch gegenüber dem ihn nun belangenden Eigentümer geltend machen kann.

438

Bereits das „Gefühl“ sagt Ihnen vermutlich, dass das nicht richtig sein kann. In der Tat: In den Fällen der akzessorischen Sicherheiten hat der Schuldner diesen Einwand bei der kraft Gesetzes übergangenen Forderung auch nicht. Dem liegt der allgemeine Rechtsgedanke zugrunde, dass ein solcher Einwand nicht greifen kann, wenn der nur zur Sicherheit Haftende

Habersack a.a.O. spricht vom „privilegiert Haftenden“.

zahlt. Denn im Ergebnis muss der eigentliche Schuldner die Schuld ausgleichen. Er ist der primär Haftende. Dieser Rechtsgedanke gilt deshalb auch bei der Sicherungsgrundschuld.

Habersack a.a.O.

I. Vorbemerkungen

439

Während wir gerade behandelt haben, wie sich (rechtlich) der zahlende Sicherungsgeber beim Schuldner schadlos halten kann, geht es in diesem Abschnitt um die Frage, ob und ggf. wie mehrere Sicherungsgeber untereinander – bildlich gesprochen – sich den Schaden teilen.

440

Gesetzlich geregelt ist nur ein Fall: Verbürgen sich mehrere Bürgen für die gleiche Verbindlichkeit, so sind sie nach § 769 Mitbürgen. Aus § 774 Abs. 2 folgt, dass sie untereinander nur nach § 426 haften. Dieser besagt in Abs. 1 S. 1

Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis untereinander zu gleichen Anteilen verpflichtet.

In Absatz 2 S. 1 heißt es:

Soweit ein Gesamtschuldner den Gläubiger befriedigt und von den übrigen Schuldnern Ausgleichung verlangen kann, geht die Forderung des Gläubigers gegen die übrigen Schuldner auf ihn über.

Das führt dazu, dass Mitbürgen im Zweifel zu gleichen Anteilen haften. Aber Achtung: Ist einer der Bürgen ein sogenannter Ausfallbürge, so haftet er nicht. Hierauf hatte ich Sie bereits in Rn. 144 hingewiesen. Bitte lesen Sie dort noch einmal nach.

441

Eine entsprechende Vorschrift fehlt für die anderen beiden akzessorischen Sicherungsmittel (Pfandrecht und Hypothek) sowie (erst recht) bei den nichtakzessorischen Sicherungsmitteln.

442

Probleme treten immer dann auf, wenn für eine Verbindlichkeit mehrere akzessorische

Mit der Ausnahme der Mitbürgschaft, für die es die in Rn. 112 beschriebene Regelung gibt.

untereinander und/oder nichtakzessorische Sicherheiten in Konkurrenz treten.

443

Auch beim Ausgleich der Sicherungsgeber untereinander müssen Sie (wenigstens im Hinterkopf) behalten, dass etwaige vertragliche Vereinbarungen der Sicherungsgeber untereinander Vorrang haben.

Wenn z.B. der Eigentümer des Grundstücks, auf dem die Grundschuld lastet, und der Bürge vereinbaren, dass „im Fall der Fälle“ im Innenverhältnis der Bürge zu ¼ und der Eigentümer zu ¾ haften sollen, geht diese vertragliche Vereinbarung natürlich vor.

II. Der Ausgleich bei Zahlung

444

Die Lösung scheint immer dieselbe zu sein. Hier gilt: „Der Weg ist das Ziel!“ Sie müssen die Lösung im Einzelnen begründen. Das erarbeiten wir in den folgenden Randnummern.

1. Erwerb der Forderung des Gläubigers

445

Zahlt der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit (Bürgschaft, Pfandrecht oder Hypothek), so erwirbt er grundsätzlich die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner kraft Gesetzes. Hier gilt das oben erörterte Prüfungsschema (siehe Rn. 407 ).

Wir hatten bei der Besprechung des Regressanspruches schon festgestellt, dass der eigentliche wirtschaftliche Sinn des Erwerbs der Forderung des Gläubigers im § 401 steckt, weil durch den Forderungserwerb die anderen akzessorischen Sicherheiten mitwandern (vgl. Rn. 411 ).

446

Zahlt hingegen der Sicherungsgeber einer nichtakzessorischen Sicherheit (meist ist dies der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks), so muss er sich den Anspruch gegen den Schuldner erst abtreten lassen. Hier gilt das unter Rn. 431 Gesagte.

2. Zweite Sicherheit akzessorisch

447

Es ist gleichgültig, ob nun der Sicherungsgeber einer akzessorischen Sicherheit zahlt oder derjenige, der eine nichtakzessorische Sicherheit bestellt hat. Nach Zahlung (und ggf. Abtretung) erwirbt der eine durch die cessio legis und der andere durch eine rechtsgeschäftliche Abtretung, auf die er Anspruch hat, die Forderung. Damit erwirbt der zahlende Sicherungsgeber über § 401

Bei der cessio legis über § 412 , sonst direkt.

die sonst noch bestehenden akzessorischen Sicherungsrechte.

448

Dann aber kommen wir zu dem Problem, das mit dem Begriff „Wettlauf der Sicherungsgeber“

Huber/Bach SRBT 1 Rn. 732.

beschrieben wird. Warum dieser Begriff eine gewisse Berechtigung hat, zeigt folgendes Beispiel.

Beispiel

S schuldet G 50 000 €. E bestellt eine Hypothek auf seinem Grundstück. B verbürgt sich. Bei Fälligkeit kann S nicht zahlen.

449

Haben Sie noch alle Rechtsfolgen bei der Zahlung hypothekarisch gesicherter Forderungen präsent? Wenn nicht, wiederholen Sie Rn. 297 ff .

Zahlt nun E (was er nach § 1142 kann), erwirbt er die Forderung ( § 1143 ) und mit ihr ( §§ 412 , 401 ) die Bürgschaft.

Er kann somit gegen B aus § 765 vorgehen und sich schadlos halten.

Zahlt aber B zuerst, passiert rechtlich fast das gleiche: Seine eigene Bürgschaftsverpflichtung erlischt. Nach § 774 Abs. 1 erwirbt er die Forderung und über §§ 412 , 401 damit die Hypothek. B könnte also von E die Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 verlangen.

Es sieht also ganz so aus, als wenn derjenige unter den akzessorischen Sicherungsgebern „gewinnt“, der zuerst bezahlt.

450

Wie dieser „Wettlauf“ verhindert und das Problem zu lösen ist, dazu gibt es zwei Meinungen. Eine Auffassung bevorzugt den Bürgen, die andere herrschende Auffassung hingegen wendet die §§ 774 Abs. 2 , 426 Abs. 2 analog an.

451

Die (Minder)meinung, die den Bürgen bevorzugt, gibt ihm, wenn er zuerst zahlt, die Hypothek. Zahlt hingegen der Eigentümer des belasteten Grundstücks, soll die Bürgschaft erlöschen. Begründet wird diese Auffassung mit § 776 . Wenn bei einer Bürgschaft eine Sicherheit aufgegeben wird, erlischt die Bürgschaft. Eine entsprechende Vorschrift fehlt bei der Hypothek. Damit bringt nach dieser Meinung der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass der Bürge als persönlich haftender Sicherungsgeber besser gestellt sein soll, als der Hypothekar (oder der Verpfänder), der nur mit einem einzelnen Gegenstand haftet.

Siehe die Nachweise bei Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 940 sowie bei Huber/Bach SRBT 1 Rn. 732.

452

Die heute völlig herrschende Meinung,

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 941; Huber/Bach SRBT 1 a.a.O.; Palandt-Grüneberg § 426 Rn. 2.

die insbesondere auch von der Rechtsprechung

BGHZ 108, 179 ff.; BGH NJW 2009 S. 437.

geteilt wird, wendet hingegen die §§ 774 Abs. 2 , 426 Abs. 2 auf diese Fälle analog an. Das bedeutet (bei zwei Sicherungsgebern), dass der zuerst leistende das Sicherungsrecht des zweiten Sicherungsgebers „im Zweifel“

D.h., wenn sich keine Anhaltspunkte für eine andere Quotelung finden.

zur Hälfte erhält.

Begründet wird dies entweder damit, dass § 776 nur das Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner betreffe und auch sonst keine Gründe ersichtlich sind, nach denen der Bürge gegenüber anderen Sicherungsgebern bevorzugt werden muss.

So Huber/Bach a.a.O.

Eine andere (dogmatischere) Begründung lautet: Auch die § 1143 Abs. 1 S. 2 und der § 1225 S. 2 verweisen auf den § 774 . Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass er den Verpfänder- und Bürgenregress als gleichwertig ansieht.

So: Medicus/Petersen a.a.O.

3. Zweite Sicherheit nichtakzessorisch

453

Für diese Variante rufen wir uns das Zwischenergebnis aus Rn. 446 ins Gedächtnis. Der zahlende Sicherungsgeber hat die Forderung. Wenn aber die zweite Sicherheit eine nichtakzessorische ist (Grundschuld oder Sicherungseigentum), folgt der Forderung nach der herrschenden Meinung das Sicherungsrecht nicht nach.

454

An dieser Stelle stellt sich das quasi umgekehrte Problem aus Rn. 449 . Während bei der Konkurrenz zweier akzessorischer Sicherheiten der zu „gewinnen“ schien, der zuerst zahlte (Wettlauf der Sicherungsgeber), entsteht bei der Konkurrenz zwischen akzessorischem Sicherungsgeber (z.B. Bürge) und dem nichtakzessorischen Sicherungsgeber die Situation des „Weglaufens der Sicherungsgeber“.

Beispiel

S schuldet G 50 000 €. E bestellt eine Sicherungsgrundschuld auf seinem Grundstück. B verbürgt sich. Bei Fälligkeit kann S nicht zahlen.

455

Zahlt hier B zuerst, erlischt seine Bürgschaft. Die Grundschuld folgt aber nicht nach, weil sie kein akzessorisches Sicherungsrecht nach § 401 ist. Zahlt E zuerst, wird seine Grundschuld zwar zur Eigentümergrundschuld (siehe Rn. 368 ), aber er erwirbt nicht die Forderung. Die Sicherungsgeber würden also vor ihrer Haftung davonlaufen.

Huber/Bach SRBT 1 Rn. 735.

456

Letztlich mit der gleichen Begründung, warum der zahlende Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks die schuldrechtliche Forderung vom Gläubiger verlangen konnte ( Rn. 383 ), hat der den Gläubiger befriedigende Sicherungsgeber Anspruch auf Übertragung der nichtakzessorischen Sicherheit.

Huber/Bach a.a.O.; Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil Rn. 976 jeweils mit weiteren Nachweisen.

Damit hat der zahlende Grundstückseigentümer die Forderung (und dadurch gemäß § 401 auch die Bürgschaft) und der Bürge im umgekehrten Fall die Grundschuld.

457

Auch in diesem Fall werden die §§ 774 Abs. 2 , 426 Abs. 2 analog angewandt, sodass auch hier das konkurrierende Sicherungsrecht im Zweifel zur Hälfte erworben wird.

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