Kursangebot | Grundkurs Polizei- und Ordnungsrecht NRW | Ebenen der Ermessensausübung

Polizei- und Ordnungsrecht NRW

Ebenen der Ermessensausübung

2. Ebenen der Ermessensausübung

266

Bei der Ermessensausübung sind folgende drei verschiedene Ebenen zu unterscheiden, die Sie in der angegebenen Reihenfolge untersuchen:

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 119.

a) Entschließungsermessen

267

Das EntschließungsErmessen ist das Kernstück des Opportunitätsprinzips. Selbst wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage vorliegen, besteht grundsätzlich keine Handlungsverpflichtung. Sachgerechte Gründe (z.B. fehlende personelle Kapazitäten bei der zuständigen Behörde) können zu einem Absehen von gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen führen. Nimmt die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung aber z.B. irrtümlich an, bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage immer einschreiten zu müssen, übt sie das ihr eingeräumte Ermessen nicht aus mit der Folge, dass die betreffende Maßnahme wegen Ermessensnichtgebrauchs rechtswidrig ist.

Merken Sie sich: Das Entschließungsermessen betrifft das „Ob“ des hoheitlichen Handelns.

268

Wiederholen Sie ggf. die Rechtsfigur der Ermessensreduzierung auf Null im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“!

Ausnahmsweise kann jedoch eine Verpflichtung zur Vornahme einer gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahme bestehen. Diese Ausnahme wird in den Fällen der sog. Ermessensreduzierung auf Null relevant (s. dazu Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“). Eine Ermessensreduzierung auf Null liegt vor, wenn „jede andere Entscheidung, als diejenige einzuschreiten, rechtswidrig wäre“.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 121 (zugleich kritisch zu dieser klassischen Definition).

Eine solche Ermessensreduzierung auf Null ist z.B. bei schweren Gefahren für Leib oder Leben sowie bei einer Gefahr erheblicher Vermögensschäden anzunehmen.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 11 Rn. 6 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Im Falle der Ermessensreduzierung auf Null besteht ausnahmsweise ein Anspruch auf Einschreiten der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung. Dieser Anspruch ist gerichtlich mittels Verpflichtungsklage nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO geltend zu machen.

b) Handlungsermessen

269

Das Handlungsermessen bezieht sich auf die zur Gefahrenabwehr einzusetzenden Mittel.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 127.

aa) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

270

Dabei muss insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden, nach dem die in Betracht kommende Maßnahme

einem legitimen Zweck, d.h. einem Zweck dienen muss, der als solcher verfolgt werden darf,

geeignet sein muss, um den angestrebten Erfolg zu erreichen bzw. ihm jedenfalls näherzukommen,

erforderlich sein muss, um den angestrebten Erfolg zu erreichen, d.h. es darf keine mildere, aber ebenso effektive Maßnahme zur Erreichung des Zwecks geben, und

angemessen sein muss, um den angestrebten Erfolg zu erreichen, d.h. die mit der Maßnahme verfolgten Ziele und die mit ihrer Durchführung verbundenen Nachteile dürfen nicht außer Verhältnis zueinander stehen.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 128.

271

Verstößt die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, indem sie z.B. übersieht, dass die Gefahr durch eine mildere, aber ebenso effektive Maßnahme abgewehrt werden kann, ist die Maßnahme wegen Ermessensfehlgebrauchs rechtswidrig.

272

Lesen Sie § 3 Abs. 2 PolG NRW und § 21 OBG!

Bei der Wahl der erforderlichen Maßnahme ist § 3 Abs. 2 PolG NRW bzw. § 21 OBGzu beachten. Kommen für die Abwehr einer Gefahr mehrere Mittel in Betracht, genügt es, wenn eines davon bestimmt wird (vgl. § 3 Abs. 2 S. 1 PolG NRW; § 21 S. 1 OBG). Auf Antrag kann gestattet werden, dass ein anderes, ebenso wirksames Mittel angewendet wird, sofern die Allgemeinheit dadurch nicht stärker beeinträchtigt wird (vgl. § 3 Abs. 2 S. 2 PolG NRW; § 21 S. 2 OBG). Der Betroffene kann demnach ein sog. Austauschmittel anbieten.

Beispiel

Familie E bewohnt ein marodes Haus. Sie wird von der zuständigen Bauaufsichtsbehörde aufgefordert, ihr Haus instand zu setzen. An einer Instandsetzung ist der Familie E nicht gelegen; sie möchte das Haus lieber abreißen und ein neues Haus errichten. Dies bietet sie der Behörde an. – Mit einer Neuerrichtung eines Wohnhauses kann die Behörde dasselbe Ziel der Gefahrenabwehr verfolgen wie mit der Instandsetzung des maroden Hauses. Die Allgemeinheit wird durch die Neuerrichtung nicht stärker beeinträchtigt. Das Angebot, anstelle der Instandsetzung des alten Hauses ein neues Haus zu errichten, ist daher ein wirksames Austauschmittel. Dass die Neuerrichtung u.U. teurer als die Instandsetzung des alten Hauses sein wird, ist unerheblich. Falls die Behörde das Angebot der Familie E ohne sachlichen Grund ablehnen würde, wäre die Ablehnung wegen Verstoßes gegen § 21 S. 2 OBGrechtswidrig.

273

Lesen Sie § 2 PolG NRW und § 15 OBG!

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist verfassungsrechtlich garantiert; daneben wurde er vor allem in § 2 PolG NRW und § 15 OBG einfachgesetzlich normiert.

bb) Bestimmtheitsgrundsatz

274

Neben dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz müssen die Polizei und die Ordnungsverwaltung den Bestimmtheitsgrundsatz beachten (vgl. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW). Danach muss die gefahrenabwehrrechtliche Verfügung inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dies ist der Fall, wenn erkennbar ist, welche Behörde die Verfügung erlassen hat, an wen sie gerichtet ist und welchen Inhalt sie hat.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 500.

Merken Sie sich: Das Handlungsermessen betrifft das „Wie“ des hoheitlichen Handelns.

c) Auswahlermessen

275

Das Auswahlermessen wird relevant, wenn mehrere Personen als polizei- bzw. ordnungsrechtlich Verantwortliche in Betracht kommen. In diesem Falle müssen die Polizei und die Ordnungsverwaltung den oder die richtigen Adressaten für die Gefahrenabwehrmaßnahme auswählen. Wer als polizei- und ordnungsrechtlich Verantwortlicher und damit als richtiger Adressat für die Gefahrenabwehrmaßnahme in Betracht kommen kann, werden wir im Folgenden näher betrachten.

Kommt nur eine einzige Person als polizei- bzw. ordnungsrechtlich Verantwortlicher in Betracht, stellt sich die Frage des Auswahlermessens von vornherein nicht. Sollte die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung gleichwohl annehmen, eine Auswahl treffen zu müssen, handelt sie ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig.
Dass nur eine einzige Person polizei- bzw. ordnungsrechtlich verantwortlich sein kann, kann sich aus den konkreten Umständen des Falls oder aus der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage ergeben. Legt die Ermächtigungsgrundlage fest, wer Adressat der Gefahrenabwehrverfügung ist (z.B. § 39 Abs. 1, Abs. 2, § 40, § 43 Nr. 3 PolG NRW), kann auch nur diese betreffende Person zur Abwehr der Gefahr herangezogen werden. In diesem Falle können Sie in Ihrer Fallbearbeitung bei der Prüfung der pflichtgemäßen Ermessensausübung darlegen, dass die Ermächtigungsgrundlage den polizei- und ordnungsrechtlich Verantwortlichen festlegt, somit kein Auswahlermessen eröffnet ist und die handelnde Behörde beim Auswahlermessen pflichtgemäß gehandelt hat, indem sie den in der Ermächtigungsgrundlage vorgesehenen Adressaten der Gefahrenabwehrverfügung auch in Anspruch genommen hat.

aa) Polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit

276

Entschließt sich die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen einer polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage dazu, eine gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme zu erlassen, muss diese Maßnahme grundsätzlich an diejenige Person bzw. diejenigen Personen gerichtet werden, die für die Gefahr polizei- bzw. ordnungsrechtlich verantwortlich ist/sind, d.h. den bzw. die Verantwortlichen.

Oftmals werden Sie anstelle des Terminus „Verantwortlicher“ den Begriff des „Störers“ finden. Von „Störer“ sprachen alte Gesetzesfassungen des PolG NRW und des OBG. Da das PolG NRW und das OBG heute den Begriff der „Verantwortlichkeit“ verwenden, sollte Sie dementsprechend von „Verantwortlicher“ sprechen, obgleich die Bezeichnung „Störer“ nicht falsch ist.

277

Werfen Sie einen Blick in §§ 4–6 PolG NRW und §§ 17–19 OBG!

Das PolG NRW und das OBG kennt folgende Verantwortliche:

(1) Verhaltensverantwortlicher

278

Verhaltensverantwortlich ist eine Person, die durch ihr Verhalten eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung verursacht.

Lesen Sie § 4 PolG NRW und § 17 OBG!

Die Verhaltensverantwortlichkeit ist in § 4 PolG NRW und in § 17 OBG geregelt. Danach sind die gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen gegen die Person zu richten, die eine Gefahr verursacht. Maßgeblich für die Verhaltensverantwortlichkeit ist hiernach die Verursachung einer Gefahr. Der Verursacher liefert einen besonderen Zurechnungsgrund, um zur Abwehr der Gefahr in Anspruch genommen zu werden.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 77.

279

Regelmäßig wird die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung durch ein aktives Tun verursacht.

Beispiel

A leitet Abwasser aus seiner Fabrik in den angrenzenden Fluss.

280

Die Gefahr kann aber ausnahmsweise auch durch ein Unterlassen der betreffenden Person verursacht werden, vorausgesetzt, diese Person ist zu einem entsprechenden Handeln rechtlich verpflichtet.

Beispiel

Die Stadt K hat eine Satzung erlassen, nach der die Eigentümer von Grundstücken, die an den öffentlichen Straßenraum grenzen, die Bürgersteige von Schnee und Eis befreien müssen. W schert sich nicht um diese Satzung. Nach dem ersten Schneefall des Jahres lässt sie die „weiße Pracht“ auf dem Bürgersteig liegen.

281

Unstreitig ergibt sich eine rechtliche Handlungspflicht aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften (s. unser Beispiel oben Rn. 280). Teilweise wird angenommen, dass die rechtliche Handlungspflicht auch auf einer privatrechtlichen Vorschrift beruhen kann (z.B. zivilrechtliche Verkehrssicherungspflichten).

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 239.

282

Als Verhaltensverantwortliche kommen zunächst natürliche Personen in Betracht. Unerheblich ist insoweit z.B., wie alt sie sind, ob sie die Gefahr schuldhaft verursacht haben und ob sie einsichtsfähig sind. Des Weiteren können juristische Personen des Privatrechts (z.B. AG, GmbH) und nichtrechtsfähige privatrechtliche Vereinigungen, deren Bestehen zumindest auf eine gewissen Dauer angelegt ist und die ein Mindestmaß an Organisation aufweisen (z.B. OHG, KG, GbR, nicht eingetragener Verein), sein.

Vgl. zum Ganzen Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 231 ff.

Beispiel

Hundert Personen demonstrieren ein einzelnes Mal vor dem Deutschen Bundestag gegen die Sozialgesetzgebung des Bundes. Als die Demonstranten den Bundestag stürmen wollen, werden sie von der Polizei eingekesselt. – Bei der Demonstration handelt es sich bereits deshalb nicht um nichtrechtsfähige privatrechtliche Vereinigung, weil sie nicht auf Dauer angelegt ist. Die Maßnahmen der Polizei richten sich daher nicht gegen die Demonstration als solche, sondern gegen die einzelnen Mitglieder der Demonstration.

Zur Frage der Verhaltensverantwortlichkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts s.u. Rn. 313 f.

283

Wie soeben bereits erwähnt, ist der Verursacher der Gefahr verhaltensverantwortlich. Wer ist aber als Verursacher der Gefahr anzusehen? Diese Frage stellt sich insbesondere in den Fällen, in denen mehrere Ursachen für das Entstehen der Gefahr in Betracht kommen.

Beispiel

O hat seinen Pkw auf dem Seitenstreifen einer Straße ordnungsgemäß geparkt. Einige Zeit später stellt S seinen Pkw ganz dicht hinter den Pkw des O. Schließlich parkt B ihren Pkw ganz dicht vor dem Pkw des O. Als O mit seinem Pkw wegfahren will, ist er eingeklemmt und kommt nicht mehr aus seiner Parklücke heraus.

284

Die h.M. folgt der sog. Theorie der unmittelbaren Verursachung. Danach ist diejenige Person verhaltensverantwortlich, die durch ihr Verhalten die konkrete Gefahr selbst unmittelbar verursacht und damit in eigener Person die Gefahrenschwelle überschritten hat. Verhaltensverantwortlich ist damit diejenige Person, die die letzte steuerbare Ursache in der Kausalkette gesetzt hat.

Vgl. zum Ganzen Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 79.

Nur mittelbare oder entfernte Ursachen scheiden daher aus. In unserem Beispiel oben (Rn. 283) hat B die letzte steuerbare Ursache für das Einklemmen des Pkw von O gesetzt; sie ist daher verhaltensverantwortlich.

Unterscheiden Sie zwischen der zuerst zu prüfenden Frage, wer Verhaltensverantwortlicher ist, und der ggf. später zu prüfenden Frage, wer von mehreren Verhaltensverantwortlichen als Adressat einer Gefahrenabwehrmaßnahme in Betracht kommt. Die Theorie der unmittelbaren Verursachung schließt nicht aus, dass mehrere Personen nebeneinander verantwortlich sind.

285

Die Theorie der unmittelbaren Verursachung gilt allerdings nicht ausnahmslos. Vielmehr sind zwei Ausnahmen anerkannt:

286

Die erste Ausnahme betrifft den Fall des – heute obsoleten – sog. latenten Verantwortlichen (vgl. zur obsoleten latenten Gefahr bereits oben Rn. 260 f.).

Beispiel

Außerhalb einer Dorfbebauung wird eine Schweinemästerei betrieben. Der Betrieb bildet einen idealen Nährboden für vielfältiges Ungeziefer. Eines Tages wird unweit des Betriebes eine Wohnbebauung zugelassen.

Nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung sind in unserem Beispiel an sich diejenigen Personen, die dem Betrieb durch die zugelassene Wohnbebauung nahekommen, verhaltensverantwortlich, weil sie die letzte steuerbare Ursache für die Gefahr setzen. Mit der Figur des latenten Verantwortlichen soll diese Verantwortlichkeit aber gerade ausgeschlossen werden. Verantwortlich soll in dieser Fallkonstellation nicht diejenige Person sein, die die letzte steuerbare Ursache für die Gefahr setzt, sondern diejenige Person sein, die für die latente Gefahr verantwortlich ist, und damit die vorletzte Person in der Kausalkette. In unserem Beispiel ist dies der Schweinemäster.

287

Die zweite Ausnahme betrifft den sog. Zweckveranlasser.

Beispiel

In Kenntnis der Umstände stimmt eine Musikkappelle die Melodie eines antisemitischen Liedes an.

Nach der Theorie der unmittelbaren Verursachung wären in unserem Beispiel an sich diejenigen Personen, die in das antisemitische Lied einstimmen und es singen, für die Gefahr für die öffentliche Sicherheit verhaltensverantwortlich, weil sie die letzte steuerbare Ursache für die Gefahr setzen, während die Musikkappelle die Gefahr eigentlich nur mittelbar verursacht. Da der mittelbare Verursacher durch sein Verhalten jedoch die Verwirklichung der Gefahr zweckgerichtet beabsichtigt (sog. subjektive Theorie) bzw. die Gefahr sich bei objektiver Betrachtung als eine zwangsläufige bzw. typische Folge der Veranlassung darstellt (sog. objektive Theorie), wird der mittelbare Verursacher als Verhaltensverantwortlicher qualifiziert. In unserem Beispiel ist/sind dies die Musikkappelle bzw. die Musiker.

Beispiel

Ein Kioskbesitzer, der im Straßenkarneval Alkohol in Glasflaschen verkauft, ist hinsichtlich der Gefahren, die durch das spätere Herumliegen von Glasscherben im öffentlichen Straßenraum bedingt sind, (objektiv) Zweckveranlasser, weil er eine vorhersehbare Entwicklung in Gang gesetzt hat.

Die subjektive Theorie stellt also auf die Intention des Veranlassers ab, während bei der objektiven Theorie zu fragen ist, ob die Gefahr aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten eine zwangsläufige bzw. typische Folge der Veranlassung ist.

288

Neben die Verhaltensverantwortlichkeit des Verursachers kann die Haftung eines Dritten treten. Der Dritte haftet zusätzlich neben dem eigentlichen Verhaltensverantwortlichen. Eine solche personelle Erweiterung der Verhaltensverantwortlichkeit gibt es zunächst gemäß § 4 Abs. 2 PolG NRW und § 17 Abs. 2 OBG bei verhaltensverantwortlichen Personen unter vierzehn Jahre und bei Personen, die unter Betreuung stehen (vgl. Wortlaut „… Maßnahmen auch gegen …“). Bei diesen Personen kann die aufsichtspflichtige Person Adressat einer Gefahrenabwehrmaßnahme werden, soweit deren Inanspruchnahme geeignet, die Gefahr abzuwehren.

Beispiel

Der zehnjährige J verteilt regelmäßig flüssige Schmierseife auf dem Bürgersteig vor dem Haus seiner Eltern in der Hoffnung, dass Passanten zu seiner Belustigung ausrutschen. Nachbarn verständigen die zuständige Behörde, damit sie einschreitet. – J ist ohne Weiteres Verhaltensstörer. Da er noch unter vierzehn Jahre ist, kann die Behörde neben J auch gegen die aufsichtspflichtigen Eltern des J vorgehen. Sofern die Eltern eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf die Schmierseife, die J verwendet, haben, ist die Inanspruchnahme der Eltern ermessensfehlerfrei.

289

Nach § 4 Abs. 3 PolG NRW und § 17 Abs. 3 OBG kann eine gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme außerdem gegen die Person gerichtet werden, die eine andere Person zur Verrichtung bestellt hat, wenn die zur Verrichtung bestellte Person in Ausführung der Verrichtung eine Gefahr verursacht hat (vgl. Wortlaut „… Maßnahmen auch gegen …“).

Beispiel

P arbeitet als Lkw-Fahrer in der Getränkefirma xy OHG und liefert die Getränkekisten an die Kunden. Bei einer Lieferfahrt schert sein Lkw in einer scharfen Kurve aus und kippt um. Alle Getränkekisten stürzen auf die Straße und verwandeln die Straße in ein Scherbenmeer. – P ist ohne Weiteres verhaltensverantwortlich. Da er die Gefahr bei einer Lieferfahrt und damit in Ausführung der Verrichtung, für die er bestellt ist, verursacht hat, kann auch der Geschäftsherr (hier die Getränkefirma xy OHG) in Anspruch genommen werden.

290

Sofern Organe juristischer Personen des Privatrechts oder vertretungsberechtigte Personen nicht rechtsfähiger Personenvereinigungen verhaltensverantwortlich sind, ist anerkannt, dass eine gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme auch gegen die juristische Person des Privatrechts bzw. die nicht rechtsfähige Personenvereinigung gerichtet werden kann.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 89.

291

Nach § 4 Abs. 4 PolG NRW und § 17 Abs. 4 OBG sind § 4 Abs. 1 bis 3 PolG NRW und § 17 Abs. 1 bis 3 OBG nicht anzuwenden, soweit andere Vorschriften dieses Gesetzes oder andere Rechtsvorschriften bestimmen, gegen wen eine Maßnahme zu richten ist. Die in den jeweiligen Absätzen 1 bis 3 enthaltenen Regelungen über die Verhaltensverantwortlichkeit gelten danach lediglich subsidiär. Sie werden von speziellen Vorschriften verdrängt (z.B. §§ 56 ff. BauO NRW; § 34 Abs. 2, §§ 39 Abs. 1 und Abs. 2, 40, 43 Nr. 3 PolG NRW; s. auch oben Rn. 275).

(2) Zustandsverantwortlicher

292

Zustandsverantwortlich ist der Eigentümer einer Sache oder deren Inhaber der tatsächlichen Gewalt, wenn die Gefahr von einer Sache oder einem Tier ausgeht.

Lesen Sie § 5 PolG NRW und § 18 OBG!

Die Zustandsverantwortlichkeit ist in § 5 PolG NRW und in § 18 OBG geregelt. Im Gegensatz zur Verhaltensverantwortlichkeit knüpft die Zustandsverantwortlichkeit an den Zustand einer Sache an. Zurechnungsgrund für die Zustandsverantwortlichkeit des Eigentümers oder des Inhabers der tatsächlichen Gewalt ist der Gedanke der Risikosphäre und der Nutzen-Lasten-Relation.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 90.

293

Die Zustandsverantwortlichkeit setzt voraus, dass eine Gefahr von einer Sache oder von einem Tier ausgeht (vgl. § 5 Abs. 1 S. 1 PolG NRW; § 18 Abs. 1 S. 1 OBG). Unter den Begriff der „Sache“ fallen bewegliche und unbewegliche Gegenstände. Auch Tiere werden grundsätzlich wie Sachen behandelt (vgl. § 5 Abs. 1 S. 2 PolG NRW; § 18 Abs. 1 S. 2 OBG). Als Zustand der Sache oder des Tieres kommen sowohl die Beschaffenheit der Sache oder des Tieres (z.B. kontaminiertes Grundstück; bissiger Hund) als auch deren Lage im Raum (z.B. Verkehrshindernis auf der Straße) in Betracht.

Vgl. zum Ganzen Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 268.

294

Zustandsverantwortlicher ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 PolG NRW und § 18 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 OBG der Eigentümer oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt; darüber hinaus kann nach § 5 Abs. 2 S. 1 PolG NRW auch ein anderer Berechtigter in Anspruch genommen werden. Eigentümer ist diejenige Person, die nach den einschlägigen zivilrechtlichen Bestimmungen die Rechtsstellung eines Eigentümers innehat.

Vgl. näher Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 93.

Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist diejenige Person, die die tatsächliche Sachherrschaft über die Sache oder das Tier ausübt. Der Besitz darf nicht aufgedrängt sein. Aufgedrängt wäre der Besitz z.B. dann, wenn infolge Hochwasser Müll auf ein umzäuntes Ufergrundstück angeschwemmt wird.

Vgl. BVerwGE 106, 43.

Unerheblich ist grundsätzlich, ob die Person die tatsächliche Sachherrschaft berechtigt oder unberechtigt innehat.

295

Die Zustandsverantwortlichkeit besteht grundsätzlich, solange die Person Eigentümer der Sache oder des Tieres oder dessen Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist.

Wiederholen Sie ggf. die zivilrechtliche Dereliktion im Skript „Sachenrecht“!

Trotz fehlender Rechtsstellung als Eigentümer kann eine Zustandshaftung im Falle einer sog. Dereliktion nach §§ 959, 928 BGB bestehen. Falls die Dereliktion zur Herrenlosigkeit der Sache oder des Tieres führt, kann die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung ihre Gefahrenabwehrmaßnahme gegen diejenige Person richten, die das Eigentum aufgegeben hat (vgl. § 5 Abs. 3 PolG NRW; § 18 Abs. 3 OBG).

Beispiel

R ist ihrer Hauskatze überdrüssig und setzt sie kurzerhand auf einer Landstraße aus. Dort streunt die Katze umher und gefährdet den Straßenverkehr. – R hat das Eigentum an der Katze durch deren Aussetzen aufgegeben. Die Katze ist seit dem Aussetzen herrenlos. Da die Katze aufgrund ihrer „Lage im Raum“ als zeitweises Verkehrshindernis auf der Straße eine Gefahr darstellt, kann R aufgrund ihrer fortbestehenden Zustandsverantwortlichkeit in Anspruch genommen werden.

296

Ein Eigentümer oder ein anderer Berechtigter ist gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 PolG NRW und § 18 Abs. 2 S. 2 OBG nicht zustandsverantwortlich, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt diese ohne oder gegen den Willen des Eigentümers oder des anderen Berechtigten ausübt. Der Eigentümer ist nach § 18 Abs. 2 S. 2 OBG auch dann nicht zustandsverantwortlich, wenn der Inhaber der tatsächlichen Gewalt unter bestimmten Umständen von der zuständigen Ordnungsbehörde als allein verantwortlich anerkannt ist.

297

Nach § 5 Abs. 4 PolG NRW und § 18 Abs. 4 OBG gelten § 5 Abs. 1 bis 3 PolG NRW und § 18 Abs. 1 bis 3 OBG im Rahmen der Zustandsverantwortlichkeit nur subsidiär. Spezialgesetzliche Regelungen hinsichtlich der Zustandsverantwortlichkeit finden sich z.B. in § 42 Abs. 1 WaffG,

Waffengesetz (Sartorius I Nr. 820).

§ 4 Abs. 2 BBodSchG;

Bundesbodenschutzgesetz (Sartorius I Nr. 299).

vorrangig anwendbare Regelungen enthalten auch die Standardermächtigungen z.B. in §§ 40 Abs. 1 Nr. 1, 41, 43 Nr. 3 PolG NRW.

298

Eine Gefahr geht nicht mehr von einer Sache aus, wenn die Gefahr durch einen hinzutretenden, freiverantwortlichen Kausalbeitrag Dritter verursacht wird.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 92, auch zur insoweit nicht konsequenten Rechtsprechung.

Beispiel

Anhänger einer radikalen Gruppe bereiten einen Bombenanschlag auf einen Bahnhof in NRW vor. – Eine gefahrenabwehrrechtliche Gefahr geht hier nicht vom Betreiber des Bahnhofs, sondern vom hinzutretenden, freiverantwortlichen Handeln der Anhänger der radikalen Gruppe aus.

(3) Nichtverantwortlicher

299

Lesen Sie § 6 PolG NRW und § 19 OBG!

Auf der Grundlage des § 6 PolG NRW und des § 19 OBG kann zur Gefahrenabwehr ausnahmsweise eine Person herangezogen werden, die weder verhaltens- noch zustandspflichtig ist (sog. Nichtverantwortlicher). Tritt dieser Ausnahmefall ein, liegt ein sog. polizeilicher Notstand vor.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 312.

Beispiel

Die zuständige Behörde will den altersschwachen Obdachlosen L in die leer stehende Wohnung des C einweisen. Dieser weigert sich, seine Wohnung hierfür herzugeben.

300

Die Inanspruchnahme eines Nichtverantwortlichen ist gemäß § 6 Abs. 1 PolG NRW und § 19 Abs. 1 OBG zulässig, wenn

eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren ist (Nr. 1),

Maßnahmen gegen einen Verhaltens- oder Zustandsverantwortlichen nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen (Nr. 2),

die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst durch Beauftragte abwehren kann (Nr. 3) und

die Personen ohne erhebliche eigene Gefährdung und ohne Verletzung höherwertiger Pflichten in Anspruch genommen werden können (Nr. 4).

Beachten Sie, dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen (vgl. Wortlaut „und“ am Ende der Nr. 3)!

301

In unserem Beispiel oben (Rn. 299) kommt eine zwangsweise Einweisung des L in die leer stehende Wohnung des C in Betracht. Wegen der Altersschwäche des L besteht für ihn eine erhebliche Gefahr für seine Gesundheit und sein Leben. Sofern die zuständige Behörde nicht selbst Abhilfe schaffen kann, kann sie C als Nichtverantwortlichen in Anspruch nehmen. Gemäß § 6 Abs. 2 PolG NRW bzw. § 19 Abs. 2 OBG darf die Maßnahme aber nur aufrechterhalten werden, solange die Abwehr der Gefahr nicht auf andere Weise möglich ist. Für unser Beispiel bedeutet dies, dass die Behörde L anderweitig unterbringen muss, sobald sich eine entsprechende Möglichkeit bietet.

(a) Anscheinsverantwortlicher

302

Anscheinsverantwortlicher ist diejenige Person, die durch ihr Verhalten die berechtigte Annahme einer Anscheinsgefahr verursacht hat oder die Eigentümerin oder Inhaberin der tatsächlichen Gewalt einer Sache oder eines Tieres ist, von der/dem eine Anscheinsgefahr ausgeht.

Die Existenz einer Anscheinsverantwortlichkeit ist die Folge davon, dass die Anscheinsgefahr in den polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriff einbezogen wurde (s.o. Rn. 246).

303

Nach ganz h.M. können die Polizei und die Ordnungsverwaltung im Falle einer Anscheinsgefahr gegen diejenige Person einschreiten, die nach dem Kenntnisstand der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung dem Anschein nach Verantwortlicher ist.

Vgl. OVG NRW DVBl. 2013, 931; Mann, in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 475 f. mit Beispiel; a.A. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 259 ff. Zur hiervon zu trennenden Frage, ob der Anscheinsverantwortliche kostentragungspflichtig oder entschädigungsberechtigt ist, s.u. Rn. 398, 468.

(b) Verdachtsverantwortlicher

304

Auch die Existenz einer Verdachtsverantwortlichkeit ist die Folge der Einbeziehung eines qualifizierten Gefahrenverdachts in den polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriff (s.o. Rn. 248 f.).

Verdachtsverantwortlicher ist diejenige Person, die verdächtigt wird, für eine Gefahrenlage verantwortlich zu sein.

305

Nach ganz h.M. kann ein Verdachtsverantwortlicher Adressat von Gefahrerforschungsmaßnahmen sein. Mit dem Verdachtsverantwortlichen wird diejenige Person, die im Falle einer tatsächlichen Gefahr verhaltens- oder zustandsverantwortlich ist, vorläufig als Verantwortlicher in Anspruch genommen.

Vgl. zum Ganzen Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 6 Rn. 29; Pieroth/Schlink/Kniesel Polizei- und Ordnungsrecht § 9 Rn. 24 f.

Beispiel

Das Grundstück des H steht in Verdacht, mit giftigen Schadstoffen kontaminiert zu sein. Die zuständige Behörde vermutet dies allerdings nur; Konkretes weiß sie im Moment noch nicht. Daher können zur Feststellung, ob wirklich eine Gefahr besteht, Gefahrerforschungseingriffe vorgenommen werden. Adressat solcher Maßnahmen kann H sein, weil er als Grundstückseigentümer bei tatsächlichem Vorliegen einer Gefahr Zustandsverantwortlicher wäre.

306

Dabei ist jedoch fraglich, ob der Verdachtsverantwortliche selbst zur Vornahme der Gefahrerforschungseingriffe oder nur zur Duldung solcher Eingriffe verpflichtet werden kann. Eigentlich handelt es sich bei den Gefahrerforschungseingriffen gemäß § 24 VwVfG NRW um eine behördliche Aufgabe, bei deren Wahrnehmung den Betroffenen grundsätzlich lediglich Mitwirkungslasten (vgl. Wortlaut des § 26 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwVfG NRW: „sollen … mitwirken“, „sollen … angeben“) und keine Mitwirkungspflichten treffen (vgl. auch § 26 Abs. 2 S. 3 VwVfG NRW). Daher kann von dem Verdachtsverantwortlichen regelmäßig nicht verlangt werden, dass er die Gefahrerforschungseingriffe selbst durchführt; er kann lediglich zur Duldung solcher Eingriffe durch die zuständige Behörde verpflichtet werden.

Vgl. zum Ganzen Mann, in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 480. Zur hiervon zu trennenden Frage, ob der Verdachtsverantwortliche kostentragungspflichtig oder entschädigungsberechtigt ist, s.u. Rn. 398, 468.

In unserem Beispiel oben (Rn. 305) braucht H deshalb nur die von der zuständigen Behörde durchzuführenden Bodenuntersuchungen zu dulden.

(5) Rechtsnachfolge in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit

307

Schließlich wollen wir uns in diesem Abschnitt mit der Rechtsnachfolge in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit befassen. Häufig stellt sich die Frage, ob auch ein Gesamtrechtsnachfolger (z.B. ein Erbe, vgl. § 1922 BGB) oder ein Einzelrechtsnachfolger (z.B. der Erwerber einer Sache oder eines Grundstücks) eines polizei- und ordnungsrechtlich Verantwortlichen durch die Rechtsnachfolge selbst zum Verantwortlichen wird. Dabei sind folgende drei Ebenen zu unterscheiden:

Vgl. zum Folgenden im Ganzen (ohne Beispiele) Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 109 ff. m.w.N.

308

Die Frage der Rechtnachfolge hat demnach drei Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, um eine Rechtsnachfolge in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit zu bejahen. Dementsprechend prüfen Sie die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit in drei Schritten.

(a) Verantwortlichkeit als individuelle Pflichtenposition

309

Im ersten Schritt untersuchen Sie, ob die Verantwortlichkeit überhaupt eine individuell zuzuordnende Pflicht bildet. Eine solche ist gegeben, wenn die Verantwortlichkeit durch Verwaltungsakt konkretisiert wurde.

Beispiel

K nutzt die Doppelgarage seines in einem reinen Wohngebiet stehenden Wohnhauses als Kiosk, das täglich 24 Stunden geöffnet ist. Die zuständige Bauaufsichtsbehörde hat noch keine Nutzungsuntersagung gegenüber K erlassen. Vor ihrem Erlass veräußert K sein Grundstück an L. – Im Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks an L existierte noch keine Nutzungsuntersagung gegenüber K. Daher bestand lediglich eine „abstrakte“ Verantwortlichkeit des K; die Frage einer Pflichtennachfolge stellt sich hier nicht. Anders sähe es jedoch aus, wenn die zuständige Bauaufsichtsbehörde bereits eine Nutzungsuntersagung erlassen hätte. Dann hätte im Zeitpunkt der Veräußerung des Grundstücks eine „konkrete“, nämlich eine durch den Erlass der Nutzungsuntersagung konkretisierte Verantwortlichkeit des K bestanden.

(b) Nachfolgefähigkeit

310

Liegt eine durch Verwaltungsakt konkretisierte Verantwortlichkeit vor, prüfen Sie im zweiten Schritt, ob die hierdurch begründete Pflichtenstellung nachfolgefähig ist. In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird angenommen, dass die Verpflichtung zur Vornahme vertretbarer Handlungen nachfolgefähig und die Verpflichtung zur Vornahme nicht vertretbarer Handlungen (d.h. höchstpersönlicher Pflichten wie z.B. Impfpflichten, körperliche Untersuchungen) nicht nachfolgefähig seien. Aus rechtsstaatlichen Gründen wird jedoch einschränkend verlangt, dass sich jedwede Inanspruchnahme einer Peron durch „Zurechnungsgründe“ legitimieren lassen müsse. Eine Pflichtennachfolge sei daher nur dort legitim, wo sich der vom Gesetzgeber gewählte Zurechnungsgrund der Inanspruchnahme des Rechtsvorgängers in der Person des Nachfolgers fortsetze. Dies bedeutet: Eine Verhaltensverantwortlichkeit ist wegen der Anknüpfung an ein individuelles Verhalten einer Person grundsätzlich nicht nachfolgefähig, wohingegen die Zustandsverantwortlichkeit nachfolgefähig ist, soweit ein Nachfolgetatbestand (s.u. Rn. 311) gegeben ist.

Beispiel

Im Beispiel oben (Rn. 309) hat die zuständige Bauaufsichtsbehörde die Nutzungsuntersagung bereits vor der Veräußerung des Grundstücks erlassen. – Bei der Verpflichtung des K, die Doppelgarage nicht als Ladenlokal zu nutzen, handelt es sich um eine vertretbare Handlung, die als solche nachfolgefähig sein könnte. Allerdings resultiert die Nutzungsuntersagung aus einer bauordnungswidrigen Nutzung der Doppelgarage durch K, d.h. aus einem bestimmten individuellen Verhalten des K, das durch den Erlass der Nutzungsuntersagung sanktioniert wird. Diese Verhaltensverantwortlichkeit des K ist nicht nachfolgefähig.

(c) Nachfolgetatbestand

311

Ist in Ihrer Fallbearbeitung eine prinzipiell nachfolgefähige ZustandsVerantwortlichkeit gegeben, gehen Sie im dritten Schritt der Frage nach, ob es hierfür einen Nachfolgetatbestand gibt, denn – wie die Inpflichtnahme des (ursprünglich) Verantwortlichen – unterliegt auch die Inanspruchnahme des Rechtsnachfolgers dem rechtsstaatlichen Vorbehalt des Gesetzes, d.h. ein Eintritt des Rechtsnachfolgers in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Rechtsvorgängers kann es nur im Falle einer einschlägigen formell-gesetzlichen Regelung geben. Eine solche Regelung existiert im nordrhein-westfälischen Polizei- und Ordnungsrecht nicht. Daher gibt es in Nordrhein-Westfalen de lege lata keine Pflichtennachfolge in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit (str.). Das bedeutet: Die Polizei und die Ordnungsverwaltung müssen gegen den Rechtsnachfolger eine neue Gefahrenabwehrmaßnahme erlassen.

Wenn Sie der hier vertretenen Auffassung folgen, steht das Ergebnis der Frage einer Rechtsnachfolge in die polizei- und ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit von vornherein fest. In einem Gutachten ist die Frage gleichwohl – wie dargelegt – näher zu erörtern.

(6) Exkurs: Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Adressaten von Gefahrenabwehrmaßnahmen

312

Besonderheiten weisen Fallkonstellationen auf, in denen eine juristische Person des öffentlichen Rechts (z.B. Bund, Länder, Gemeinden, Körperschaften des öffentlichen Rechts) als polizei- bzw. ordnungsrechtlich Verantwortliche in Betracht kommt. Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung können nicht nur durch Private, sondern auch durch das Verhalten von Verwaltungsorganen und durch den Zustand von Sachen oder Tieren, die der Ausübung von Hoheitsbefugnissen dienen, entstehen.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 9 Rn. 76.

Hier stellt sich die Frage, ob die juristische Person des öffentlichen Rechts von der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung zur Gefahrenabwehr wie ein sonstiger Verantwortlicher in Anspruch genommen werden kann. Für die Inanspruchnahme spricht Art. 20 Abs. 3 GG. Alle Hoheitsträger sind danach an das Polizei- und Ordnungsrecht gebunden. Allerdings besitzen die Polizei und die Ordnungsverwaltung nach h.M.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 114; zweifelnd Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 9 Rn. 78.

aus kompetenzrechtlichen Gründen keine Anordnungsbefugnis gegenüber einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, soweit sie dadurch in deren öffentlich-rechtlichen oder verwaltungsprivatrechtlichen Handlungskreis eingreifen würden. Gleiches gilt für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung (vgl. § 76 VwVG NRW). Die Polizei und die Ordnungsverwaltung bleiben insoweit auf „Anregungen“ gegenüber dem verantwortlichen Hoheitsträger beschränkt. Für die Beachtung des Polizei- und Ordnungsrechts sind die juristischen Personen selbst verantwortlich; ggf. ist ein Einschreiten der zuständigen Aufsichtsbehörde erforderlich.

Vgl. zum Ganzen Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 114.

313

Der Polizei und der Ordnungsverwaltung ist eine Inanspruchnahme juristischer Personen des öffentlichen Rechts damit nur versagt, soweit diese öffentlich-rechtlich oder verwaltungsprivatrechtlich handeln. Jenseits dieses Handlungsspektrums, also insbesondere im Bereich des rein fiskalischen Handelns oder im Bereich sonderordnungsrechtlicher Befugnisse (z.B. § 24 S. 1 BImSchG

Bundesimmissionsschutzgesetz (Sartorius I Nr. 296).

), können die juristischen Personen des öffentlichen Rechts daher durchaus Adressat von Gefahrenabwehrmaßnahmen werden.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 9 Rn. 78.

Beispiel

Das Land beseitigt im Wege der Ersatzvornahme eine Ölverschmutzung in einer Bundeswasserstraße. Der Bund muss dem Land die Kosten für die Beseitigung erstatten. Die Erstattungspflicht des Bundes resultiert aus dessen Zustandsverantwortlichkeit im fiskalischen Bereich.

Beispiel

Die Immissionsschutzbehörde ist befugt, gegenüber einer Gemeinde den beim Betrieb eines kommunalen Hallenbades einzuhaltenden Immissionsrichtwert festzusetzen.

bb) Auswahlermessen bei mehreren Verantwortlichen

314

Ergibt die Untersuchung der polizei- bzw. ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit, dass mehrere Personen polizei- und ordnungsrechtlich verantwortlich sind, müssen die Polizei und die Ordnungsverwaltung in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens den/die „richtigen“ Verantwortlichen für die Abwehr der Gefahr auswählen. Eine bestimmte Reihenfolge, in denen mehrere Verantwortliche in Anspruch genommen werden müssen, existiert nicht.

Vgl. Mann, in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 534.

Die Polizei und die Ordnungsverwaltung sind grundsätzlich befugt, alle oder einen einzelnen Verantwortlichen zur Gefahrenabwehr heranzuziehen.

Vgl. OVG NRW NWVBl. 2000, 306.

Maßgeblich ist stets allein die Effektivität der Gefahrenabwehr, d.h. die möglichst wirksame und schnelle Beseitigung einer Gefahr.

Vgl. näher Mann; in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 534 ff.

Entscheidend sind hier daher die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Merken Sie sich: Das Auswahlermessen betrifft die Frage, „gegen wen“ eine Maßnahme zu treffen ist.

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