Inhaltsverzeichnis
c) Gefahr
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Gemäß § 8 Abs. 1 PolG NRW bzw. § 14 Abs. 1 OBG muss eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegen. Die Gefahr stellt das Bindeglied zwischen den Schutzgütern der öffentlichen Sicherheit und der öffentlichen Ordnung einerseits sowie der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit (s. dazu unten Rn. 288 ff.) andererseits dar.
Vgl. Wehr Examens-Repetitorium Polizeirecht Rn. 75.
aa) Begriff der Gefahr
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Definition
Gefahr
Gefahr meint eine Sachlage, die im Einzelfall bei ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden am Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führen wird.
Ob eine Gefahr in diesem Sinne vorliegt, ermitteln Sie im konkreten Einzelfall anhand einer Gefahrenprognose. Hierbei setzen Sie die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts einerseits und den zu erwartenden Schaden am Schutzgut der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung andererseits in Bezug zueinander.
Vgl. ähnlich Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 61. Je größer der drohende Schaden ist, desto geringere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen. Gleiches gilt im umgekehrten Fall: Je kleiner der drohende Schaden ist, desto höhere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts zu stellen.Vgl. zum Ganzen Kingreen/Poscher Polizei- und Ordnungsrecht § 8 Rn. 6 f.Beispiel
In der Stadt H droht ein Felsschlag eine komplette Häuserreihe zu zerstören. – Aufgrund des massiven zu erwartenden Schadens müssen die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nicht hoch angesetzt werden.
Beispiel
Anders als in Beispiel 1 bröckeln kleine Steine aus der Felswand. – Das Ausmaß des drohenden Schadens ist hier gering. Daher müssen die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts hoch angesetzt werden.
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Eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne setzt eine Objektivierbarkeit und eine Beeinträchtigung von Schutzgütern, die eine gewisse Intensität aufweisen muss, voraus. Rein subjektive Befindlichkeiten oder Belästigungen stellen daher keine Gefahr dar.
Beispiel
L spaziert im Sommer gerne durch den Stadtwald. Bei jedem Spaziergang fühlt sie sich wegen der vielen Menschen, die auf den Wiesen grillen, genervt. – L mag das Verhalten ihrer Mitmenschen unangenehm und unerfreulich finden; eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne liegt jedoch nicht vor.
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Keine Gefahr stellt auch die bloße Gefahrenvorsorge dar. Im Rahmen der Gefahrenvorsorge bereiten sich die Polizei und die Ordnungsverwaltung auf zukünftige Gefahren vor und treffen Vorsorge, um im Falle einer Gefahr einsatzbereit zu sein (z.B. Beschaffung, Pflege und Bereithaltung von Schutzkleidung und -ausrüstung; Erstellung von Listen mit Kontaktdaten z.B. von Abschleppunternehmen, Tierheimen etc., die im Falle einer Gefahr ggf. benachrichtigt werden können).
bb) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Gefahrenprognose
258
Für die Rechtmäßigkeit der Gefahrenprognose ist der Zeitpunkt des Einsatzes der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung maßgeblich. Es gilt also eine ex-ante-Betrachtung. Liegt aus der Sicht eines fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung zum Zeitpunkt des Einsatzes eine Gefahr vor, ist diese Annahme dem weiteren Handeln zugrundezulegen. Stellt sich erst im Nachhinein heraus, dass in Wirklichkeit keine Gefahr vorlag, handelt es sich um eine sog. Anscheinsgefahr. Eine Anscheinsgefahr ist eine Gefahr, zu deren Abwehr die Polizei und die Ordnungsverwaltung auf der Grundlage einschlägiger gefahrenabwehrrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen tätig werden können.
Vgl. zum Ganzen Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 62.Beispiel
Z geht auffällig lange und rastlos vor dem Haupteingang des Amts- und Landgerichts auf und ab; immer wieder schaut er ständig auf die Uhr und telefoniert auf seinem Smartphone. Eine vom Justizpersonal herbeigerufene Polizeistreife bittet Z um Vorlage seines Personalausweises. Das Personal fürchtet einen möglichen Anschlag auf das Gebäude, der angedroht wurde. Bei dem Gespräch mit Z stellt die Polizei aber fest, dass er ein geladener Zeuge und vor seinem Auftritt sehr nervös ist. – Die von der Polizeistreife durchgeführte Identitätsfeststellung des Z war rechtmäßig. Es lag eine Anscheinsgefahr vor. Unter den gegebenen Umständen konnte die Polizeistreife annehmen, dass eine Gefahr besteht. Dass sich im Nachhinein herausstellt, dass in Wirklichkeit keine Gefahr vorlag, ändert daran nichts.
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War jedoch schon aus der ex-ante-Betrachtung für einen fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung erkennbar, dass keine Gefahr besteht, liegt eine sog. Scheingefahr vor. Ein polizei- und ordnungsbehördliches Handeln auf der Grundlage gefahrenabwehrrechtlicher Ermächtigungsgrundlagen ist in diesem Falle rechtswidrig.
Vgl. zum Ganzen Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 63.Beispiel
Wie Beispiel oben (Rn. 258) mit dem Unterschied, dass nicht der geladene Zeuge Z, sondern der in der Stadt allgemein bekannte Rechtsanwalt R mit unter den Arm geklemmter Akte und Robe vor dem Haupteingang hin- und herläuft und eine Zigarette raucht. – Für einen fähigen, sachkundigen und besonnenen Beamten war erkennbar, dass keine Gefahr vorlag. Die von Polizeistreife dennoch durchgeführte Identitätsfeststellung war daher rechtswidrig.
260
Ist eine Sachlage gegeben, die nur den Verdacht einer Gefahr begründet, ohne dass die Polizei bzw. die Ordnungsverwaltung zum Zeitpunkt des möglichen Einsatzes klären kann, ob tatsächlich eine Gefahr besteht, liegt ein sog. Gefahrenverdacht vor.
Beispiel
Bei Hubarbeiten glaubt der Baggerführer G, eine Bombe aus dem Zweiten Weltkrieg entdeckt zu haben, und ruft die Polizei. Diese sieht einen kleinen Teil eines freigeschaufelten Behältnisses im Erdreich und ist sich nicht sicher, ob es wirklich um eine Bombe handelt.
261
Umstritten ist, ob der Gefahrenverdacht mit einer Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne gleichgesetzt werden kann. Eine Ansicht setzt den Gefahrenverdacht immer mit einer Gefahr gleich. Sie erstellt eine Prognose nicht nur hinsichtlich der Frage der Schadenswahrscheinlichkeit, sondern auch hinsichtlich der Frage, ob eine Sachlage gegeben ist, die im Falle ihres tatsächlichen Vorliegens eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne darstellen würde.
Vgl. frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (DÖV 1982, 521). Nach dieser Ansicht liegt in unserem Beispiel oben (Rn. 260) eeine Gefahr vor, denn würde es sich bei dem im Erdreich gefundenen Behältnis tatsächlich um eine Bombe handeln, wäre eine Sachlage gegeben, bei deren ungehindertem Ablauf in absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden am Schutzgut der öffentlichen Sicherheit eintreten würde.Eine andere Ansicht nimmt dagegen eine Gefahr dann an, wenn eine ernsthafte Bedrohung wichtiger Schutzgüter nach der gegebenen Sachlage nicht ausgeschlossen werden kann.
Vgl. BayVGH NVwZ-RR 2004, 490. Nach dieser Ansicht liegt in unserem Beispiel oben (Rn. 260) ebenfalls eine Gefahr vor, weil eine ernsthafte Bedrohung wichtiger Schutzgüter nach den gegebenen Umständen nicht ausgeschlossen werden kann.Eine dritte Ansicht lehnt eine Gleichsetzung des Gefahrenverdachts mit einer Gefahr prinzipiell ab. Diese Ansicht steht auf dem Standpunkt, dass bei einem Gefahrenverdacht keine Gefahr vorliegen könne, weil der Beamte der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung – anders als bei der Anscheinsgefahr – nicht annehme, dass eine Gefahr vorliege.
Vgl. Kingreen/Poscher Polizei- und Ordnungsrecht § 8 Rn. 51 ff. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung davon aus, dass im Falle des Gefahrenverdachts keine Gefahr vorliege; unter einem Gefahrenverdacht versteht es eine Sachlage, in denen es aus polizeilicher Sicht trotz Anhaltspunkten für das Vorliegen einer Gefahr noch an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts mangelt.Vgl. BVerwGE 116, 347. Nach dieser Ansicht handelt es sich bei dem Gefahrenverdacht demnach um ein Aliud gegenüber der Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne. Für unser Beispiel oben (Rn. 260) bedeutet dies, dass nach dieser Ansicht mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts lediglich ein Gefahrenverdacht gegeben ist.Hinweis
Wie umstritten bereits die Einordnung einer Situation als Gefahr oder Gefahrenverdacht sein kann, wird am besonderen Beispiel des Glasverbots im Kölner Karneval deutlich. Das OVG Nordrhein-Westfalen
Vgl. NWVBl. 2012, 431; 2011, 108; 2010, 360. verneinte einen Gefahrenverdacht in diesem speziellen Fall und begründete seine Entscheidung u.a. damit, dass das durch ordnungswidrig entsorgte Glasflaschen und Scherben entstehende „Scherbenmeer“ „unter den besonderen Umständen des Kölner Karnevals bei der gebotenen wertenden Betrachtung bereits als unmittelbare Folge des Mitführens von Getränkeflaschen aus Glas angesehen werden“ könne, und bejahte daher eine ordnungsrechtlich relevante Störung. Die VorinstanzVgl. VG Köln Beschluss vom 4.11.2010 – 20 L 1606/10 – juris; Urteil vom 16.9.2010 – 20 K 525/10 – juris; Beschluss vom 3.2.2010 – 20 L 88/10 – juris. hatte das Vorliegen einer Gefahr dagegen verneint und sich für einen Gefahrenverdacht ausgesprochen.Im Falle eines Gefahrenverdachts sind die Polizei und die Ordnungsverwaltung nur zur Vornahme sog. Gefahrerforschungseingriffe befugt. Dabei handelt es sich um vorläufige Maßnahmen, die nicht unmittelbar der Gefahrenbeseitigung, sondern der weiteren Erforschung des Sachverhalts und der Vorbereitung endgültiger Gefahrenabwehrmaßnahmen dienen,
Vgl. auch Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 64. falls sich der Verdacht einer Gefahr im Zuge der vorläufigen Maßnahmen erhärten sollte. Bejaht man in unserem Beispiel oben (Rn. 260) das Vorliegen eines Gefahrenverdachts, kann die Polizei Maßnahmen durchführen, die vor allem auf eine Identifizierung des gefundenen Behältnisses gerichtet sind, um die Sachlage weiter aufzuklären und letztlich zu beurteilen, ob eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne vorliegt oder nicht.262
Die Gefahrerforschungseingriffe können – wie die Gefahrenabwehrmaßnahmen – nur auf gesetzlicher Grundlage durchgeführt werden. Als Ermächtigungsnorm für Gefahrerforschungseingriffe dient grundsätzlich die sinngemäße Anwendung der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel,Götz/Geis Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 12 Rn. 32 (str.). ungeachtet der Tatsache, dass auf der Tatbestandsseite eine Gefahr gerade nicht vorliegt. Einige Gefahrerforschungseingriffe sind auch besonders gesetzlich geregelt (z.B. § 16 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 IfSG:Infektionsschutzgesetz. „ist anzunehmen, dass solche Tatsachen vorliegen“;Vgl. hierzu OVG NRW WuM 2008, 740. § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 40 Abs. 1 Nrn. 2 und 3, § 41 Abs. 3 Nr. 1 PolG NRW: „. . . Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass …“).
Hinweis
Zur streitigen Frage, ob der Verdachtsverantwortliche selbst zu Gefahrerforschungsmaßnahmen oder nur zur Duldung solcher Maßnahmen verpflichtet werden kann, s.u. Rn. 318.
cc) Konkrete Gefahr
(1) Begriff
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Die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel setzt eine konkrete Gefahr voraus (vgl. ausdrücklich sogar § 8 Abs. 1 PolG NRW).
Definition
Konkrete Gefahr
Eine konkrete Gefahr meint eine nach Ort und Zeit bestimmbare oder bestimmte Sachlage, die Anlass zum Einschreiten gibt.
Die konkrete Gefahr bezieht sich auf einen konkreten Lebenssachverhalt.
(2) Exkurs: Abgrenzung der konkreten Gefahr von anderen Erscheinungsformen der Gefahr
264
Die in der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel vorausgesetzte konkrete Gefahr ist nicht die einzige Erscheinungsform einer Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht. Das Polizei- und Ordnungsrecht, insbesondere die polizei- und ordnungsrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen, kennen vielmehr eine Reihe weiterer Erscheinungsformen der Gefahr, die zu einer von der polizei- und ordnungsrechtlichen Generalklausel abweichenden Eingriffsschwelle führen.
265
Den Gegenbegriff zur konkreten Gefahr bildet die abstrakte Gefahr.
Definition
Abstrakte Gefahr
Eine abstrakte Gefahr liegt vor, wenn eine generell-abstrakte Betrachtung für bestimmte Arten von Verhaltensweisen oder Zuständen zu dem Ergebnis führt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein Schaden im Einzelfall einzutreten pflegt, und daher Anlass besteht, diese Gefahr mit generell-abstrakten Mitteln, also mit einem Rechtssatz, zu bekämpfen.
Diese Definition stammt vom Bundesverwaltungsgericht.
Vgl. BVerwGE 116, 347. Die abstrakte Gefahr bezieht sich auf einen allgemeinen, typischen Lebenssachverhalt. Der Begriff der abstrakten Gefahr dient allein als Grundlage von Gefahrenabwehrverordnungen,Vgl. Götz/Geis Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 12 Rn. 20. die abstrakt-generelle Ge- und Verbote enthalten (z.B. § 25 S. 1 OBG; s. dazu näher unten Rn. 437 ff.).266
Definition
Gegenwärtige Gefahr
Gegenwärtige Gefahr meint eine Sachlage, bei der die Einwirkung des schädigenden Ereignisses bereits begonnen hat oder bei der diese Einwirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit umgehend bevorsteht.
Die gegenwärtige Gefahr setzt eine besondere zeitliche Nähe und eine erhöhte Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts voraus. Sie wird z.B. in § 43 Nr. 1 PolG NRW erwähnt.
267
Definition
Erhebliche Gefahr
Eine erhebliche Gefahr meint eine Gefahr für ein bedeutsames Rechtsgut wie den Bestand des Staates, das Leben, die Gesundheit, die Freiheit oder nicht unwesentliche Vermögenswerte.
Die erhebliche Gefahr setzt voraus, dass der drohende Schaden für die Schutzgüter nach Art oder Ausmaß besonders gravierend ist.
Vgl. Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 67. Sie findet sich z.B. in § 6 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW.268
Definition
Gefahr für Leib oder Leben
Eine Gefahr für Leib oder Leben meint eine Sachlage, bei der eine nicht nur leichte Körperverletzung oder der Tod einzutreten drohen.
Eine Gefahr für Leib oder Leben wird z.B. in § 35 Abs. 1 Nr. 1 PolG NRW genannt.
269
Die dringende Gefahr wird z.B. in § 41 Abs. 3 PolG NRW erwähnt.
Umstritten ist, ob die dringende Gefahr mit einer erheblichen Gefahr oder einer gegenwärtigen Gefahr oder mit einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr gleichzusetzen ist. Eine Ansicht steht auf dem Standpunkt, dass die dringende Gefahr mit einer erheblichen Gefahr gleichzusetzen sei. Sie stellt auf die Erheblichkeit des Schadens ab. Zur Begründung weist diese Ansicht auf die Regelbeispiele in Art. 13 Abs. 4 GG (gemeine Gefahr, Lebensgefahr) und Art. 13 Abs. 7 GG (Raumnot, Seuchengefahr, Schutz gefährdeter Jugendlicher) hin.
Vgl. Mann in: Erbguth/Mann/Schubert, Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 469.Eine andere Ansicht setzt die dringende Gefahr mit einer gegenwärtigen Gefahr gleich. Sie stellt auf die zeitliche Nähe des möglichen Schadenseintritts ab und beruft sich zur Begründung ihres Standpunktes auf die herkömmliche Bedeutung des Begriffs „gegenwärtig“ im allgemeinen Sprachgebrauch sowie auf die Tatsache, dass der Begriff der dringenden Gefahr nicht isoliert in Art. 13 Abs. 4 und Abs. 7 GG enthalten sei (wie etwa in § 41 Abs. 3 PolG NRW), sondern in Verbindung mit der Formulierung „Verhütung von dringenden Gefahren“ verwendet werde und daher nicht für eine Auslegung des polizei- und ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriffs herangezogen werden könne.
Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 83.Eine dritte Ansicht kombiniert die Argumente der beiden zuvor genannten Auffassungen und nimmt an, dass eine dringende Gefahr mit einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr gleichzusetzen sei.
Vgl. BVerfGE 141, 220; 130, 1; Bäcker in: Lisken/Denninger (Hrsg.), Handbuch des Polizeirechts D Rn. 129; abl. Dietlein in: Dietlein/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 68.270
Definition
Gefahr im Verzug
Eine Gefahr im Verzug liegt vor, wenn ein regulärer Verfahrensweg oder eine Zuständigkeit ausnahmsweise nicht eingehalten werden kann, weil andernfalls eine effektive Gefahrenabwehr nicht möglich wäre.
Bei der Gefahr im Verzug steht ein zeitliches Moment im Vordergrund. Eine Gefahr im Verzug wird z.B. in § 42 Abs. 1 PolG NRW erwähnt.
271
Definition
Gemeine Gefahr
Eine gemeine Gefahr liegt vor, wenn ein Schaden für eine unbestimmte Zahl von Personen oder erhebliche Sachwerte droht und ein unüberschaubares Gefahrenpotential gegeben ist.
Der Begriff der gemeinen Gefahr findet sich nicht im Polizei- und Ordnungsrecht, wohl aber in Art. 13Abs. 7 GG(s. dazu auch Skript „Grundrechte“ Rn. 615), der im Rahmen des § 41 PolG NRW von Bedeutung ist. Die gemeine Gefahr kann als allgemeine Gefahr verstanden werden.
272
Definition
Latente Gefahr
Eine latente Gefahr liegt vor, wenn zu der Beschaffenheit einer Sache selbst oder ihrer Lage im Raum noch weitere Umstände hinzutreten müssen, damit sie zur Gefahrenquelle wird.
Der Begriff der latenten Gefahr wurde im öffentlichen Baurecht entwickelt. Der Sache nach handelt es sich bei den Fallkonstellationen, die mit dem Begriff der latenten Gefahr beschrieben werden, mangels hinreichender Schädigungswahrscheinlichkeit gerade nicht um eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne.
Kritisch deshalb auch z.B. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 84; Kingreen/Poscher Polizei- und Ordnungsrecht § 8 Rn. 30.Beispiel
Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 84.Eine Schweinemästerei kann erst dann zukünftige Schäden hervorrufen, wenn auf den benachbarten Grundstücken bauliche Veränderungen durchgeführt werden dürfen, z.B. eine Wohnbebauung zugelassen wird.
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Für das Polizeirecht hat die latente Gefahr keine Bedeutung, denn bis zum Hinzutreten der weiteren Umstände vergeht in der Regel so viel Zeit, dass die Gefahrenabwehr durch die Ordnungsverwaltung möglich ist und damit die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW nicht gegeben sind.
