In der Fallbearbeitung prüfen Sie die Rechtmäßigkeit einer ordnungsbehördlichen Gefahrenabwehrverordnung wie folgt:

Ihre Rechtmäßigkeitsprüfung beginnen Sie mit einem möglichst präzise formulierten Obersatz, der wie folgt lauten könnte: „Die ordnungsbehördliche Verordnung der/des … (hier Erlassbehörde nennen) ist rechtmäßig, wenn und soweit sie auf eine wirksame Ermächtigungsgrundlage gestützt werden kann sowie formell und materiell rechtmäßig ist.“

Ihre Rechtmäßigkeitsprüfung beginnen Sie mit der Frage nach der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage. Als Ermächtigungsgrundlage kommt allein ein formelles Gesetz in Betracht. Dies folgt aus Art. 70 S. 1 LVerf. NRW, nach dem die Ermächtigung für den Erlass von Rechtsverordnungen „nur durch Gesetz“ erteilt werden kann und der somit einen sog. Totalvorbehalt des Gesetzes normiert.

Zunächst prüfen Sie, ob es im besonderen Gefahrenabwehrrecht eine taugliche formell-gesetzliche Grundlage für die Verordnung gibt; mit diesem Vorgehen tragen Sie dem Grundsatz der Subsidiarität des allgemeinen Gefahrenabwehrrechts gegenüber dem besonderen Gefahrenabwehrrecht Rechnung. Im besonderen Gefahrenabwehrrecht gibt es sowohl auf bundesgesetzlicher Ebene als auch auf landesgesetzlicher Ebene vorrangig anwendbare Ermächtigungsgrundlagen.

Soweit eine Ermächtigungsgrundlage aus dem besonderen Gefahrenabwehrrecht in Ihrer Fallbearbeitung einschlägig ist, ziehen Sie diese heran. Andernfalls greifen Sie auf die Generalermächtigung der §§ 26, 27 OBG zurück.

Die formelle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung prüfen Sie in vier Schritten:

Zuerst untersuchen Sie die (sachliche, örtliche und instanzielle) Zuständigkeit für den Erlass der Gefahrenabwehrverordnung. Nach geltendem Landesrecht sind grundsätzlich allein die Ordnungsbehörden für die Gefahrenabwehr zuständig (vgl. § 1 OBG). Daher können nur sie Gefahrenabwehrverordnungen erlassen.

Die Frage, welche Ordnungsbehörde innerhalb des „ordnungsbehördlichen Apparates“ des Landes Nordrhein-Westfalen für den Erlass von Verordnungen zuständig ist, ergibt sich – vorbehaltlich spezieller Zuständigkeitsregelungen in einer Ermächtigungsgrundlage im besonderen Gefahrenabwehrrecht des Bundes (vgl. z.B. Art. 297 Abs. 2 EGStGB i.V.m. Verordnung zur Bestimmung der für den Erlass von Rechtsverordnungen nach Artikel 297 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch zuständigen Verwaltungsbehörden vom 11.3.1975GV. NRW S. 258.) – aus §§ 26, 27 OBG. Danach ist im Rahmen der §§ 26, 27 OBG wie folgt zu unterscheiden: Gemäß § 27 Abs. 1 i.V.m. § 3 OBG sind grundsätzlich die Gemeinden als örtliche Ordnungsbehörden bzw. ihre Vertretungen (§ 27 Abs. 4 S. 1 OBG) für den Erlass zuständig. Kreise als Kreisordnungsbehörden bzw. ihre Vertretungen (§ 27 Abs. 4 S. 1 OBG) dürfen nach § 27 Abs. 3 OBG dagegen Verordnungen nur erlassen, wenn eine einheitliche Regelung für den Kreis oder die Gebiete, die mehr als eine Gemeinde umfassen, geboten ist. Bezirksregierungen als Landesordnungsbehörden dürfen ihrerseits gemäß § 27 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 OBG Verordnungen nur erlassen, wenn eine einheitliche Regelung für den ganzen Regierungsbezirk oder für Gebiete, die mehr als einen Kreis oder eine kreisfreie Stadt umfassen, geboten ist. Ist eine einheitliche Regelung für das ganze Land oder für Landesteile, die mehr als einen Regierungsbezirk umfassen, geboten, dürfen auch die Ministerien des Landes, wobei grundsätzlich das Innenministerium zuständig ist (vgl. § 26 Abs. 1 OBG), gemäß § 26 Abs. 2 OBG Verordnungen erlassen.

Beim Erlass einer Verordnung muss die zuständige Behörde bzw. ggf. ihre Vertretung das für den Erlass der Verordnung vorgesehene Verfahren einhalten. So müssen z.B. die Vertretungen von Gemeinden und Kreisen die einschlägigen Verfahrensvorschriften der GO NRW bzw. der KrO NRW beachten. Für den Fall, dass ein Fachministerium ausnahmsweise eine Verordnung erlassen hat, muss es gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 OBG die erlassene Verordnung unverzüglich dem Landtag vorlegen. Sofern § 26 Abs. 1 OBG im Zusammenhang mit dem Tätigwerden eines Fachministeriums von „im Benehmen mit ihm“ spricht, bedeutet dies, dass das Fachministerium das Innenministerium vorab lediglich kontaktieren bzw. informieren muss.

§ 30 OBG normiert sieben zwingende Voraussetzungen in Bezug auf die Form, die hier nicht im Einzelnen wiederholt werden sollen. Insofern genügt die aufmerksame Lektüre des Gesetzestextes.

Gefahrenabwehrverordnungen müssen verkündet werden. Die Verkündung von Verordnungen ist in § 33 Abs. 1 OBG geregelt. Je nachdem, welche Behörde die Verordnung erlassen hat, unterscheidet § 33 Abs. 1 OBG hinsichtlich der Publikationsquelle: Verordnungen der örtlichen Ordnungsbehörden (Gemeinden bzw. ihre Vertretungen) und der Kreisordnungsbehörden (Kreise bzw. ihre Vertretungen) sind gemäß § 33 Abs. 1 S. 2 OBG vom zuständigen Hauptverwaltungsbeamten auszufertigen und an der Stelle zu verkünden, die für die öffentliche Bekanntmachung von Satzungen vorgesehen ist. Verordnungen der Landesordnungsbehörden (Bezirksregierungen) sind in den Regierungsamtsblättern; Verordnungen von Ministerien sind im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen zu verkünden.

Im engen sachlichen Zusammenhang mit der Verkündung steht das Inkrafttreten von Gefahrenabwehrverordnungen. Dies ist in § 33 Abs. 2 OBG geregelt. Danach treten die ordnungsbehördlichen Verordnungen gemäß § 33 Abs. 2 S. 1 OBG grundsätzlich eine Woche nach dem Tag ihrer Verkündung in Kraft.

Gefahrenabwehrverordnungen gelten maximal 20 Jahre (vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 OBG).

Die materielle Rechtmäßigkeit der Gefahrenabwehrverordnung prüfen Sie in fünf Schritten:

Im ersten Schritt untersuchen Sie, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen. Vorbehaltlich besonderer Voraussetzungen in Ermächtigungsgrundlagen des besonderen Gefahrenabwehrrechts gilt für die Generalermächtigung der §§ 26, 27 OBG, dass Verordnungen zur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erlassen werden können. Im Einzelnen bedeutet dies:

Der Begriff der Gefahr wurde oben (Rn. 255 ff.) bereits behandelt; daher kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.

Des Weiteren muss es sich um eine abstrakte Gefahr handeln (s. dazu bereits oben Rn. 265). Ob eine abstrakte Gefahr i.S.d. §§ 26, 27 OBG vorliegt, bestimmt sich nach einer typisierenden Betrachtungsweise der Gefahrenprognose.

Dem Verordnunggeber steht insoweit ein gerichtlich nicht überprüfbarer Einschätzungs- und Prognosespielraum zu.

Die herkömmliche Gefahrenprognose wurde in der jüngeren Vergangenheit verschiedentlich in Zweifel gezogen. Dies betrifft z.B. Alkoholverbote

Mit dem Erfordernis einer abstrakten Gefahr unterscheiden sich die ordnungsbehördlichen Verordnungen nach §§ 26, 27 OBG von der ordnungsbehördlichen Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG, die das Vorliegen einer konkreten Gefahr verlangt (s.o. Rn. 264). Anders als bei der abstrakten Gefahr bestimmt sich das Vorliegen einer konkreten Gefahr nach einer auf den konkreten Einzelfall abstellenden Betrachtungsweise der Gefahrenprognose.

Wie die ordnungsbehördliche Generalklausel des § 14 Abs. 1 OBG setzen §§ 26, 27 OBG voraus, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung vorliegt. Die in §§ 26, 27 OBG enthaltenen Begriffe der „öffentlichen Sicherheit“ und „öffentliche Ordnung“ haben dieselbe Bedeutung wie in § 14 Abs. 1 OBG, so dass auf die Ausführungen oben (Rn. 244 ff.) verwiesen werden kann.

Die Norm, auf deren Grundlage die Gefahrenabwehrverordnung erlassen wurde, muss ihrerseits wirksam sein. Sie muss vor allem die Grundrechte wahren. Da es sich bei der Ermächtigungsgrundlage wegen Art. 70 S. 1 LVerf. NRW zwingend um ein formelles Gesetz handeln muss (s.o. Rn. 423), muss bei entsprechenden Anhaltspunkten im Sachverhalt die Verfassungsmäßigkeit der formell-gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für den Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen geprüft werden.

Der zuständige Verordnunggeber muss beim Erlass einer Gefahrenabwehrverordnung das ihm eingeräumte Ermessen (vgl. nur den jeweiligen Wortlaut der §§ 26 Abs. 1, 27 Abs. 1 OBG: „… können …“.) pflichtgemäß ausüben. Der Verordnunggeber besitzt ein Entschließungs-, ein Handlungs- und ein Auswahlermessen.

Der Verordnunggeber muss sein Entschließungsermessen („Ob“) pflichtgemäß ausüben.

Des Weiteren muss der Verordnungsgeber sein Handlungsermessen („Wie“) ordnungsgemäß ausüben. Die gewählte Maßnahme muss insbesondere verhältnismäßig im weiteren Sinne sein, d.h. die Maßnahme muss einen legitimen Zweck verfolgen, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet und erforderlich sowie angemessen sein.

Der Verordnunggeber muss schließlich sein Auswahlermessen („gegen wen“) pflichtgemäß ausüben.

Gefahrenabwehrverordnungen müssen die allgemeinen Regelungen über die Verantwortlichkeit beachten. Grundsätzlich können Gefahrenabwehrverordnungen daher nur an die für die abstrakte Gefahr Verantwortlichen, d.h. diejenigen gerichtet werden, deren Verhalten oder deren Sache eine abstrakte Gefahr verursacht (vgl. §§ 17, 18 OBG).

Eine Inanspruchnahme Nichtverantwortlicher wird im Schrifttum nur für ausnahmsweise zulässig erachtet (z.B. wenn eine ordnungsbehördliche Verordnung für den Fall einer Katastrophe eine Verpflichtung zur Aufnahme Obdachloser unter bestimmten Voraussetzungen normiert). Eine solche Inanspruchnahme müsste nach dieser Ansicht allerdings dann von vornherein nach Maßgabe der allgemein für die Inanspruchnahme von Nichtstörern geltenden Grundsätze auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden.

§ 29 Abs. 1 S. 1 OBG sieht vor, dass Gefahrenabwehrverordnungen ihrem Inhalt nach bestimmt sein müssen.

Als materielle Gesetze müssen Gefahrenabwehrverordnungen den rechtsstaatlichen Vorrang des Gesetzes beachten. Dies bedeutet, dass ihr Inhalt weder zu Bundesrecht (vgl. Art. 31 GG) noch zu höherrangigem Landesrecht in Widerspruch stehen darf. Beachtet werden müssen dabei insbesondere die im Grundgesetz und in den Landesverfassungen gewährleisteten Grundrechte. Gleiches gilt für Staatszielbestimmungen.

Außerdem dürfen Gefahrenabwehrverordnungen gemäß § 28 Abs. 1 OBG keine Bestimmungen enthalten, die mit den Verordnungen einer höheren Behörde in Widerspruch stehen. Ob eine niedrigere Behörde überhaupt eine Verordnung erlassen darf, wenn es in derselben Angelegenheit bereits eine Verordnung einer höheren Behörde gibt, regelt § 29 Abs. 2 OBG. Danach darf die niedrigere Behörde nur dann eine eigene Verordnung erlassen, wenn die Verordnung der höheren Behörde dies ausdrücklich zulässt.