Kursangebot | Grundkurs Polizei- und Ordnungsrecht NRW | Grundlagen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

Polizei- und Ordnungsrecht NRW

Grundlagen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

2. Teil Grundlagen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

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In diesem Teil des Skripts werden wir uns zunächst mit einigen Grundlagen befassen, die für das Grundverständnis des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts unerlässlich sind.

A. Gegenstand des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

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Lesen Sie § 1 Abs. 1 OBGund § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NRW!

Das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht überträgt der Polizei und der Ordnungsverwaltung die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (sog. Gefahrenabwehr).

Diese Aufgabenzuweisung ist für die Ordnungsverwaltung in § 1 Abs. 1 OBG

Ordnungsbehördengesetz (v. Hippel/Rehborn Nr. 55).

und für die Polizei in § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NRW

Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (v. Hippel/Rehborn Nr. 51).

geregelt.

Bei der Gefahrenabwehr handelt es sich um eine im Kern staatliche Aufgabe. Das schließt aber nicht aus, dass Private an der Wahrnehmung dieser Aufgaben beteiligt werden. In der Praxis werden Private auch tatsächlich an der Gefahrenabwehr beteiligt, so z.B. im privaten Bewachungs- und Sicherheitsgewerbe.

Vgl. hierzu näher Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 472 ff.

Da diese Beteiligung in der juristischen Ausbildung aber nur eine untergeordnete Rolle spielt, wird sie in diesem Skript nicht näher behandelt.

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Die Aufgabe der Gefahrenabwehr umfasst vor allem die Abwehr konkreter Gefahren im Einzelfall.

Beispiel

Die zuständige Ordnungsbehörde erhält Kenntnis davon, dass R schadstoffbelastete Kanister im städtischen Badesee versenken will. – Um dies zu verhindern, kann die Behörde gegenüber R tätig werden.

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Zur Gefahrenabwehr gehört erst recht, bereits eingetretene Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen. In diesem Falle können die Folgen einer bereits realisierten Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung beseitigt werden, wenn von der Störung eine Gefahr (für die Zukunft) ausgeht.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 5). Allerdings hat R hat die ersten Kanister bereits im Badesee versenkt. – Im Gegensatz zum Beispiel oben (Rn. 5) hat sich die Gefahr für die öffentliche Sicherheit bereits realisiert. Die Behörde kann hier zur Beseitigung der Folgen der Störung der öffentlichen Sicherheit tätig werden, weil die versenkten Kanister z.B. eine Gefahr für die Gesundheit der Benutzer des Badesees darstellen.

Näher zur Abgrenzung zwischen einer Gefahr und einer Störung s.u. Rn. 262 f.

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Zur Gefahrenabwehr gehört jedoch auch, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bereits im Vorfeld zu verhindern bzw. die Abwehr künftiger Gefahren vorzubereiten (sog. Gefahrenvorsorge).

Vgl. Wehr Examens-Repetitorium Polizeirecht Rn. 10.

Beispiel

Wie Beispiel oben (Rn. 5). Allerdings weiß die Behörde noch nicht sicher, ob die Kanister des R tatsächlich schadstoffbelastet sind. – Hier kann die Behörde Maßnahmen durchführen, um herauszufinden, ob die Kanister überhaupt schadstoffbelastet sind. Die Behörde wird in diesem Fall bereits im Vorfeld einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit tätig.

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Die Aufgabe der Gefahrenvorsorge ist Ausfluss des sozialen Rechtsstaates und verpflichtet den Staat, durch die technische Entwicklung bedingte Gefahren für die Allgemeinheit und den Einzelnen durch Gesetze und durch verwaltungsorganisatorische Maßnahmen zu begrenzen, zu steuern und zu überwachen. Hierzu gehört z.B. der Schutz vor schädlichen Umwelteinflüssen.

Vgl. zum Ganzen Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 3.

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Speziell zu dem gerade erwähnten Bereich der Gefahrenvorsorge gehört vor allem auch die Aufgabe der Polizei, Straftaten zu verhüten sowie vorbeugend zu bekämpfen und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung und das Handeln in Gefahrenfällen zu treffen (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 PolG NRW).

Die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten wird vom Bundesverfassungsgericht als Unterfall der Verhütung von Straftaten betrachtet

Vgl. BVerfGE 113, 348.

und fällt daher in die Gesetzgebungskompetenz der Länder.

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Zur Erfüllung der gesetzlich übertragenen Aufgabe der Gefahrenabwehr sind die Polizei und die Ordnungsverwaltung mit Handlungsbefugnissen ausgestattet. Das Polizei- und Ordnungsrecht bildet damit die Grundlage der sog. präventivpolizeilichen Tätigkeit.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 1 Rn. 1.

Merken Sie sich daher: Das Polizei- und Ordnungsrecht regelt die Tätigkeit des Staates, die der Gefahrenabwehr dient, und ist damit Gefahrenabwehrrecht.

Unterscheiden Sie im Polizei- und Ordnungsrecht sorgfältig zwischen Aufgaben- und Befugnisnormen: Eine Aufgabennorm beschreibt einen Aufgabenbereich und setzt äußere Grenzen, innerhalb derer die Polizei und die Ordnungsverwaltung tätig werden können. Mit § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NRW und § 1 Abs. 1 OBGhaben Sie Aufgabennormen bereits kennengelernt. Eine Befugnisnorm enthalten demgegenüber die für die Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben erforderlichen Eingriffsermächtigungen zugunsten der Polizei bzw. der Ordnungsverwaltung. Eine Befugnisnorm ist z.B. die polizei- und ordnungsrechtliche Generalklausel (§ 8 Abs. 1 PolG NRW bzw. § 14 Abs. 1 OBG).

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Von der präventivpolizeilichen Tätigkeit ist die sog. repressivpolizeiliche Tätigkeit zu unterscheiden. Diese Tätigkeit besteht in der Ermittlung und Verfolgung von (begangenen) Straftaten und Ordnungswidrigkeiten und unterliegt den Regelungen der Strafprozessordnung und des Ordnungswidrigkeitengesetzes. Die repressivpolizeiliche Tätigkeit bleibt in diesem Skript außer Betracht.

B. Unterscheidung zwischen allgemeinem und besonderem Polizei- und Ordnungsrecht

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Das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht normiert die allgemeinen Regelungen und Grundsätze des Rechts der Gefahrenabwehr. Demgegenüber hält das besondere Polizei- und Ordnungsrecht für bestimmte Bereiche des Gefahrenabwehrrechts spezialgesetzliche Vorschriften bereit. Spezialgesetzlich geregelte Bereiche des besonderen Polizei- und Ordnungsrechts gibt es insbesondere für das gefahrenabwehrrechtliche Handeln der Ordnungsbehörden. Dazu gehören z.B. das Ausländerrecht, das Bauordnungsrecht, das Bodenschutzrecht, das Gewerberecht, das Gesundheitsschutzrecht, das Gentechnikrecht, das Handwerksrecht, das Immissionsschutzrecht, das Lebensmittelrecht, das Recht der Veranstaltung von Wetten, das Spielbankenrecht, das Straßenverkehrsrecht, das Versammlungsrecht, das Waffen- und Sprengstoffrecht etc.

C. Historische Entwicklung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

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Das heute geltende allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht ist das Ergebnis einer langen historischen Entwicklung. Deren Kenntnis ist unerlässlich für das Verständnis des Systems des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts und wird daher im Folgenden in der gebotenen Kürze nachgezeichnet.

Vgl. ausführlich hierzu etwa Boldt/Stolleis, in: Lisken/Denninger (Hrsg.) Handbuch des Polizeirechts A Rn. 1 ff.; Kugelmann Polizei- und Ordnungsrecht Kap. 2 Rn. 1 ff.; Möller/Warg Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 1 ff.

Kenntnisse über die historische Entwicklung des allgemeine Polizei- und Ordnungsrechts erleichtern Ihnen nicht nur das Verständnis der Materie, sondern geben Ihnen auch die notwendigen Informationen an die Hand, um in einer mündlichen Prüfung auf eine historische Frage vorbereitet zu sein. Denn in mündlichen Prüfungen werden historische Aspekte des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts durchaus gerne zur Sprache gebracht.

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Das heute als allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht bezeichnete Rechtsgebiet hieß bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges schlicht „Polizeirecht“. Die historische Entwicklung des früheren Polizeirechts bzw. des heutigen allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts wird herkömmlich an den Wandlungen des Polizeibegriffs festgemacht.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 1.

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Der Ursprung des Terminus „Polizei“ wird nach nicht unbestrittener Ansicht im griechischen Wort „politeia“ gesehen. „Politeia“ bezeichnete die Verfassung des städtischen Gemeinwesens und den bürgerschaftlichen Status der dort lebenden Menschen,

Vgl. v. Unruh DVBl. 1972, 469; zum Meinungsstreit Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 11.

d.h. die gesamte Verwaltung des Staates.

Vgl. Möller/Warg Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 2.

Die Römer übernahmen diesen Begriff ins Lateinische („politia“).

Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens Gefahrenabwehr S. 2.

Politia beschrieb das städtische Gemeinwesen und die Bürgerschaft.

Vgl. v. Unruh DVBl. 1972, 469.

Das hierfür geltende Recht wurde als „ius politiae“ bezeichnet.

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Die im Lateinischen verwendeten Begriffe „politia“ und „ius politiae“ blieben in der Folgezeit im germanischen Sprachraum nahezu identisch erhalten.

Vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 11.

In Deutschland wurde der Terminus „Polizey“ erstmals in einer bischöflichen Verordnung von 1476 für die Stadt Würzburg verwendet.

Vgl. v. Unruh DVBl. 1972, 469.

Im 15. bis 17. Jahrhundert bezeichnete Polizey den gesamten Bereich einer „guten Ordnung des Gemeinwesens und der allgemeinen Wohlfahrt“, d.h. einer „guten Polizey“.

Vgl. Möller/Warg Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 2.

Mit diesem umfassenden Verständnis war der Begriff der Polizey in den Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577 und in mehreren Landespolizeiordnungen enthalten. Diese Reichs- und Landespolizeiordnungen regelten dementsprechend nahezu alle Bereiche des Lebens. Neben der Aufrechterhaltung einer heute sog. „öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ enthielten die Reichs- und Landesordnungen viele Verhaltensanweisungen für die Bürger.

Vgl. Möller/Warg Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 2.

Dazu gehörten z.B. Vorschriften über das Vertragswesen, das Liegenschafts- und Erbrecht, die Berufsausübung, den Wirtschaftsverkehr (Monopole, Zölle, Maße und Gewichte, Preise, Lebensmittelrecht), die Religionsausübung, die allgemeine Sittlichkeit etc.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 2.

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Später wandelte sich das Begriffsverständnis: Im absolutistischen Fürstenstaat stand der Terminus „Polizey“ nicht mehr für die gute Ordnung des Gemeinwesens, sondern wurde nunmehr zum Inbegriff der absoluten Staatsgewalt des Fürsten über seine Untertanen. Mit Hilfe der Polizeigewalt konnte der Fürst alle Lebensbereiche (einschließlich des Bereichs der Wohlfahrt) verbindlich regeln und Vorschriften – ggf. auch zwangsweise – durchsetzen. Es wurde nicht mehr nur der Zweck (nämlich die gute Ordnung), sondern es wurden auch die zur Erreichung dieses Zwecks erforderlichen Mittel vorgegeben. Das Polizeisystem wurde – kritisch – als Polizeistaat bezeichnet.

Vgl. zum Ganzen Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 3 f.

Mit diesem inhaltlichen Wandel des Polizeibegriffs ging einher, dass der Polizeibegriff nun auf bestimmte Behörden beschränkt wurde (Begründung des sog. formellen oder institutionellen Polizeibegriffs, s.u. Rn. 27 ff.).

Erschwerend kam hinzu, dass eine sog. Kammerjustiz eingeführt wurde. Die Kammerjustiz war eine Behörde innerhalb der Verwaltung, die keine den Gerichten vergleichbare Funktion hatte. Eine wirksame gerichtliche Kontrolle gegen polizeiliche Maßnahmen gab es daher nicht.

Vgl. Möller/Warg Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 3.

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Im Zeitalter der Aufklärung wurde der Polizeibegriff verengt: Es wurde die Auffassung vertreten, dass der Polizeistaat eingegrenzt werden müsse. So forderte z.B. der Göttinger Staatsrechtslehrer J. St. Pütter im Jahre 1770, dass die Aufgabe der Polizey in der Sorge für die Abwendung bevorstehender Gefahren bestehe; die Förderung der Wohlfahrt sei dagegen nicht die eigentliche Aufgabe der Polizey. Diese Forderung fand in § 10 II 17 pr.ALR

Preußisches Allgemeines Landrecht.

1794 positiv-rechtlichen Niederschlag: „Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung, und zur Abwendung der dem Publico, oder einzelnen Mitgliedern desselben, bevorstehenden Gefahr zu treffen, ist das Amte der Polizey.“ Diese Generalklausel wies der Polizey im Grunde lediglich nur noch die Aufgabe der Gefahrenabwehr zu. In der Praxis blieb diese Regelung allerdings noch längere Zeit ohne Wirkung, weil die Befürworter des Polizeistaates und der Wohlfahrtspolizei zu jener Zeit eine noch zu starke Stellung innehatten.

Vgl. zum Ganzen Pieroth/Schlink/Kniesel Polizei- und Ordnungsrecht § 1 Rn. 5 f.

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Zu einer tatsächlichen Verengung des Polizeibegriffs kam es erst im liberal-bürgerlichen Rechtsstaat. Den eigentlichen Durchbruch für das enge Verständnis des § 10 II 17 pr.ALR 1794 brachte sodann das sog. Kreuzberg-Urteil des Pr.OVG vom 14.6.1882,

Pr.OVGE 9, 353 ff.

in dem es um die Gültigkeit einer Polizeiverordnung des Polizeipräsidenten ging, die dieser aus ästhetischen Gründen zum Schutz des auf dem Kreuzberg zur Erinnerung an die Freiheitskriege errichteten Denkmals erlassen hatte. Unter Berufung auf § 10 II 17 pr.ALR 1794 stellte das Pr.OVG fest, dass die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, nicht jedoch die Förderung der allgemeinen Wohlfahrt die Aufgabe der Polizei sei. Bei der allgemeinen Wohlfahrtspflege sei vielmehr eine spezielle gesetzliche Grundlage für Eingriffe in Freiheit und Eigentum bei der Wahrnehmung solcher Aufgaben zu fordern. Da die Polizeiverordnung eine Maßnahme der Wohlfahrtspflege darstelle und als solche nicht der Gefahrenabwehr diene, sei sie wegen Verstoßes gegen § 10 II 17 pr.ALR 1794 unwirksam. Mit diesem Urteil wurden die polizeilichen Befugnisse auf den Bereich der Gefahrenabwehr beschränkt.

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Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Pr.OVG in seinem Kreuzberg-Urteil und nachfolgender Entscheidungen wurde später die Generalklausel des § 14 pr.PVG

Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz.

von 1931 formuliert: „Die Polizeibehörden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtgemäßem Ermessen notwendigen Maßnahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder den einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.“

Diese Formulierung wirkt in den heute geltenden Generalklauseln des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts fort.

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Während der Herrschaft der Nationalsozialisten im 20. Jahrhundert herrschte erneut ein totalitärer Polizeistaat. Zwar galt die Generalklausel des § 14 Abs. 1 pr.PVG fort, wurde aber dahingehend ausgelegt, dass alles, was den politisch-ideologischen Zielen der NS-Diktatur widersprach, als Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung aufgefasst wurde. Die Generalklausel zur Gefahrenabwehr diente fortan als „Generalklausel zur Aufrechterhaltung der nationalsozialistischen Ordnung in ihrer Totalität“.

Vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel Polizei- und Ordnungsrecht § 1 Rn. 23.

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Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges im Jahre 1945 wurden in den amerikanischen und britischen Besatzungszonen zahlreiche Verwaltungsaufgaben „entpolizeilicht“. Die „Entpolizeilichung“ bestand darin, dass der Aufgabenbereich der Polizei reduziert (z.B. Ausgliederung der Bau-, Gewerbe-, Wegepolizei etc.), die bei der Polizei ausgegliederten Aufgabenbereiche einer organisatorisch eigenständigen Ordnungsverwaltung übertragen und außerdem die Polizei entkommunalisiert wurde (vgl. § 1 POG NRW

Polizeiorganisationsgesetz (v. Hippel/Rehborn Nr. 50).

: „Angelegenheit des Landes“).

Vgl. Mann, in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 385.

Durch die Ausgliederung der Ordnungsverwaltung aus der Polizeiverwaltung erfolgte in Nordrhein-Westfalen eine strikte Trennung der Behörden der inneren Verwaltung von den Behörden der Vollzugspolizei (sog. Trennsystem).

Vgl. dazu und zum Gegenmodell des sog. Einheitssystems, das noch in vier Ländern der Bundesrepublik Deutschland fortgilt, näher Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 14 f.

Als Folge des Trennsystems entstanden aus dem ursprünglichen umfassenden Polizeirecht die beiden Teilrechtsgebiete Polizeirecht und Ordnungsrecht.

D. Der Begriff der Polizei

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Der Begriff der Polizei wird heute in einem materiellen, einem institutionellen (organisatorischen) und einem formellen Sinne verwendet.

I. Der materielle Polizeibegriff

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Polizei im materiellen Sinne meint alle staatlichen Behörden, deren Aufgaben inhaltlich darauf gerichtet sind, dass sie der Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung dienen.

Der materielle Polizeibegriff bezieht sich also auf den Inhalt bzw. die Zielsetzung der wahrgenommenen Aufgaben.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 1; Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 13.

Polizeirecht im materiellen Sinne ist daher Gefahrenabwehrrecht.

Vgl. Wehr Examens-Repetitorium Polizeirecht Rn. 1.

Unerheblich ist, welche staatliche Behörde diese Tätigkeit wahrnimmt.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 1.

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Der materielle Polizeibegriff ist das Ergebnis des oben in Abschnitt C angerissenen historischen Entwicklungsprozesses. Gegen Ende des 19. Jahrhunderts wurde er entwickelt; in der Weimarer Zeit wurde er fortgeführt und in § 14 pr.PVG verfestigt

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 13.

und nach dem Zweiten Weltkrieg von der Polizeirechtswissenschaft wieder aufgegriffen.

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In Nordrhein-Westfalen sind die Aufgaben der allgemeinen Gefahrenabwehr der Vollzugspolizei und den Ordnungsbehörden übertragen (vgl. § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NRW; § 1 Abs. 1 OBG). Nach dem materiellen Polizeibegriff handeln sie demnach als Gefahrenabwehrbehörden.

II. Der institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff

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Beim institutionellen (organisatorischen) Polizeibegriff ist zwischen dem weiteren und dem engeren institutionellen (organisatorischen) Polizeibegriff zu unterscheiden.

1. Der weitere institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff

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Polizei im weiteren institutionellen (organisatorischen) Sinne meint alle staatlichen Behörden, die der besonderen staatlichen Einrichtung der Polizei angehören.

Lesen Sie §§ 2–4 POG NRW!

Beim weiteren institutionellen (organisatorischen) Polizeibegriff kommt es – anders als beim materiellen Polizeibegriff – nicht auf den Inhalt bzw. die Zielsetzung der wahrgenommenen Aufgaben, sondern allein darauf an, ob die handelnden Behörden der besonderen staatlichen Einrichtung der Polizei angehören. Hiernach wird der Begriff der Polizei also auf die Organisation der Polizei beschränkt.

Vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 27.

Dieses Begriffsverständnis liegt dem POG NRW zugrunde (vgl. §§ 2–4 POG).

2. Der engere institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff

29

Polizei im engeren institutionellen (organisatorischen) Sinne meint alle staatlichen Behörden der besonderen staatlichen Einrichtung der Polizei, die nach außen als Vollzugskräfte in Erscheinung treten.

Damit umfasst der engere institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff – anders als der weitere institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff – nur die uniformierte Vollzugspolizei.

Lesen Sie § 1 PolG NRW!

Dieses Begriffsverständnis hat sich durchgesetzt

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 19.

und liegt auch § 1 PolG NRW zugrunde.

In der Fallbearbeitung bedeutet dies für Sie, dass unter Polizei i.S.d. § 1 PolG NRW allein die uniformierte Vollzugspolizei zu verstehen ist. Nur ihnen sind die Aufgaben und Befugnisse aus dem PolG NRW übertragen.

III. Der formelle Polizeibegriff

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Polizei im formellen Sinne meint alle Aufgaben, die die Polizei im institutionellen (organisatorischen) Sinne wahrnimmt.

Der formelle Polizeibegriff knüpft an den institutionellen (organisatorischen) Polizeibegriff an und bezeichnet die Summe der Aufgaben, die der Polizei im institutionellen (organisatorischen) Sinne übertragen sind.

Vgl. Wehr Examens-Repetitorium Polizeirecht Rn. 26.

Unabhängig von ihrem Inhalt bzw. ihrer Zielsetzung fallen darunter nicht nur die Aufgaben der Gefahrenabwehr, sondern auch andere Aufgaben, insbesondere die Aufgaben der Verfolgung von Straftaten und von Ordnungswidrigkeiten.

Vgl. Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 29.

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Historisch betrachtet, sollte der formelle Polizeibegriff den materiellen Polizeibegriff ergänzen. Den Anstoß hierfür gab § 14 II pr.PVG, der die Möglichkeit eröffnete, den Polizeibehörden durch Gesetz über die Gefahrenabwehr hinaus besondere Aufgaben zu übertragen. Sofern die Polizeibehörden solche besondere Wohlfahrtsaufgaben wahrnahmen, handelten sie zwar dem formellen, nicht aber dem materiellen Polizeibegriff entsprechend.

Vgl. zum Ganzen Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 2 Rn. 14.

Merken Sie sich: Der materielle Polizeibegriff ist inhaltsbezogen (Gefahrenabwehr), der institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff ist organisationsbezogen (Organisation der Polizei) und der formelle Polizeibegriff ist zuständigkeitsbezogen (sachliche Zuständigkeit der Polizei). Für Ihre Fallbearbeitung ist allein der engere institutionelle (organisatorische) Polizeibegriff von Bedeutung.

E. Gesetzgebungskompetenz für das Polizei- und Ordnungsrecht nach dem Grundgesetz

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Nutzen Sie die Gelegenheit zur Wiederholung dieses grundlegenden Themas im Skript „Staatsorganisationsrecht“!

Nach Art. 30 GG ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. In Konkretisierung dieser Bestimmung sieht Art. 70 Abs. 1 GG für den Bereich der Gesetzgebung vor, dass die Länder das Recht der Gesetzgebung haben, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht.

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Das Grundgesetz hat dem Bund in zahlreichen Bereichen des besonderen Polizei- und Ordnungsrechts eine ausschließliche oder konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zugewiesen. Eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz besitzt der Bund z.B. nach Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 (Pass-, Melde- und Ausweiswesen), Nr. 5 (Grenzschutz), Nr. 6 und 6a (Luft- und Eisenbahnverkehr), Nr. 9a (internationale Terrorismusbekämpfung durch das Bundeskriminalpolizeiamt), Nr. 10 (Zusammenarbeit des Bundes und der Länder u.a. in der Kriminalpolizei und im Verfassungsschutz), Nr. 12 (Waffen- und Sprengstoffrecht), Nr. 14 (Schutz gegen Gefahren im Zusammenhang mit Kernenergie).

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Eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz ist dem Bund z.B. Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 (Vereinsrecht), Nr. 4 (Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer), Nr. 7 (Jugendschutz), Nr. 11 (Gewerberecht), Nr. 18 (Bodenschutz), Nr. 19 (Gesundheitsrecht), Nr. 20 (Lebensmittelrecht, Tierschutz), Nr. 22 (Straßenverkehrsrecht), Nr. 24 (Abfall- und Emissionsschutzrecht), Nr. 26 (Gentechnik- und Transplantationsrecht) Nr. 28 (Jagdrecht), Nr. 32 (Wasserhaushaltsrecht) zugewiesen.

In den Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung, in denen der Bund von seiner Zuständigkeit keinen Gebrauch gemacht hat, besitzen die Länder gemäß Art. 72 Abs. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz. Auf dieser Grundlage ist das Land Nordrhein-Westfalen in zahlreichen Bereichen des besonderen Gefahrenabwehrrechts gesetzgeberisch aktiv geworden: z.B. BauO NRW,

Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (v. Hippel/Rehborn Nr. 93).

BestG NRW,

Bestattungsgesetz NRW (v. Hippel/Rehborn Nr. 67).

FeiertagsG NRW,

Feiertagsgesetz NRW (v. Hippel/Rehborn Nr. 155).

LHundG NRW.

Landeshundegesetz NRW (v. Hippel/Rehborn Nr. 61).

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In anderen Materien besitzt der Bund Gesetzgebungskompetenzen kraft Annexkompetenz: z.B. § 29 LuftVG

Luftverkehrsgesetz (Sartorius I Ergänzungsband Nr. 975).

und § 2 LuftSichG

Luftsicherheitsgesetz (Sartorius I Ergänzungsband Nr. 976).

aufgrund Art. 73 Abs. 1 Nr. 6 GG; § 35 GewO

Gewerbeordnung (Sartorius I Nr. 800).

aufgrund Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 25.

Das Bundesverfassungsgericht begründet die Annexkompetenz des Bundes damit, dass Regelungen, die der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung in einer bestimmten Sachmaterie dienen, derjenigen Sachmaterie zuzurechnen seien, zu der sie in einem notwendigen Zusammenhang stehen.

Vgl. BVerfGE 8, 143.

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Das Grundgesetz sieht in den Art. 70 ff. GG keinen Kompetenztitel zugunsten des Bundes vor, der diesem eine Gesetzgebungskompetenz im Bereich „Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung“ als solchem zuweist. Daher fällt das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz der Länder. Diese ausschließliche Gesetzgebungskompetenz umfasst neben der Zuständigkeit zur Regelung der Gefahrenabwehr auch die ihr immanente Gefahrenvorsorge einschließlich der Verhütung zu erwartender Straftaten.

Vgl. Schenke Polizei- und Ordnungsrecht Rn. 23.

F. Allgemeine Polizei- und Ordnungsgesetzgebung in Nordrhein-Westfalen

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Verschaffen Sie sich einen ersten Überblick über die genannten Gesetze!

In Ausübung seiner ausschließlichen Gesetzgebungskompetenzen im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht hat Nordrhein-Westfalen das Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen (PolG NRW),

GV.NRW 2003, S. 441 mit Änderungen.

das Gesetz über die Organisation und die Zuständigkeit der Polizei im Lande Nordrhein-Westfalen (POG NRW)

GV.NRW 2002, S. 308, ber. S. 629 mit Änderungen.

sowie das Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden – Ordnungsbehördengesetz (OBG)

GV.NRW 1980, S. 528 mit Änderungen.

erlassen. Das Polizei- und Ordnungsbehördengesetz stimmt inhaltlich weitgehend mit dem Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der Länder (MEPolG) überein, der am 25.11.1977 von der Innenministerkonferenz beschlossen und im Jahre 1986 durch einen Vorentwurf zur Änderung des MEPolG (VEMEPolG) um Bestimmungen über die polizeiliche Informationserhebung und -verarbeitung ergänzt wurde.

Abgedruckt z.B. bei Schenke Polizei- und Ordnungsrecht im Anhang.

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Für die Verwaltungsvollstreckung durch die Ordnungsverwaltung gilt das Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW).

V. Hippel/Rehborn Nr. 73.

Für Kostenansprüche der Ordnungsverwaltung gegen den Bürger aufgrund von Amtshandlungen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW finden nach § 77 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bzw. Abs. 4 VwVG NRW die Ausführungsverordnung VwVG NRW (VO VwVG NRW)

V. Hippel/Rehborn Nr. 73a.

und Vorschriften des Gebührengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (GebG NRW)

V. Hippel/Rehborn Nr. 129.

Anwendung.

Für bestimmte polizeiliche Vollstreckungsmaßnahmen gelten die für die Ordnungsverwaltung geltenden Vorschriften entsprechend (s.u. Rn. 361, 382).

G. Verwaltungszuständigkeiten im Bereich des Polizei- und Ordnungsrechts

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Wiederholen Sie bei dieser Gelegenheit die Verwaltungszuständigkeiten bei Ausführung von Bundesgesetzen im Skript „Staatsorganisationsrecht“!

In Konkretisierung des Art. 30 GG sieht Art. 83 GG vor, dass die Länder die Bundesgesetze grundsätzlich als eigene Angelegenheit ausführen. Für den Bereich der Gefahrenabwehr bedeutet dies, dass eine bundeseigene Verwaltung im Bereich der Gefahrenabwehr nur ausnahmsweise existiert (z.B. Bundespolizei und Bundeskriminalamt, vgl. Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG; Kraftfahrtbundesamt und Bundesamt für Güterverkehr, vgl. Art. 87 Abs. 3 GG; Behörden der Wasser- und Schifffahrtsverwaltung, vgl. Art. 89 Abs. 2 S. 1 GG).

In der Fallbearbeitung dürfte allein die Bundespolizei als bundeseigene Verwaltung relevant sein. Denken Sie daran: Eine Bundesbehörde kann zur Wahrnehmung ihrer Gefahrenabwehraufgaben nur auf der Grundlage des für diese Behörde geltenden Gesetzes handeln (also z.B. die Bundespolizei nur auf der Grundlage des Bundespolizeigesetzes

Sartorius I Nr. 90.

). Nach diesem Gesetz bestimmt sich die Rechtmäßigkeit der Maßnahme der Bundesbehörde. Keinesfalls können Maßnahmen einer Bundesbehörde auf landesgesetzliche Ermächtigungen gestützt werden.

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Dass die Länder ihre Landesgesetze in eigener Zuständigkeit ausführen, wird im Grundgesetz nicht ausdrücklich erwähnt. Dies gilt als „Selbstverständlichkeit“.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 12.

Die Länder führen daher auch die im Bereich des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts erlassenen Landesgesetze in eigener Zuständigkeit aus.

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In allen Fällen, in denen die Länder die Verwaltungszuständigkeit im Bereich der Gefahrenabwehr innehaben, führen sie also die betreffenden Bundes- und Landesgesetze aus. Dazu gehört auch, dass sie die für die Ausführung der Gesetze notwendigen Behörden errichten und das Verwaltungsverfahren regeln.

H. Aufbau und Struktur der Polizei- und Ordnungsverwaltung in Nordrhein-Westfalen

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In Nordrhein-Westfalen ist die Wahrnehmung der Aufgaben der Gefahrenabwehr auf verschiedene Verwaltungsorganisationen, nämlich die Polizeiverwaltung einerseits und die Ordnungsverwaltung andererseits, verteilt (sog. Trennsystem; s.o. Rn. 22). Dementsprechend müssen der Aufbau und die Struktur der Polizeiverwaltung einerseits und der Ordnungsverwaltung andererseits stets getrennt betrachtet werden.

I. Organisation der Polizeiverwaltung

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Lesen Sie zum besseren Verständnis die zitierten Bestimmungen des POG NRW nach und schauen Sie sich darüber hinaus das POG NRW ruhig auch einmal näher an, um sich mit den Inhalt des Gesetzes vertraut zu machen!

Die Organisation der Polizeiverwaltung ist im POG NRW geregelt. Träger der Polizeiverwaltung ist gemäß § 1 POG NRW das Land Nordrhein-Westfalen. Als Polizeibehörden nennt § 2 Abs. 1 POG NRW das Landeskriminalamt (§ 13 POG NRW), das Landesamt für Zentrale Polizeiliche Dienste (§ 13a POG NRW), das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei (§ 13b POG NRW) und die Kreispolizeibehörden (Polizeipräsidien oder Landräte

Zwecks erleichterter Darstellung werden die Begrifflichkeiten hier – wie im gesamten Skript – geschlechtsneutral verwendet.

) (§ 11 POG NRW).

Einzelheiten zur Zuständigkeitsverteilung finden sich in den Verordnungen zur Umsetzung des POG sowie zur Änderung von Rechtsverordnungen vom 2.7.2007 (GV.NRW S. 214 ff.).

Wenn und soweit die Landräte als Kreispolizeibehörden tätig sind, handeln sie im Wege der sog. Organleihe als untere staatliche Landesbehörde (vgl. § 9 Abs. 2 LOG NRW,

Landesorganisationsgesetz (v. Hippel/Rehborn Nr. 70).

§ 58 Abs. 1 KrO NRW

Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (v. Hippel/Rehborn Nr. 30).

).

In der Fallbearbeitung dürften nur die Kreispolizeibehörden als Polizeibehörden von Bedeutung sein.

44

Wiederholen Sie an dieser Stelle bei Wissenslücken unter Umständen das Instrument der Aufsicht im Skript „Kommunalrecht NRW“!

Die Aufsicht (Dienst- und Fachaufsicht) ist in § 5 POG NRW geregelt. Danach führt das Innenministerium die Aufsicht über alle Polizeibehörden i.S.d. § 2 POG NRW (vgl. § 5 Abs. 1 POG NRW). In dienstrechtlichen Angelegenheiten führt das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei die Aufsicht über die Kreispolizeibehörden i.S.d. § 2 Abs. 1 POG NRW (vgl. § 5 Abs. 4 POG NRW). Nach § 5 Abs. 2 POG NRW kann das Innenministerium einer Polizeibehörde durch Rechtsverordnung für einen im Einzelnen bestimmten Aufgabenbereich gemäß §§ 13, 13a, 13b POG NRW die Aufsicht über andere Polizeibehörden oder Polizeieinrichtungen übertragen. Außerdem kann das Innenministerium nach § 5 Abs. 3 POG NRW einer Polizeibehörde für einen im Einzelfall bestimmten Aufgabenbereich die Weisungsbefugnis gegenüber anderen Polizeibehörden übertragen, soweit eine einheitliche Handhabung in diesem Aufgabenbereich erforderlich ist.

Im Rahmen der Aufsicht erteilte Weisungen sind keine Verwaltungsakte i.S.d. § 35 VwVfG NRW.

II. Organisation der Ordnungsverwaltung

45

Lesen Sie die genannten Vorschriften des OBG NRW nach!

Die Organisation der Ordnungsverwaltung ist im OBG geregelt. Die allgemeinen Ordnungsbehörden sind in § 3 OBGabschließend genannt: Danach nehmen die Gemeinden, vertreten durch die Bürgermeister (vgl. § 63 Abs. 1 S. 1 GO NRW), die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörden sowie die Kreise, vertreten durch die Landräte (vgl. § 42 lit. e KrO NRW), und die kreisfreien Städte, vertreten durch die Oberbürgermeister (vgl. hierzu § 40 Abs. 2 S. 3 GO NRW), die Aufgaben der Kreisordnungsbehörden als Selbstverwaltungsangelegenheit („Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung“, § 9 OBG) wahr. Die Bezirksregierungen sind gemäß § 3 Abs. 2 OBGLandesordnungsbehörden.

46

Die Aufsicht ist in § 7 OBGgeregelt. Gemäß § 7 Abs. 1 OBGführt der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde die Aufsicht über die örtlichen Ordnungsbehörden in den Kreisen. Nach § 7 Abs. 2 S. 1 OBGführt die Bezirksregierung die Aufsicht über die kreisfreien Städte als örtliche Ordnungsbehörden und über die Kreisordnungsbehörden. Die Bezirksregierung ist gemäß § 7 Abs. 2 S. 2 OBGgleichzeitig obere Aufsichtsbehörde über die kreisangehörigen Gemeinden als örtliche Ordnungsbehörden. Nach § 7 Abs. 3 ist das jeweils zuständige Ministerium die oberste Aufsichtsbehörde.

Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung sind Selbstverwaltungsangelegenheiten; daher haben auf sie bezogene Weisungen „Außenwirkung“ und sind daher Verwaltungsakte i.S.d. § 35 VwVfG NRW.

Vgl. OVG NRW NVwZ-RR 1995, 502.

47

Neben den allgemeinen Ordnungsbehörden gibt es Sonderordnungsbehörden. Gemäß § 12 Abs. 1 OBGhandelt es sich bei ihnen um Behörden, denen durch Gesetz oder Verordnung auf bestimmten Sachgebieten Aufgaben der Gefahrenabwehr oder in ihrer Eigenschaft als Sonderordnungsbehörden andere Aufgaben übertragen worden sind. Dazu gehören z.B. die untere Bauaufsichtsbehörde (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW, dazu Skript S_JURIQ-BaurechtNRW/Teil_5/Kap_E/Abschn_IV/Nr_1/Rz_380„Baurecht NRW“ Rn. 380 f.), die untere Denkmalbehörde (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 3 DSchG NRW

Denkmalschutzgesetz (v. Hippel/Rehborn Nr. 116).

), der Landesbetrieb Wald und Forst

Vgl. hierzu OVG NRW NWVBl. 2012, 436.

(vgl. § 61 LFoG NRW

Landesforstgesetz NRW (v. Hippel/Rehborn Nr. 117).

).

Die Feuerwehr und die kommunalen Rettungsdienste sind keine Behörden der Ordnungsverwaltung. Zwar bekämpfen sie – wie die Polizei und die Ordnungsverwaltung – Gefahren; sie bekämpfen die Gefahren aber durch den Einsatz eigener Kräfte. Insoweit unterscheiden sie sich von der Polizei und der Ordnungsverwaltung, die zur Gefahrenabwehr regelmäßig den für die Gefahr Verantwortlichen zur Gefahrenabwehr heranziehen.

I. Verteilung der Aufgaben zwischen der Polizei und der Ordnungsverwaltung

48

Da sowohl die Polizei als auch die Ordnungsverwaltung Aufgaben der Gefahrenabwehr wahrnehmen, bedarf es der Klärung, wie die Aufgaben der Gefahrenabwehr zwischen der Polizei und der Ordnungsverwaltung verteilt sind.

49

Lesen Sie § 1 Abs. 1 Sätze 1 und 3 PolG NRW und § 1 Abs. 1 OBG!

Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NRW und § 1 Abs. 1 OBGhaben sowohl die Polizei als auch die Ordnungsverwaltung die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Grundlegende Vorschrift für die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen der Polizei und der Ordnungsverwaltung im Bereich der Gefahrenabwehr ist § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW. Im Bereich der Gefahrenabwehr hat die Polizei danach in eigener Zuständigkeit tätig zu werden, „soweit ein Handeln der anderen Behörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint“. Im Verhältnis zur Ordnungsverwaltung wird damit festgelegt, dass die Polizei grundsätzlich nur subsidiär zuständig ist. Diese grundsätzlich nur subsidiäre Zuständigkeit der Polizei wird als „Eilkompetenz“ oder „Recht zum ersten Zugriff“ bezeichnet.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 26.

Die Eilkompetenz wird in der Praxis regelmäßig vor allem dann relevant, wenn Einsätze außerhalb der Dienstzeiten der (bürokratisch organisierten) Ordnungsverwaltung erforderlich sind oder wenn die Behörden möglichst schnell vor Ort sein müssen.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 26.

Beispiel

Der geistig verwirrte A wird an einem Wochenende in der Innenstadt von K aufgefunden. – Da die Ordnungsbehörden zu dieser Zeit keine Dienstzeit haben, muss sich die Polizei um A kümmern.

50

Die subsidiäre Zuständigkeit der Polizei nach § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW greift nach dessen Wortlaut (vgl. „außer in den Fällen des Satzes 2“) nicht, wenn die Polizei im Rahmen der Gefahrenabwehr Straftaten verhütet oder bekämpft und die erforderlichen Vorbereitungen für die Hilfeleistung und das Handeln in Gefahrenfällen trifft.

Beispiel

In der Fußgängerzone der Stadt B randaliert der alkoholisierte W und muss gebändigt werden. – Die Bändigung des W gehört zum Aufgabenbereich der Verhütung von Straftaten und unterfällt daher nicht dem Subsidiaritätsgrundsatz des § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW.

Die in § 1 Abs. 1 S. 2 PolG NRW genannten Aufgaben dienen der präventiven Bekämpfung künftiger Straftaten und fallen daher in den Bereich der Gefahrenabwehr. Somit sind sie streng abzugrenzen von der repressiven Verfolgung bereits begangener Straftaten, die sich allein nach den Vorschriften der Strafprozessordnung und des Ordnungswidrigkeitengesetzes richtet (s.a. Rn. 11)

Vgl. hierzu näher Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 18 Rn. 1 ff.

51

Typische polizeiliche Maßnahmen wie z.B. die Beschlagnahme einer Sache oder die Durchsuchung von Personen, Sachen oder Wohnungen können als präventive Bekämpfung künftiger Straftaten oder aber als repressive Verfolgung bereits begangener Straftaten zu qualifizieren sein.

Beispiel

Bei einer nächtlichen Streifenfahrt durch ein Wohnviertel wird die Polizei auf G aufmerksam, der – mit einem Rucksack bepackt – durch ein Wohnviertel läuft und sich dabei auffällig für die dort stehenden Einfamilienhäuser interessiert. Die Polizei spricht G an und durchsucht seinen Rucksack. Es stellt sich heraus, dass G Werkzeug im Rucksack mit sich führt, mit dem er Türen und Fenster aufhebeln könnte.

Beispiel

Anders als in Beispiel 1 sieht die Polizei den mit einem gut gefüllten Rucksack bepackten G aus einem Einfamilienhaus in Richtung Hauptstraße eilen. Als G merkt, dass er von der Polizei beobachtet wird, versucht er zu flüchten, wird aber von der Polizei nach einer kurzen Verfolgung gestellt. In dem Rucksack entdeckt die Polizei – neben dem Werkzeug – Diebesgut, das G bei dem gerade verübten Einbruch erbeutet hat.

Die Unterscheidung zwischen präventiven und repressiven polizeilichen Maßnahmen ist für folgende Fragen von Bedeutung: für die Frage des Rechtsschutzes (bei präventiven polizeilichen Maßnahmen: Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO; bei repressiven polizeilichen Maßnahmen: Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gemäß § 23 EGGVG), für die Frage des Verfahrensrechts (bei präventiven polizeilichen Maßnahmen: Verwaltungsverfahrensgesetz NRW; bei repressiven polizeilichen Maßnahmen: Verwaltungsverfahrensgesetz NRW gilt gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW nicht, statt dessen u.a. StPO) und für die Frage der Rechtmäßigkeit der konkreten polizeilichen Maßnahme (abhängig von den Vorgaben der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage).

52

Ob eine polizeiliche Maßnahme als präventive Bekämpfung einer künftigen Straftat und damit dem Bereich der Gefahrenabwehr oder als repressive Verfolgung einer bereits begangenen Straftat dem Bereich der Strafverfolgung zuzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Zweck der betreffenden Maßnahme.

Vgl. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 30.

In unserem Beispiel 1 oben (Rn. 51) verfolgt die Polizei bei ihrer Durchsuchung den Zweck festzustellen, ob G in seinem Rucksack Utensilien bei sich führt, die geeignet sind, um einen Einbruch zu begehen. Diese Feststellung dient dem Zweck, ggf. einen geplanten Einbruch und somit mögliche Rechtsverletzungen zu verhindern. Die Durchsuchung der Polizei ist daher als präventive Maßnahme zur Bekämpfung einer künftigen Straftat zu qualifizieren und richtet sich als Maßnahme der Gefahrenabwehr nach den einschlägigen Vorschriften des Polizeigesetzes NRW. In unserem Beispiel 2 oben (Rn. 51) dient die polizeiliche Durchsuchung demgegenüber dem Zweck festzustellen, was G in seinem Rucksack bei sich führt und ihn ggf. als auf frischer Tat ertappten Einbrecher zu überführen. Die Durchsuchung der Polizei ist daher als Maßnahme zur Verfolgung einer bereits begangenen Straftat zu qualifizieren und richtet sich als Maßnahme der Strafverfolgung nach den einschlägigen Vorschriften der Strafprozessordnung, gegen die gemäß § 23 EGGVG der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist.

In der Fallbearbeitung lässt sich der Zweck der betreffenden Maßnahme anhand der Begründung ermitteln, die die Polizei dem Betroffenen gegenüber abgibt.

Vgl. BVerwGE 47, 255.

Sollte sie keine oder keine eindeutige Begründung abgeben, bestimmen Sie den Zweck der betreffenden Maßnahme dadurch, dass Sie den objektiven Zweck nach dem Gesamteindruck der Maßnahme ermitteln.

Vgl. Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 18 Rn. 19.


Beachten Sie: Besteht ein Polizeieinsatz aus mehreren Maßnahmen, die voneinander abgrenzbar sind und zeitlich versetzt erfolgen, muss jede einzelne Maßnahme als präventiv oder repressiv qualifiziert werden!

53

In der Regel bereitet die Qualifikation einer polizeilichen Maßnahme als präventiv oder repressiv keine Schwierigkeiten. Ausnahmsweise können sich jedoch Probleme bei sog. „doppelfunktionalen Maßnahmen“ ergeben.

Zu dem weiteren, wohl weniger prüfungsrelevanten Problemkreis der Maßnahmen polizeilicher Eigensicherung s. Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 32.

Eine doppelfunktionale Maßnahme ist eine Maßnahme, die sowohl präventive als auch repressive Elemente enthält.

Beispiel

Die Polizei erhält den anonymen Hinweis, dass G im Keller seines Hauses das bei seinen Einbruchstouren erbeutete Diebesgut lagert, das er im Internet gewinnbringend verkaufen will. Die Polizei fährt daraufhin zum Haus des G, durchsucht den Keller und findet dort tatsächlich größere Mengen Diebesgut. Sie beschlagnahmt das Diebesgut und nimmt G vorläufig fest. – Soweit die Polizei gegenüber G einschreitet, um zu verhindern, dass G das Diebesgut gewinnbringend im Internet weiterverkauft, wird sie präventiv zur Vermeidung künftiger Straftaten tätig und somit im Bereich der Gefahrenabwehr. Soweit die Polizei das Diebesgut beschlagnahmt und G vorläufig festnimmt, wird die Polizei dagegen repressiv im Bereich der Strafverfolgung tätig.

54

Um zu verhindern, dass die Polizei bei den doppelfunktionalen Maßnahmen verschiedenen Regelungssystemen und unterschiedlichen Weisungshierarchien unterworfen ist, wird nach verbreiteter Ansicht der Schwerpunkt der Maßnahme anhand ihres objektiven Zwecks nach dem Gesamteindruck der Maßnahme ermittelt und die Maßnahme sodann dem dafür einschlägigen Regelungssystem unterworfen.

Vgl. BayVGH NVwZ 1986, 655.

In unserem Beispiel oben (Rn. 53) wäre der Schwerpunkt also anhand des objektiven Zwecks nach dem Gesamteindruck der polizeilichen Maßnahmen zu ermitteln. Der objektive Zweck der polizeilichen Maßnahmen bestand nach dem Gesamteindruck darin, G als Straftäter zu überführen. Der Schwerpunkt der polizeilichen Maßnahmen bestand daher in der Verfolgung bereits begangener Straftaten. Die Polizei handelt damit auf der Grundlage der Bestimmungen der Strafprozessordnung.

55

Diese Auffassung ist jedoch nicht unbestritten.

Vgl. mit unterschiedlichen Argumenten kritisch etwa Dietlein, in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 3 Rn. 31; Götz Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht § 18 Rn. 19; Wolffgang/Hendricks/Merz Polizei- und Ordnungsrecht in Nordrhein-Westfalen Rn. 45.

So steht z.B. Götz auf dem Standpunkt, dass die Qualifizierung einer polizeilichen Maßnahme anhand ihrer objektiven Zwecksetzung nicht auf eine Feststellung des Schwerpunkts der Gesamtmaßnahme hinauslaufe. Auf diesem Wege werde lediglich festgestellt, ob eine Maßnahme der Strafverfolgung vorliege. Sei dies der Fall, bleibe es dabei, dass Strafverfolgung vorliege und der Präventionszweck in der Strafverfolgung aufgehe. In unserem Beispiel oben (Rn. 53) ergreift die Polizei mit der Beschlagnahme des Diebesguts und der vorläufigen Festnahme des G mehrere Maßnahmen der Strafverfolgung. Sie haben den Nebeneffekt, G daran zu hindern, weitere Straftaten zu begehen. Es liegt somit ein Fall der sog. „Prävention durch Repression“ vor, in dem die polizeilichen Maßnahmen im Zweifel ausschließlich als strafprozessuale Maßnahmen zu qualifizieren sind.

Vgl. allgemein Rachor, in: Lisken/Denninger (Hrsg.) Handbuch des Polizeirechts 4. Aufl. 2007 K Rn. 30.

In der Fallbearbeitung werden Sie sehen, dass beide Ansichten regelmäßig zu demselben Ergebnis kommen, so dass Sie die Problematik zwar kennen und ansprechen, aber nicht überbewerten sollten.
Denken Sie daran: Die Problematik der doppelfunktionalen Maßnahme kann allein bei Maßnahmen der Polizei relevant werden, weil nur sie repressive Befugnisse im Rahmen der Strafverfolgung besitzt. In einer Fallbearbeitung, in der die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs zu prüfen sind, müssen Sie die Problematik der doppelfunktionalen Maßnahme bei der Frage der Eröffnung des Rechtswegs nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO erörtern; als abdrängende Sonderzuweisung kommt unter Umständen § 23 EGGVG – ggf. i.V.m. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (u.U. analog) – in Betracht.

Vgl. zum Rechtsweg bei nicht eindeutiger Zielrichtung einer polizeilichen Maßnahme OVG NRW NVwZ-RR 2014, 863; OVG Nds. NVwZ-RR 2014, 327.

Bei einer Fallbearbeitung im Öffentlichen Recht werden Sie aber – allein schon aus klausurtaktischen Gründen – das Eingreifen einer abdrängenden Sonderzuweisung verneinen können.

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