Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht NRW | Benutzung öffentlicher Einrichtungen

Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

Benutzung öffentlicher Einrichtungen

I. Benutzung öffentlicher Einrichtungen

150

Die Benutzung öffentlicher Einrichtungen richtet sich für den dort bezeichneten Personenkreis nach § 8 GO. Für andere Personen kann sich ein Benutzungsanspruch aus anderen Gründen ergeben, z.B. aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG (i.V.m der Selbstbindung der Verwaltung) oder aus der Sonderstellung der politischen Parteien aus Art. 21 GG (ggf. i.V.m. § 5 ParteiG) heraus.

Der Zugang zu kommunalen öffentlichen Einrichtungen richtet sich nicht allein nach den erwähnten Vorschriften. Vorrangig sind etwaige spezialgesetzliche Vorschriften. Von praktischer Bedeutung sind hierbei z.B. der Rechtsanspruch auf einen Kinderbetreuungsplatz (§ 3a Kinderbildungsgesetz NRW) oder der Zugang zu festgesetzten Volksfesten, Messen und Märkten (§ 70 GewO).

Neben den materiellen Anspruchsvoraussetzungen (dazu unter 1) ist die prozessuale Frage von Bedeutung, auf welchem gerichtlichen Wege die abgelehnte Person Rechtsschutz erlangen kann (dazu unter 2).

a) Überblick

151

Gemäß § 8 Abs. 2 GO sind alle Einwohner der Gemeinde im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde zu benutzen. Das Recht zur Benutzung vermittelt damit einen öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch.

Von dem öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch, der das „Ob“ der Benutzung betrifft, ist nach der sogenannten Zwei-Stufen-Theorie die Ausgestaltung dieses Benutzungsverhältnisses („Wie“ der Nutzung) zu unterscheiden.

BVerwG Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59; Venherm in Kleerbaum/Palmen, § 8 Erl. II. 4.

Letzteres kann von der Gemeinde privatrechtlich (i.d.R. mietvertraglich) oder öffentlich-rechtlich (Satzung, Anstaltsordnung etc.) geregelt werden.

Beispiel

Autoscooter-Betreiber A begehrt von der Gemeinde den Zugang zum im Gemeindeeigentum stehenden Kirmesplatz, um dort sein Fahrgeschäft aufzustellen. Die Kirmes ist keine nach § 69 GewOo festgesetzte Veranstaltung, so dass § 8 Abs. 2 GO anwendbar ist. Die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses erfolgt durch Mietvertrag, in dem z.B. die Mietzeit, der Mietzins, die Kaution, die Endreinigung etc. geregelt sind. Die Frage nach der Zulassung zum Kirmesplatz ist öffentlich-rechtlicher Natur, da hierfür § 8 Abs. 2 GO streitentscheidend ist, während Streitigkeiten um die Endreinigung, Stromkosten etc. sich nach Mietrecht beurteilen und damit privatrechtlicher Natur sind.

b) Prüfung im Einzelnen

152

Sofern der Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung nach § 8 Abs. 2 GO begehrt wird, kommt folgender Anspruchsaufbau in Betracht:

Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung

I.

Öffentliche Einrichtung der Gemeinde

 

II.

Berechtigter Personenkreis (§ 8 Abs. 2–4 GO)

 

III.

Im Rahmen des geltenden Rechts

 

 

1.

entsprechend der Widmung

 

 

 

 

Entspricht die Widmung den bestehenden Gesetzen?

Rn. 157

 

 

 

kein Anspruch auf Erweiterung

Rn. 158

 

2.

kein Verstoß gegen gesetzliche Regelungen

 

 

 

 

bei Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Sachbeschädigungsgefahr für die Einrichtung durch Nutzer selbst/durch Dritte

Rn. 159, 160

IV.

Rechtsfolge

 

 

 

Grundsatz: Gebundener Anspruch

 

 

 

 

Bei Überschreitung der Kapazitätsgrenze: Umwandlung in Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung

Rn. 162

aa) Öffentliche Einrichtung der Gemeinde

153

Zunächst muss es sich um eine öffentliche Einrichtung handeln.

Eine öffentliche Einrichtung ist jeder Gegenstand, den die Gemeinde im öffentlichen Interesse unterhält und durch Widmung (= Zweckbestimmung) der allgemeinen Benutzung zugänglich macht.

OVG NRW Urteil vom 23.10.1968, III a 1522/64 –, OVGE 24, 175 f.; Venherm in Kleerbaum/Palmen, § 8 Erl. I., Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 8, Anm. 2; vgl. auch Schoch NVwZ 2016, 257, 259.

Die Widmung kann ausdrücklich durch Ratsbeschluss, Satzung etc. oder konkludent erfolgen. Nicht abschließend aufgeführte Regelbeispiele für öffentliche Einrichtungen der Gemeinden finden sich in § 107 Abs. 2 S. 1 GO.

Beispiel

Eine Stadthalle dient gemäß ihrer Benutzungsordnung zur Durchführung von kulturellen Veranstaltungen.

Eine Festwiese wird alljährlich für die Frühjahrskirmes zur Verfügung gestellt.

Auf der städtischen Internet-Homepage werden auf einer „shopping mall“ dem örtlichen Einzelhandel Werbeflächen zur Verfügung gestellt.

Das schwarze Brett im Wartezimmer des Standesamtes dient als Werbefläche für private Hochzeitsdienstleister.

Eine Internet-Domain wird durch die Tochtergesellschaft einer Stadt für interessierte ortsansässige Fimen angeboten.

OVG NRW Beschluss vom 19.5.2015 – 15 A 86/14 –, DÖV 2015, 1020.

Die Stadt betreibt eine Schwimmhalle als Einrichtung der Daseinsvorsorge zur sozialen Betreuung der Einwohner des Stadtgebietes und weist – neben dem Angebot des öffentlichen Schwimmens – auch Schulen und Vereinen bestimmte Hallenzeiten zur Nutzung für sportliche Zwecke zu.

VG Aachen Urteil vom 20.1.2015 – 4 K 699/14 –, juris.

Beispiel

Nicht zur allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht werden die Verwaltungseinrichtungen, da diese unmittelbar der verwaltungsinternen Erledigung der Dienstgeschäfte dienen. Anders kann der Fall liegen, wenn bestimmte Einrichtungen der Gemeinde, wie Veranstaltungsräume auch für externe gesellschaftliche Ereignisse oder Ausstellungen seitens der Gemeinde gewidmet sind.

Auch keine öffentlichen Einrichtungen im Sinne des § 8 GO sind die Sachen im Gemeingebrauch (öffentliche Straßen, Wege, Plätze), die ohnehin von jedermann benutzt werden können.

154

Da § 8 GO nur gemeindliche Einrichtungen umfasst, muss die Gemeinde die Verfügungsgewalt über die Einrichtung haben. Dies ist nicht nur der Fall, wenn sie selbst Eigentümerin der Einrichtung ist, sondern immer schon dann, wenn die Gemeinde maßgebliche rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf den formalen Eigentümer der Einrichtung hat.

BVerwG Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59; OVG NRW Beschluss vom 19.5.2015 – 15 A 86/14 –, DÖV 2015, 1020; Wansleben in Held/Winkel, § 8 Anm. 2.

Beispiel

Die Gemeinde ist Allein- oder Mehrheitseigentümerin der Geschäftsanteile an der „Stadthallen-GmbH“. Die Stadthallen-GmbH betreibt eine Stadthalle. Obwohl die Stadthallen-GmbH eine juristische Person des privaten Rechts ist, handelt es sich bei der Stadthalle um eine öffentliche Einrichtung, da die Gemeinde aufgrund ihrer Anteilsmehrheit maßgebliche gesellschaftsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten auf die Gesellschaftsorgane und deren Entscheidungen hat.

Zwar liegt in solchen Fällen eine öffentliche Einrichtung vor, allerdings kann sich der Anspruch dann nicht gegen die GmbH auf Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung richten, da diese nicht Anspruchsverpflichtete eines Anspruchs aus § 8 Abs. 2 GO sein kann. Es besteht vielmehr ein „Einwirkungsanspruch“ oder „Verschaffungsanspruch“ gegen die Gemeinde gerichtet auf Einwirkung auf die GmbH mit der Zielrichtung, dass diese die öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Gemeinde erfüllt. Die Einwirkung der Gemeinde auf die GmbH erfolgt nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (Weisungsrechte nach Gesellschaftsvertrag, Einflussnahme in der Gesellschafterversammlung und/oder Anweisung der Geschäftsführung etc.). Es gibt also für die Gemeinde „keine Flucht ins Privatrecht“. Sollte eine Gemeinde eine für die Einwohner bedeutsame öffentliche Einrichtung privatisieren und sich jeglicher Einflussnahme auf die Betriebsführung des künftigen privaten Betreibers entziehen wollen, so sind dabei die rechtlichen Grenzen von Privatisierungen zu beachten, die sich aus dem gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht ergeben (vgl. im Einzelnen Rn. 23).

bb) Berechtigter Personenkreis

155

Der Personenkreis, der nach § 8 Abs. 2 GO einen Zulassungsanspruch haben kann, umfasst drei Gruppen:

alle Einwohner der Gemeinde, also alle natürlichen Personen, die in der Gemeinde wohnen (§ 21 Abs. 1 GO),

juristische Personen (z.B. GmbH, AG) oder Personenvereinigungen (z.B. Ortsverband einer politischen Partei), die in der Gemeinde ihren Sitz haben (§ 8 Abs. 4 GO) und

Grundbesitzer und Gewerbetreibende, die nicht in der Gemeinde wohnen, für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen, die in der Gemeinde für Grundbesitzer und Gewerbetreibende bestehen (z.B. öffentliche Kanalisation).

Beispiel

Kaufmann K wohnt in der Stadt Dormagen. Er betreibt ein Modegeschäft auf der Königsallee in Düsseldorf. Obwohl er nicht Einwohner der Stadt Düsseldorf ist, hat er für sein Geschäft einen Anspruch auf Benutzung der Entwässerungs- und Straßenreinigungseinrichtungen.

Personen, die nicht zu diesem berechtigten Personenkreis gehören, haben damit keinen unmittelbaren Zulassungsanspruch aus § 8 Abs. 2 GO.

Sie können allerdings in zwei Fallgruppen einen Zulassungsanspruch aus anderen Vorschriften herleiten:

Die erste Fallgruppe betrifft die (häufigen) Fälle, in denen eine Gemeinde ihre öffentliche Einrichtung auch Nichteinwohnern zur Nutzung gewidmet hat (z.B. ein gemeindliches Schwimmbad). Wenn entgegen der Widmung die Gemeinde einem Nichteinwohner die Zulassung verweigert, kann er einen Zulassungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der Selbstbindung der Verwaltung herleiten.

Die zweite Fallgruppe betrifft die (klausurträchtigen) Fälle, in denen eine Partei in der Gemeinde keine örtliche Gliederung besitzt. Aufgrund der Sonderstellung der politischen Parteien aus Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG muss sie im Ergebnis die Möglichkeit haben, sich auch dort darzustellen, wo sie nicht ihren Sitz hat. Deshalb hat sie einen Anspruch auf gleichen Zugang nach § 5 ParteiG i.V.m. Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG, wenn ein Träger öffentlicher Gewalt den Parteien Einrichtungen zur Verfügung stellt.

Venherm in Kleerbaum/Palmen, § 8 Erl. II. 3.

cc) Im Rahmen des geltenden Rechts

156

Ein Zulassungsanspruch besteht nur, wenn sich die beabsichtigte Nutzung „im Rahmen des geltenden Rechts“ bewegt. Dies ist nicht der Fall, wenn

der Widmungszweck nicht eingehalten wird,

die Nutzung mit hoher Wahrscheinlichkeit zu  – vom Veranstalter oder Teilnehmern ausgehenden – Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Rechtsverstößen) führen wird

der Nutzer nach den Grundsätzen der Zweckveranlassung ordnungspflichtig ist nach den §§ 17, 18 OBG NRW oder

er selbst zwar nicht die Störung verursacht, aber aufgrund ordnungsrechtlichen Notstands im Sinne des § 19 OBG NRW als nicht verantwortliche Person dergestalt in Anspruch genommen wird, dass seine Zulassung abgelehnt werden muss.

(1) Im Rahmen der Widmung

157

Die beabsichtigte Nutzung der öffentlichen Einrichtung muss sich im Rahmen der Widmung (Zweckbestimmung) der Einrichtung halten.

Um dies prüfen zu können, muss der Inhalt der Widmung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht festgestellt werden. Sodann ist zu prüfen, ob die festgestellte Widmung den bestehenden Gesetzen entspricht (insbesondere dem Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 GG). Sofern die Widmung nicht rechtswidrig sein sollte, unterliegt sie im Übrigen dem weiten Gestaltungsspielraum der Gemeinde.

OVG NRW Beschluss vom 19.5.2015 – 15 A 86/14 –, DÖV 2015, 1020.

Als Ausprägung ihrer Organisationshoheit, die Teil der nach Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW geschützten eigenverantwortlichen Aufgabenerledigung ist, ist die Gemeinde berechtigt, Regelungen über die Voraussetzungen, Bedingungen, Art und Umfang der Benutzung zu treffen.

VG Aachen Urteil vom 20.1.2015 – 4 K 699/14 –, juris.

Auch nach Eröffnung der öffentlichen Einrichtung ist die Gemeinde jederzeit befugt, die Zweckbestimmung zu erweitern oder einzuschränken. Nutzungsbeschränkungen müssen sich aber in Anbetracht des Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 GG an sachlichen Gründen orientieren.

Beispiel

Die Gemeinde G hat eine Freifläche im Ortszentrum unter anderem auch für Zirkusveranstaltungen mit Tierpräsentationen gewidmet. Obwohl es nach dem Tierschutzgesetz nicht verboten ist, schränkt der Rat der Gemeinde aus Erwägungen des schonenden Umgangs mit Wildtieren, aufgrund von Beschwerden von Zirkusbesuchern, des damit verbundenen erhöhten Verwaltungsaufwandes und der nicht auszuschließenden Besuchergefährdung für die Zukunft die Nutzung der Freifläche dergestalt ein, dass Wildtierpräsentationen dort nicht mehr veranstaltet werden dürfen.

VG München, Urteil vom 6.8.2014 – 7 K 13.2449 –, juris.

Die Stadt S betreibt eine Schwimmhalle für das öffentliche Schwimmen ihrer Einwohner sowie für das Schul- und Vereinsschwimmen. Da eine gleichzeitige Nutzung der Schwimmhalle durch alle Nutzungsberechtigten ausgeschlossen ist (vgl. Tauchvereine, Turmspringen, Schwimmunterricht, Schulschwimmen, Aquajogging etc.), legt die Stadt in einem Hallenbelegungsplan zeitliche Kontingente fest, in denen die Halle den einzelnen Nutzergruppen zur Verfügung gestellt wird.

VG Aachen Urteil vom 20.1.2015 – 4 K 699/14 –, juris.

In beiden Beispielen beruhen die Nutzungsbeschränkungen nicht auf sachwidrigen Erwägungen und sind somit nicht rechtswidrig. Es wäre zwar rechtlich (auch) möglich, dies anders zu regeln (z.B. im Zirkusbeispiel wie bislang mit Wildtierpräsentationen bzw. im Schwimmhallenbeispiel mit einer anderen Verteilung). Hierzu ist aber die Gemeinde aufgrund ihres weiten Gestaltungsspielraums nicht verpflichet, sofern jedenfalls die von ihr bestimmte Widmung nicht sachwidrig ist.

Erst nachdem die Rechtmäßigkeit der Widmung überprüft worden ist, ist zu klären, ob die beabsichtigte Nutzung dem rechtmäßigen Widmungsinhalt entspricht.

Beispiel

Die Stadt Wertheim stellt aufgrund eines Ratsbeschlusses eine bestimmte städtische Freifläche seit mehreren Jahren in den Monaten Mai bis August für Open Air-Konzerte, Kundgebungen und Parteiversammlungen zur Verfügung. Im Hinblick auf die heranrückenden Kommunalwahlen ändert der Rat die Zweckbestimmung und beschließt den „Ausschluss von extremistischen Parteien“ von der Nutzung der Freifläche. Die dem rechten politischen Spektrum zuzuordnende, aber nicht verbotene N-Partei beantragt die Durchführung einer Parteiveranstaltung im Juli des Jahres.

Die ursprüngliche Widmung stand in sachlicher (u.a. Parteiveranstaltungen) und zeitlicher Hinsicht (Mai bis August) der beabsichtigten Nutzung nicht entgegen. Die Änderung der Widmung durch den späteren Ratsbeschluss ist rechtswidrig und damit unwirksam, da sie gegen das Gleichheitsgebot von Parteien bei der Zurverfügungstellung öffentlicher Einrichtungen verstößt (Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 21 GG und § 5 Parteiengesetz). Solange eine Partei nicht vom Bundesverfassungsgericht nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG verboten wird, dürfen Hoheitsträger diese nicht entgegen des Prinzips der abgestuften Chancengleichheit (vgl. § 5 Parteiengesetz) gleichheitswidrig benachteiligen. Für die Feststellung der Widmung der Freifläche greift damit wieder die ursprüngliche Widmung. Da sich die beabsichtigte Nutzung innerhalb dieser bewegt, liegt eine Nutzung im Rahmen des geltenden Rechts vor. Sofern allerdings die Freifläche für diesen Termin bereits belegt sein sollte bzw. konkurrierende Nutzungsansprüche von anderen geltend gemacht werden, so wäre die Bewerberauswahl im Rahmen einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung zu treffen (siehe hierzu unter Rn. 162).

158

Es besteht damit nur ein Zulassungsanspruch im Rahmen der Widmung. Ein Anspruch auf Erweiterung der Widmung besteht nicht.

Rehn/Cronauge/von Lennep/Knirsch § 8 Anm. II.1 m.w.N.

Die Errichtung und Erweiterung öffentlicher Einrichtungen innerhalb ihrer Leistungsfähigkeit nach § 8 Abs. 1 GO sind vielmehr Entscheidungen, die die Gemeinde im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts eigenständig treffen kann. Ein Einwohner hat damit weder ein subjektives Recht auf Errichtung einer öffentlichen Einrichtung noch auf Änderung (Erweiterung) der Widmung.

OVG NRW Beschluss vom 30.4.2004 – 15 A 1130/04 –, NWVBl. 2004, 387; Venherm in Kleerbaum/Palmen, § 8 Erl. II.1.

Beispiel

Da der Kirmesplatz belegt ist, verweigert der Oberbürgermeister der kreisfreien Stadt K dem Autoscooter-Betreiber A einen Standplatz. A macht geltend, dass neben dem Kirmesplatz sich noch eine hinreichend große Freifläche befände. Da dies eine Erweiterung der Widmung bedeuten würde, ist der Oberbürgermeister nicht verpflichtet, den A für die Freifläche zuzulassen.

(2) Kein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung

159

Zudem darf die beabsichtigte Nutzung nicht aufgrund eines Verhaltens des Veranstalters bzw. von Teilnehmern der Veranstaltung gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen.

Vgl. Klausurfall von Spahlholz in Hofmann/Beckmann, Fall 13 (S. 133).

Beispiel

Wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststünde, dass bei einer Veranstaltung einer politischen Partei durch Teilnehmer der Straftatbestand der Volksverhetzung (§ 130 Abs. 1 StGB) verwirklicht wird, läge die Benutzung der Stadthalle nicht mehr im Rahmen des geltenden Rechts.

Gleiches gilt, wenn Redner auf einer Veranstaltung sich mit gleichem Wahrscheinlichkeitsgrad nach den §§ 185 ff. StGB wegen Beleidigung strafbar äußern oder zu Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten aufrufen.

BayVGH Beschluss vom 21.1.1988 – 4 CE 87.03883 –, NJW 1989, 2491.

(3) Bei Störungen von Dritten

160

Wenn entsprechende Störungen von Dritten verursacht werden, so kann die Zulassung nur dann abgelehnt werden, wenn der Nutzer (Veranstalter) dafür ausnahmsweise nach den Grundsätzen der Zweckveranlassung ordnungspflichtig ist nach §§ 17, 18 OBG NRW oder die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme nicht verantwortlicher Personen nach § 19 OBG NRW vorliegen.

Burgi § 16 Rn. 29.

Bei befürchteten Gegendemonstrationen mit möglichen Gewalttätigkeiten durch die Gegendemonstranten ist es grundsätzlich Aufgabe der Gefahrenabwehrbehörde, den rechtmäßig handelnden Nichtstörer als Veranstalter zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit zu schützen. Dabei hat die zuständige Behörde auch die Möglichkeit eines Versammlungsverbotes gegenüber den Störern zu prüfen.

VGH Baden-Württemberg Urteil vom 28.8.1986 – 1 S 3241/81 –, NVwZ 1987, 2697.

Von diesen (Gegen-)Demonstranten ausgehende Beschädigungen hat der rechtmäßige Nutzer der öffentlichen Einrichtung nicht zu vertreten und diese können daher grundsätzlich nicht Grundlage der Nutzungsuntersagung sein.

VGH Bayern Beschluss vom 21.1.1988 – 4 CE 87.03883 –, Bay VBl. 1988, 403; Schoch NVwZ 2016, 257, 263.

Beim Ausnahmefall des ordnungsrechtlichen Notstandes sind die (engen) Voraussetzungen detailliert zu prüfen und mit entsprechenden Tatsachen zu belegen.

Vgl. im Einzelnen: Weber KommPWahlen 2010, 35 ff.

161

Im Falle hoch wahrscheinlicher Sachbeschädigungen kann die Zulassung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eingeschränkt oder mit Auflagen versehen werden (z.B. Abschluss von Versicherungen, Kaution).

Vgl. Hofmann/Theisen/Bätge 2.3.4.1.2.

Häufiges Klausurproblem ist die Ablehnung der Zulassung einer politischen Partei aufgrund ihrer angeblichen Verfassungswidrigkeit.

Die Ablehnung ist in diesen Fällen mit dieser Begründung rechtswidrig, solange die Partei nicht durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG für verfassungswidrig erachtet wird. Bis zu einer solchen Entscheidung behält sie ihre Rechte als politische Partei („Parteienprivileg“). Aufgrund des Entscheidungsmonopols des Bundesverfassungsgerichts ist insbesondere die Bezeichnung als „extremistisch“ oder „verfassungsfeindlich“ in Verfassungsschutzberichten für die Frage der Zulassung nicht maßgebend.

dd) Rechtsfolge

162

Grundsätzlich besteht ein gebundener Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung. Bei Erreichen der Kapazitätsgrenze wandelt sich dieser um in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung.

OVG NRW Beschluss vom 18.12.1992 – 15 B 4474/92 –, NWVBl 1993, 216.

Beispiel

Die städtische Grillhütte wird vom Gebäudemanagement der Stadt S an Wochenenden regelmäßig an Interessierte vermietet. Für den letzten Samstag im Juli liegen bereits drei Anfragen vor. Da die Grillhütte an einem Tag nur einmal vermietet werden kann, wandelt sich der Zulassungsanspruch um in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung. Maßgebliches Auswahlkriterium wird regelmäßig der Eingang des Antrags sein (Prioritätsprinzip).

Da es sich bei der Ablehnung eines Bewerbers und Zulassung eines anderen Bewerbers um eine Ungleichbehandlung handelt, agiert der Bürgermeister nur dann ermessensfehlerfrei, wenn dafür ein sachlicher Grund besteht. Dieser manifestiert sich in sachgerechten Auswahlkriterien.

Beispiel

Zeitpunkt des Eingangs der Anträge, Eignung (z.B. Sicherheit, Attraktivität), „rollierendes System“ (abwechselnde Zulassung bei gleicher Eignung), Losziehung.

2. Prozessuale Durchsetzung des Benutzungsanspruchs

163

Von wichtiger Bedeutung in Praxis und Klausur ist die prozessuale Durchsetzung des Benutzungsanspruches nach § 8 Abs. 2 GO.

Die Problematik ist dann gegeben, wenn der Anspruchsteller einen Antrag auf Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung gestellt hat, den der Bürgermeister abgelehnt hat. Wenn dann nach der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gefragt wird, muss in der Regel die Zulässigkeit einer Klage geprüft werden. Sofern eine besondere Eilbedürftigkeit besteht, etwa weil eine politische Partei bereits ihren Parteitag terminiert hat und ihr die Zulassung zur gemeindlichen Veranstaltungshalle kurz vorher verweigert wird, kommt einstweiliger Rechtsschutz (nach § 123 Abs. 1 VwGO) in Betracht. Nachfolgend wird das Aufbauschema für die Prüfung der Zulässigkeit einer Klage dargestellt:

Erfolgsaussichten einer Klage auf Benutzung einer kommunalen Einrichtung

I.

Zulässigkeit

 

 

1.

Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

 

 

 

a)

Streitgegenstand: Zulassung („Ob“) oder Art der Benutzung („Wie“)

 

 

 

 

 

maßgeblich: klägerisches Begehren (§ 88 VwGO)

Rn. 165

 

 

 

 

aa)

Zulassung ist öffentlich-rechtlich (§ 8 Abs. 2 GO)

 

 

 

 

 

bb)

Art der Benutzung: privatrechtlich (Mietvertrag) oder öffentlich-rechtlich (Satzung)

 

 

 

 

 

Bei privater Trägerschaft: öffentlich-rechtlicher Verschaffungsanspruch gegen Gemeinde (§ 8 Abs. 2 GO analog)

Rn. 166

 

 

b)

nicht verfassungsrechtlicher Art

 

 

 

c)

keine abdrängende Zuständigkeitsverweisung

 

 

2.

Statthafte Klageart

 

 

 

 

Grundsatz: Verpflichtungsklage, da Zulassung Verwaltungsakt

 

 

 

 

 

Bei Trägerschaft: von juristischen Personen mit Einwirkungsmöglichkeit der Gemeinde (GmbH, Anstalt des öffentlichen Rechts etc.): Leistungsklage gegen Gemeinde gerichtet auf Einwirkung auf den verselbständigten Träger

Rn. 167

 

3.

Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO

 

 

 

a)

Möglicher Anspruch auf Zulassung

 

 

 

b)

bzw. Verschaffungsanspruch aus § 8 Abs. 2 GO (bei verselbstständigten Trägern)

 

 

 

c)

bei Parteien u. U. aus Art. 21 GG, § 5 Abs. 1 ParteiG

 

 

4.

Klagegegner bei der Verpflichtungsklage: Gemeinde gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

 

 

5.

Beteiligtenfähigkeit

 

 

 

a)

Bei Vereinigungen § 61 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 8 Abs. 2, Abs. 4 GO
und bei Parteien aus § 3 ParteiG

 

 

 

b)

Gemeinde gemäß § 61 Nr. 1 VwGO als juristische Person

 

 

6.

Vorverfahren entbehrlich (§ 110 Abs. 1 S. 2 JustG NRW)

 

 

7.

Klagefrist, § 74 Abs. 2 VwGO

 

 

8.

Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

 

II.

Begründetheit, (+), wenn Anspruch (§ 8 Abs. 2 GO) besteht

 

164

Für die Klage auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn der Streitgegenstand öffentlich-rechtlicher Natur ist.

165

Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem klägerischen Begehren (§ 88 VwGO). Begehrt wird die Zulassung zur öffentlichen Einrichtung. Streitentscheidend ist hierfür die öffentlich-rechtliche Regelung des § 8 Abs. 2 GO. Nach der Zwei-Stufen-Theorie sind Streitigkeiten über die Zulassung („Ob“ der Benutzung) öffentlich-rechtlicher Natur, während Streitigkeiten über die Art und Weise der Benutzung („Wie“) abhängig sind von der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses. Ist es privatrechtlich ausgestaltet (z.B. in Form eines Mietvertrages), so sind entsprechende Streitigkeiten darüber auch privatrechtlicher Natur.

166

Wird die Einwirkung der Gemeinde auf den rechtlich selbstständigen Träger der öffentlichen Einrichtung (z.B. Stadtwerke-GmbH) begehrt, über den die Gemeinde eine maßgebliche Verfügungsgewalt hat, so wird auch hierbei ein aus § 8 Abs. 2 GO ableitbarer öffentlich-rechtlicher Einwirkungsanspruch geltend gemacht.

BVerwG Beschluss vom 29.5.1990 – 7 B 30/90 –, NVwZ 1991, 59; Wansleben in Held/Winkel, § 8 Anm. 2.

167

Die maßgebliche Klageart ist bei der Klage auf Zulassung zu der öffentlichen Einrichtung die Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Hs. 2 VwGO. Mit der Zulassung wird ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW begehrt. Auch in Fällen, in denen ein Zulassungsantrag durch Bescheid des Bürgermeisters abgelehnt worden ist, ist das Klageziel nicht auf Aufhebung des Ablehnungsbescheids, sondern auf Erlass der begünstigenden Zulassung gerichtet.

Wird dagegen die Einwirkung der Gemeinde auf einen rechtlich selbstständigen Träger der öffentlichen Einrichtung begehrt, über den die Gemeinde eine maßgebliche Verfügungsgewalt hat, so ist das Rechtsschutzziel nicht der Erlass eines Verwaltungsaktes, sondern eine Leistung in Form der Einwirkungshandlung der Gemeinde. Für dieses Begehren ist die Leistungsklage statthaft.

168

Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis folgt aus dem möglichen Zulassungsanspruch aus § 8 Abs. 2 GO.

169

Die Beteiligtenfähigkeit beurteilt sich nach § 61 VwGO.

Beteiligtenfähigkeit ist die Fähigkeit, am verwaltungsgerichtlichen Verfahren beteiligt zu sein.

Bei Parteien gilt folgende Differenzierung:

Ortsverbände der Parteien sind als Vereinigungen im Sinne von § 61 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähig, da ihnen das Recht aus § 8 Abs. 2 und 4 GO zustehen kann. Für Parteien als solche und ihre Gebietsverbände der höchsten Stufe trifft § 3 ParteiG eine Sondervorschrift, wonach diese unter ihrem Namen klagen können.

170

Richtiger Klagegegner ist bei der Erhebung einer Verpflichtungsklage die Gemeinde gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

171

Eines vorherigen Widerspruchsverfahrens bedarf es gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Var. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 S. 2 JustG NRW nicht.

172

Die Verpflichtungsklage ist gemäß § 113 Abs. 5 VwGO begründet, wenn dem Kläger ein Anspruch nach § 8 Abs. 2 GO auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung zusteht.

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