Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen - Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden

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Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden

A. Überblick

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Sofern sich die Gemeinde – wie ein Privater – am allgemeinen Wirtschaftsleben unmittelbar oder mittelbar betätigt, sind in erster Linie zwei Aspekte zu bedenken:

Zum einen muss aus Sicht der Einwohner der Gemeinde und des gemeinen Wohls insgesamt Vorsorge getroffen werden gegen ein zu risikoreiches Handeln der Gemeinde und gegen ein Handeln, das nicht mehr aus Gemeinwohlmotiven erfolgt, sondern aus anderen Gründen.

Zum anderen müssen private Konkurrenten in gewissem Umfang vor einer zu ausgedehnten gemeindlichen Tätigkeit im allgemeinen Wirtschaftsleben geschützt werden, da die Gemeinde über Wettbewerbsvorteile verfügt (z.B. fehlende Insolvenzfähigkeit nach § 128 Abs. 2 GO), und ein zu starkes Verdrängen Privater am Marktgeschehen auch nicht im allgemeinen Interesse liegt.

Da es auf der anderen Seite aus Gründen der wirtschaftlichen Aufgabenerledigung und der effektiven Versorgung der Einwohner – besonders in Mangelsituationen – durchaus Sinn machen kann, dass sich eine Gemeinde am Wirtschaftsleben wie ein Privater beteiligt, hat der Gesetzgeber eine schwierige Abwägung vorzunehmen. Das Ergebnis dieser Abwägung findet sich in den öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsbeschränkungen der §§ 107 ff. GO.

Bei der Frage, welche konkrete Rechtsnorm für das betreffende gemeindliche Handeln Anwendung findet, sind zwei entscheidende Weichenstellungen vorzunehmen:

I. Unmittelbare oder mittelbare Betätigung am Wirtschaftsmarkt

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Erfolgt die Betätigung durch die Gemeinde unmittelbar ohne Gründung bzw. Beteiligung an einer (juristischen) Person des Privatrechts oder öffentlichen Rechts, so richtet sich die Frage der Zulässigkeit einer solchen Tätigkeit nach § 107 GO bzw. für die energiewirtschaftliche Betätigung nach § 107a GO.

Erfolgt die Betätigung dagegen durch die Gemeinde mittelbar durch Gründung bzw. Beteiligung an einer (juristischen) Person des Privatrechts oder öffentlichen Rechts, so ist Ausgangspunkt für die Frage der Zulässigkeit einer solchen Tätigkeit § 108 GO für juristische Personen des Privatrechts bzw. § 114 GO für Eigenbetriebe und § 114a GO für Anstalten des öffentlichen Rechts. Diese Vorschriften verweisen aber sodann auf die grundlegenden Voraussetzungen des § 107 GO bzw. des 107a GO.

II. Betrieb von Unternehmen oder Einrichtungen

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Die zweite entscheidungserhebliche Weichenstellung erfolgt im Rahmen des § 107 GO. Es ist zu entscheiden, ob die Betätigung

entweder eine wirtschaftliche Betätigung eines Unternehmens ist oder

eine „nichtwirtschaftliche“ Betätigung einer Einrichtung ist.

Die Abgrenzung zwischen den Betätigungsformen „wirtschaftlich“ bzw. „energiewirtschaftlich“ einerseits und der „nichtwirtschaftlichen“ Betätigung andererseits erfolgt nicht nach kaufmännischen Gesichtspunkten, sondern branchenbezogen. Die energiewirtschaftlichen sowie die „nichtwirtschaftlichen“ (insbesondere sozialen, kulturellen, gesundheitlichen und umweltförderlichen) Betätigungen sind im Vergleich zu wirtschaftlichen Betätigungen (z.B. Parkhausbetrieb, Flughäfen, Öffentlicher Personennahverkehr) unter erleichterten Voraussetzungen zulässig. Handelt es sich um eine wirtschaftliche (auch energiewirtschaftliche) Betätigung, dann betreibt die Gemeinde ein „Unternehmen“ im kommunalrechtlichen Sinne. Handelt es sich dagegen um eine „nichtwirtschaftliche“ Betätigung, dann betreibt die Gemeinde eine „Einrichtung“.

Was ein Unternehmen (= wirtschaftliche Betätigung) ist, das hat der Gesetzgeber in Abs. 1 des § 107 GO definiert. Dort finden sich auch die (engen) öffentlichen Zulässigkeitsbeschränkungen für eine derartige Tätigkeit. Hinsichtlich der (energie)wirtschaftlichen Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung besteht die Spezialregelung des § 107a GO.

Kommunalrechtlich als Einrichtung (= nichtwirtschaftliche Betätigung) ist das definiert, was der Gesetzgeber in Abs. 2 des § 107 GO normiert hat. In Abs. 2 finden sich gleichfalls die öffentlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine solche Tätigkeit.

Beispiel

Die Gemeinde G will ein Schwimmbad betreiben. Dies ist als nichtwirtschaftliche Betätigung nach § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Spiegelstrich 2 GO zulässig. Diese Einrichtung ist, soweit es mit ihrem öffentlichen Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten.

Die Stadt S möchte ein öffentliches Parkhaus errichten und betreiben. Diese wirtschaftliche Betätigungsform (§ 107 Abs. 1 S. 1 GO) ist nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert (z.B. Parkplatzmangel), sie in einem angemessenen Umfang zur Leistungsfähigkeit der Stadt steht und der öffentliche Zweck durch dazu bereite Privatunternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden kann.

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