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Grundrechte

Funktionen der Grundrechte - Arten und Funktionen in der Übersicht

1. Doppelfunktion der Grundrechte

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Zumindest die meisten Grundrechte haben eine Doppelfunktion, nämlich eine subjektiv-rechtliche und eine objektiv-rechtliche Funktion.

Hinweis

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„Funktion“ der Grundrechte ist die herkömmliche Bezeichnung. Gemeint ist damit die rechtliche Wirkung der Grundrechte zugunsten ihres Schutzguts.

Vgl. Jarass/Pieroth-Jarass Vorb. vor Art. 1 Rn. 3. Zurückzuführen ist die Bezeichnung „Funktion“ wohl auf die sog. Statuslehre von Jellinek. Nach dieser Lehre sind drei Kategorien von Grundrechten zu unterscheiden: der status negativus (die Grundrechte als Abwehrrechte), der status positivus (die Grundrechte als Leistungsrechte) und der status activus (die Grundrechte als Rechte zur aktiven Teilnahme).Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 80 ff.

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In ihrer subjektiv-rechtlichen Funktion sind die Grundrechte subjektiv-öffentliche Rechte (s.o. Rn. 4 f.). Dies ist verfassungsrechtlich festgelegt. Als subjektiv-öffentliche Rechte enthalten die Grundrechte eine konkrete Begünstigung des Einzelnen. Die subjektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte zeigt sich oft schon am Wortlaut eines Grundrechts: Manche Grundrechte werden ausdrücklich als „Recht auf“ (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 GG) oder als „Recht“ (Art. 5 Abs. 1 S. 1, Art. 7 Abs. 4, Art. 8 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 S. 1, Art. 17 GG) gewährleistet. Andere Grundrechte verwenden den Begriff der „Freiheit“ (Art. 2 Abs. 2 S. 2, Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG), der ebenfalls ein rechtliches Dürfen zum Ausdruck bringen soll.

Vgl. Ipsen Staatsrecht II Rn. 71.

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Die objektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte ist demgegenüber maßgeblich das Produkt der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Das Bundesverfassungsgericht hat eine auch objektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte früh und seitdem in ständiger Rechtsprechung

Seit BVerfGE 5, 85. anerkannt. Nach seiner Auffassung enthalten die Grundrechte, genauer die Freiheitsrechte, „nicht allein Abwehrrechte des einzelnen gegen die öffentliche Gewalt, sondern stellen zugleich objektiv-rechtliche Wertentscheidungen der Verfassung dar, die für alle Bereiche der Rechtsordnung gelten und Richtlinien für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung geben.“ In ihrer objektiv-rechtlichen Funktion enthalten die Grundrechte damit objektive Gewährleistungen, die den Staat allgemein, d.h. unabhängig vom Einzelnen binden und i.d.R. durch den Gesetzgeber zu konkretisieren sind.Vgl. Hufen Staatsrecht II § 5 Rn. 3.

Beispiel

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Das Grundrecht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG begründet nicht nur ein Abwehrrecht des Bürgers gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt in das Rechtsgut Leben, sondern konstituiert das menschliche Leben auch als einen zentralen „Wert“ der Verfassung, an den der Staat allgemein gebunden ist.

Vgl. BVerfGE 49, 89 – Kalkar.

2. Subjektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte

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Zunächst ist die subjektiv-rechtliche Funktion der Grundrechte zu klären. Sie bezieht sich auf die Grundrechte als subjektiv-öffentliche Rechte (s.o. Rn. 4 f.). Je nach ihrer (primären) rechtlichen Wirkung zugunsten ihres Schutzguts werden die Grundrechte herkömmlich in drei verschiedene Arten eingeteilt: Freiheitsrechte, Leistungsrechte und Gleichheitsrechte.

a) Grundrechte als Freiheitsrechte

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Die weitaus meisten Grundrechte sind Freiheitsrechte. Als Freiheitsrechte sollen sie „die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt sichern“.

Vgl. BVerfGE 7, 198 – Lüth. Merke: Freiheitsrechte gewährleisten „Freiheit vor dem Staat“. Indem die Freiheitsrechte damit traditionell in erster Linie auf die Abwehr staatlicher Eingriffe gerichtet sind, überwiegt bei ihnen die Abwehrfunktion.Vgl. Jarass/Pieroth-Jarass Vorb. vor Art. 1 Rn. 5. Deshalb werden sie auch „Abwehrrechte“ genannt.

Beispiel

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A betreibt seit vielen Jahren eine Gaststätte in Nordrhein-Westfalen.

In NRW gilt – mangels eines eigenen Landesgaststättengesetzes – das Gaststättengesetz (GastG) des Bundes i.d.F. der Bekanntmachung vom 20.11.1998 (BGBl. I, S. 3418 mit Änderungen). Nachdem die Finanzbehörde bei der jüngsten Betriebsprüfung wieder Unregelmäßigkeiten bei A festgestellt hatte, hielt die zuständige Ordnungsbehörde A für unzuverlässig i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG und untersagte ihm die weitere Ausübung seines Gewerbes. – A genießt bei der Ausübung seines Gaststättengewerbes den Schutz der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Gewerbeuntersagung der Behörde greift in die Berufsfreiheit des A ein. Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Die Berufsfreiheit steht unter dem Schrankenvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG. Als Ermächtigungsgrundlage für die Gewerbeuntersagung der Behörde dient § 15 Abs. 2 GastG, der den Widerruf der Gewerbeerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit i.S.d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vorsieht. Ob die Gewerbeuntersagung im Lichte des Grundrechts des A auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG rechtmäßig ist, hängt davon ab, ob die behördliche Gewerbeuntersagung verhältnismäßig ist.

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Die primäre Funktion der Freiheitsrechte als Abwehrrechte können Sie bei einigen Grundrechten schon daran erkennen, dass bei ihnen von „Beschränkungen“ die Rede ist (z.B. Art. 8 Abs. 2, Art. 10 Abs. 2 GG). Die öffentliche Gewalt darf dann nur unter bestimmten Voraussetzungen in die grundrechtlichen Verbürgungen eingreifen.

b) Grundrechte als Leistungsrechte

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Im Gegensatz zu den Freiheitsrechten sind die Leistungsrechte primär auf ein aktives Handeln der öffentlichen Gewalt zugunsten des Einzelnen gerichtet. Denn heutzutage gibt es durchaus Lebensbereiche, in denen der Einzelne auf das vorherige Tätigwerden des Staates angewiesen ist, um anschließend das Grundrecht (überhaupt erst) ausüben zu können. Bei den Leistungsrechten geht es damit in erster Linie um Leistungsansprüche des Einzelnen gegen die öffentliche Gewalt. Merke: Leistungsrechte gewähren „Schutz durch den Staat“.

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Leistungsansprüche des Einzelnen gegen die öffentliche Gewalt sind von Bedeutung, wenn der Einzelne die Einrichtung von, den Zugang zu oder die Gewährung von staatlichen Leistungen begehrt. Dies gilt vor allem, wenn der Staat bei bestimmten Einrichtungen ein (Quasi-)Monopol innehat.

Beispiel

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Ein Studierwilliger ist in Deutschland regelmäßig auf die staatliche Bereitstellung von Studienplätzen angewiesen, um sein Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG ausüben zu können.

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Innerhalb der Leistungsrechte wird zwischen den originären Leistungsrechten und den derivativen Leistungsrechten (Teilhaberechten) unterschieden.

aa) Originäre Leistungsrechte

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Originäre Leistungsrechte begründen echte Leistungsansprüche gegen die öffentliche Gewalt. Bei ihnen bildet das Grundrecht selbst die Grundlage für einen Anspruch auf Leistung gegen die öffentliche Gewalt. Als „originär“ werden diese Leistungsrechte deshalb bezeichnet, weil sie etwas hervorbringen, was vorher noch nicht vorhanden war.

Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 83.

Beispiel

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Gemäß Art. 6 Abs. 4 GG hat jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft.

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Ob es sich bei einem Grundrecht um ein originäres Leistungsrecht handelt, lässt sich anhand seines Wortlauts feststellen (z.B. Art. 1 Abs. 1 S. 1, Art. 6 Abs. 4 und Abs. 5, Art. 7 Abs. 4 S. 1, Art. 16a Abs. 1, Art. 17, Art. 19 Abs. 4 S. 1, Art. 101 Abs. 1 S. 2, Art. 103 Abs. 1 GG).

Vgl. Ipsen Staatsrecht II Rn. 92.

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Was macht ein Grundrecht als originäres Leistungsrecht konkret aus? Diese Frage lässt sich am Beispiel des „Klassikers“ der originären Leistungsrechte anschaulich beantworten: Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet die Privatschulfreiheit, d.h. das Recht, Privatschulen zu errichten und zu betreiben. Private Ersatzschulen unterliegen strengen Genehmigungsvoraussetzungen. Hierzu gehört gemäß Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG u.a. das Verbot, Schüler nach den Besitzverhältnissen zu sondern. Um den Status einer privaten Ersatzschule zu erhalten, muss eine Schule u. a. den staatlichen Schulen in ihren Lernzielen, ihren Einrichtungen und ihrer wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte gleichwertig sein (vgl. Art. 7 Abs. 4 S. 3 GG). Um diese Anforderungen aus eigener Kraft erfüllen zu können, ist die Privatschule in der Regel darauf angewiesen, Schulgeld von ihren Schülern zu verlangen. Gerade die Erhebung von Schulgeld birgt aber die Gefahr, dass die Schüler nach den Besitzverhältnissen gesondert werden. Somit könnte sich die Privatschulfreiheit als ein Grundrecht erweisen, das nur auf dem Papier verbürgt ist und praktisch leer läuft. Um dies zu verhindern, hat das Bundesverfassungsgericht

Vgl. BVerfGE 75, 40. entschieden, dass Privatschulen gegen die öffentliche Gewalt einen Anspruch auf finanzielle Unterstützung aus Art. 7 Abs. 4 S. 1 GG haben (Stichwort: „Privatschulfinanzierung“). Dadurch ist sichergestellt, dass die Privatschule die Gleichwertigkeit mit öffentlichen Schulen gewährleisten kann und eine Sonderung von Schülern nach ihren Besitzverhältnissen ausgeschlossen ist.

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Wie das Privatschulfinanzierungsbeispiel oben (Rn. 21) zeigt, sind mit originären Leistungsrechten erhebliche finanzielle Belastungen der öffentlichen Hand verbunden. Da die öffentliche Hand keine unerschöpflichen finanziellen Ressourcen hat, die Haushaltsmittel vielmehr immer nur in begrenztem Umfang zur Verfügung stehen, kann es originäre Leistungsrechte im Grundgesetz nur ausnahmsweise geben. Denn ein Mehr an finanziellen Aufwendungen für eine bestimmte Leistungsverpflichtung zwingt die öffentliche Gewalt zwangsläufig dazu, bei anderen Verpflichtungen zu sparen. Wenn dadurch die Ausübung anderer Grundrechte ins Leere liefe, könnte dies den freiheitlichen Charakter des Grundgesetzes gefährden. – Selbst ausnahmsweise anerkannte originäre Leistungsrechte bestehen ihrerseits nicht unbegrenzt. Gerade wegen der möglicherweise erheblichen finanziellen Belastungen, die die öffentliche Gewalt für die Erfüllung dieser Rechte auf sich nehmen muss, und der damit verbundenen Gefahr einer finanziellen Überbelastung des Staatshaushaltes stehen die originären Leistungsrechte immer unter dem „Vorbehalt des Möglichen“, d.h. der Einzelne kann nur fordern, was er „vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen kann“.

Vgl. BVerfGE 33, 303 – Numerus clausus. Was der Einzelne insoweit beanspruchen kann, bestimmt in erster Linie der Gesetzgeber unter Berücksichtigung seiner anderweitigen Verpflichtungen.Vgl. BVerfGE 33, 303 – Numerus clausus.

Stellt man die Erfüllung originärer Leistungsrechte allerdings immer unter den „Vorbehalt des Möglichen“, werden die originären Leistungsrechte hierdurch permanent relativiert, so dass ihre normative Kraft gefährdet werden kann.

Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 114. Dies alles spricht dafür, originäre Leistungsrechte generell nur unter größter Zurückhaltung anzunehmen.

Expertentipp

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In der Fallbearbeitung werden Ihnen originäre Leistungsrechte nur ausnahmsweise begegnen. Dann gehen Sie bei Ihrer Prüfung in zwei Schritten vor:

1. Zuerst untersuchen Sie, ob eine Anspruchsgrundlage für die staatliche Leistung existiert. Bei den originären Leistungsrechten bilden die Grundrechte selbst die Anspruchsgrundlage. Ob ein Grundrecht taugliche Anspruchsgrundlage ist, ergibt sich aus seinem Wortlaut.
2. Existiert eine Anspruchsgrundlage, besteht der Anspruch auf die staatliche Leistung nur vorbehaltlich des Möglichen. Im zweiten Prüfungsschritt sollten Sie daher auf das Problem hinweisen, dass durch den „Vorbehalt des Möglichen“ die normative Kraft des Grundrechts gefährdet werden kann. Das Problem lösen Sie anschließend, indem Sie auf die grundrechtliche Gewährleistung unter Berücksichtigung der sozialen Wirklichkeit abstellen und die widerstreitenden Interessen abwägen (einerseits das Interesse des Anspruchstellers auf die staatliche Leistung, andererseits die öffentlichen Interessen [z.B. finanzielle Belange] und ggf. privaten Interessen [z.B. Belastungen Dritter]).

bb) Derivative Leistungsrechte

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Im Gegensatz zu den originären Leistungsrechten handelt es sich bei den derivativen Leistungsrechten um Teilhaberechte. Hat der Staat Einrichtungen oder Förderungs- und Leistungssysteme geschaffen, die die Ausübung von Grundrechten erleichtern oder u.U. überhaupt erst ermöglichen, bedeutet Grundrechtsschutz für den Einzelnen Teilhabe am Vorhandenen.

Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 110. Anders als die originären Leistungsrechte leiten sich Teilhaberechte vom bereits Bestehenden ab.Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 83.

Beispiel

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P hat im Sommer endlich sein Abitur bestanden. Er möchte unbedingt BWL studieren. Für sein Studium hat er sich im Internet schon einige Unis in studentenfreundlichen Städten ausgesucht. Jetzt braucht er nur noch einen Studienplatz. Er weiß, dass es sehr viele Altersgenossen gibt, die ebenfalls BWL studieren wollen. Im Internet hat er auch schon gelesen, dass es mehr Bewerber als Studienplätze für BWL geben wird. Nun ist er sich nicht sicher, wie seine Chancen stehen, im nächsten Semester einen Studienplatz zu bekommen. Der studierwillige P kann sich auf sein Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG berufen. Er hat ein Recht auf Zulassung zum frei gewählten Studium an einer staatlichen Hochschule. Da die Ausbildungskapazitäten an den staatlichen Hochschulen aber nicht unerschöpflich sind, werden die staatlichen Hochschulen wegen der großen Nachfrage nicht alle Studierwilligen zum Studium im nächsten Semester zulassen können. In seinem grundlegenden Numerus clausus-Urteil vertritt das Bundesverfassungsgericht die Auffassung, die Hochschulen seien zur Ausschöpfung ihrer Ausbildungskapazitäten verpflichtet.

Vgl. BVerfGE 33, 303 – Numerus clausus. Wegen des Bewerberandrangs werden die staatlichen Hochschulen aber eine Auswahl unter den studierwilligen Bewerberinnen und Bewerbern treffen müssen. Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht im Numerus clausus-Urteil die Auffassung vertreten, das Recht auf Zulassung zum frei gewählten Studium nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verwandele sich wegen der beschränkten Ausbildungskapazitäten in ein Recht auf eine sachgerechte, gleichheitsmäßige Auswahl der Bewerberinnen und Bewerber um einen Studienplatz; dieses Recht ergebe sich aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip.

Das Recht auf eine sachgerechte, gleichheitsmäßige Auswahl beinhaltet das Recht auf ein sachgerechtes, gleichheitsmäßiges Auswahlverfahren unter Anwendung sachgerechter, gleichheitsmäßiger Auswahlkriterien.

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Derivative Leistungsrechte folgen nicht allein aus dem thematisch einschlägigen Grundrecht, sondern bestehen i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip. Danach ist der Staat zur Gleichbehandlung der Anspruchsteller verpflichtet und darf einen Anspruchsteller nicht ohne sachlichen Grund von der staatlichen Leistung ausschließen.

Expertentipp

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Ein derivatives Leistungsrecht prüfen Sie daher in drei Schritten:

1.

Zuerst untersuchen Sie, ob die öffentliche Gewalt anderen Grundrechtsberechtigten bereits Leistungen gewährt hat.

2.

Ist dies der Fall, prüfen Sie anschließend, ob der Anspruchsteller mit diesen Grundrechtsberechtigten vergleichbar ist.

3.

Bejahen Sie dies, gehen Sie schließlich der Frage nach, ob der Anspruchsteller ohne sachlichen Grund von der staatlichen Leistung ausgeschlossen wird. Sie prüfen also, ob ein sachlicher Grund für den Leistungsausschluss vorliegt. Liegt ein sachlicher Grund vor, besteht kein Anspruch auf die begehrte Leistung; andernfalls ist der Leistungsausschluss des Anspruchstellers rechtswidrig.

c) Gleichheitsrechte

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Im Gegensatz zu den Freiheits- und Leistungsrechten, die primär ein bestimmtes staatliches Verhalten verbieten bzw. gebieten, zielen die Gleichheitsrechte primär auf ein relatives Verhalten der öffentlichen Gewalt. Die öffentliche Gewalt soll sich in bestimmten Fällen nicht anders verhalten, als sie sich in gleichgelagerten Fällen verhalten hat. Wenn sie sich in bestimmten Fällen anders verhält, darf sie dies nicht ohne sachlichen Grund. Sie muss hierbei zulässige Differenzierungskriterien anwenden oder eine ausreichende Legitimation der Ungleichbehandlung vorweisen. Bei den Gleichheitsrechten dominiert somit die Gleichbehandlungs- bzw. Nichtdiskriminierungsfunktion.

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Gleichheitsrechte gibt es im Grundgesetz an verschiedenen Stellen: Art. 3 Abs. 1 GG enthält das allgemeine Gleichheitsrecht. Art. 3 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 6 Abs. 5, Art. 33 Abs. 1–3 und Art. 38 GG garantieren spezielle Gleichheitsrechte (s.u. Rn. 677 ff.).

d) Mitwirkungsrechte

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Neben den herkömmlichen Freiheits-, Leistungs- und Gleichheitsrechten gibt es auch Grundrechte als Mitwirkungsrechte. Sie gewährleisten in erster Linie die Mitwirkung des Bürgers am inneren Staatsleben (sog. staatsbürgerliche Rechte). Hierzu gehören insbesondere die grundrechtsgleichen Rechte des Wahlrechts (Art. 38 GG) und des Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 33 Abs. 2 GG).

3. Objektiv-rechtliche Funktionen der Grundrechte

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Neben der subjektiv-rechtlichen Funktion sind verschiedene objektiv-rechtliche Funktionen der Grundrechte anerkannt. Die Grundrechte stellen insoweit objektive Gewährleistungen dar (s.o. Rn. 12).

aa) Allgemein

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Einige Grundrechte enthalten nicht nur subjektiv-öffentliche Rechte, sondern garantieren auch den Bestand bestimmter Rechtseinrichtungen. Solche sog. Einrichtungsgarantien gewährleisten den Bestand von Normenkomplexen, der notwendig ist, um das betreffende Grundrecht (überhaupt) ausüben zu können. So garantiert z.B. Art. 7 Abs. 4 GG das Rechtsinstitut der Privatschule.

Vgl. BVerfGE 75, 40.

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Ob ein Grundrecht eine Einrichtungsgarantie enthält, erkennen Sie oft bereits am Wortlaut des Grundrechts. So gewährleistet Art. 6 Abs. 1 GG die Rechtsinstitute Ehe und Familie;

Vgl. BVerfGE 6, 55. Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet neben dem Rechtsinstitut Erbrecht auch das Rechtsinstitut Eigentum.Vgl. BVerfGE 24, 367.

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In ihrem wesensmäßigen Kernbereich stehen die Einrichtungsgarantien nicht zur Disposition des Gesetzgebers. Die Einrichtungsgarantien als solche dürfen daher nicht abgeschafft werden.

Beispiel

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T ist 90 Jahre alt und erfreut sich bester Gesundheit. Sein Testament hat er schon vor Jahren errichtet. Er besitzt ein Haus an der Nordsee und möchte dies später einmal seiner geliebten Nichte vererben. Eines Morgens liest er in der Zeitung, dass der Gesetzgeber beschlossen hat, zur Sanierung des Finanzhaushalts die auf Privatimmobilien anfallende Erbschaftssteuer auf sagenhafte 75 % zu erhöhen. T ist empört. Er findet, dass das Vererben von Immobilien demnächst nur noch eine Farce ist. – Art. 14 Abs. 1 GG garantiert das Institut des Erbrechts. Hebt der Gesetzgeber wie hier die auf Privatimmobilien anfallende Erbschaftssteuer in einer Größenordnung an, die den Erben übermäßig belastet mit der Folge, dass das Vererben vom Standpunkt eines wirtschaftlich denkenden Erblassers sinnlos wird und das in Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistete Rechtsinstitut der Privaterbfolge letztlich nur noch eine leere Hülse darstellt, verletzt der Gesetzgeber das Rechtsinstitut der Privaterbfolge.

Vgl. BVerfGE 93, 165.

Expertentipp

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Der wesensmäßige Kernbereich von Einrichtungsgarantien wird allgemein eng gefasst, um den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers nicht übermäßig einzuschränken. Verstöße gegen Einrichtungsgarantien sind daher selten. In der Fallbearbeitung werden Sie daher meist zu dem Ergebnis gelangen, dass der Gesetzgeber den wesensmäßigen Kernbereich des betreffenden Grundrechts eingehalten hat. – Am Beispiel der Erbschaftssteuererhöhung sehen Sie, dass der wesensmäßige Kernbereich einer Institutsgarantie die äußerste Grenze für einen verfassungsrechtlich zu rechtfertigenden Eingriff des Gesetzgebers in das betreffende Grundrecht bildet. Überschreitet der Gesetzgeber oder ein anderer Hoheitsträger diese äußerste Grenze ausnahmsweise, verletzt er das betreffende Grundrecht. – In der Fallbearbeitung prüfen Sie die Frage, ob der wesensmäßige Kernbereich des betreffenden Grundrechts eingehalten wurde, nach der Angemessenheit der staatlichen Maßnahme (s.u. Rn. 151 ff.).

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Der Gesetzgeber darf aber außerhalb des wesensmäßigen Kernbereichs aktiv sein und eine Einrichtungsgarantie verändern. Hier besteht dann allerdings die Gefahr, dass der Gesetzgeber die Einrichtungsgarantien durch kleinere negative Rechtsveränderungen, die nicht für sich, aber in ihrer Summe spürbar sind, schleichend aushöhlt.

Vgl. Manssen Staatsrecht II Rn. 48.

bb) Unterscheidung zwischen institutionellen Garantien und Institutsgarantien

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Herkömmlich wird bei den EinrichtungsGarantien zwischen sog. institutionellen Garantien und sog. Institutsgarantien unterschieden.

(1) Institutionelle Garantien

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Definition

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Definition: Institutionelle Garantien

Institutionelle Garantien entziehen öffentlich-rechtliche Einrichtungen der Disposition des Gesetzgebers.

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Die institutionellen Garantien beziehen sich auf öffentlich-rechtliche Normenkomplexe.

(2) Institutsgarantien

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Definition

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Definition: Institutsgarantien

Institutsgarantien entziehen privat-rechtliche Einrichtungen der Disposition des Gesetzgebers.

Die Institutsgarantien beziehen sich auf privat-rechtliche Normenkomplexe. Zu den Institutsgarantien gehören z.B. die Ehe und die Familie (Art. 6 Abs. 1 GG), die elterliche Sorge (Art. 6 Abs. 2 GG), die Privatschule (Art. 7 Abs. 4 GG), das Eigentum und das Erbrecht (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG).

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Umstritten ist, ob Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GG das Institut der freien Presse gewährleistet. Die Befürworter, zu denen auch das Bundesverfassungsgericht gehört,

Vgl. BVerfGE 20, 162 – Spiegel. vertreten die Auffassung, eine freie Presse, insbesondere eine freie politische Presse, sei ein Wesenselement der modernen Demokratie. Die Presse habe eine „öffentliche Aufgabe“, die keinesfalls von der öffentlichen Gewalt erfüllt werden könne. Mit der Anerkennung des Instituts der freien Presse erhalte diese eine Rechtsstellung in der Verfassung, die ihrer Funktion im demokratischen Staat entspreche. Dem wird aber entgegengehalten, die freie Presse sei weder ein privatrechtliches Institut noch eine öffentlich-rechtliche Institution, sondern ein rein gesellschaftlicher Befund, weshalb Art. 5 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GG kein Institut der freien Presse garantiere.Vgl. Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 96.

Expertentipp

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In der Fallbearbeitung kommt es entscheidend darauf an, dass Sie den Meinungsstreit als solchen kennen und ihn fallbezogen darstellen. Welcher Meinung Sie folgen, entscheiden Sie selbst. Wichtig ist, dass Sie eigenständig und folgerichtig am konkreten Fall argumentieren. Wenn allerdings das Bundesverfassungsgericht – wie hier – bereits mehrfach entschieden hat, dass Art 5 Abs. 1 S. 2 Var. 1 GG die freie Presse als Institut garantiert, müssen Sie schon gute Argumente bringen, um dieser Ansicht überzeugend entgegenzutreten.

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Institutsgarantien können bei der Prüfung von Abwehrrechten relevant werden, nämlich dann, wenn der Staat derart schwerwiegend in das Abwehrrecht eingreift, dass von diesem Recht substantiell nichts mehr übrig bleibt. In unserem Beispiel oben (Rn. 31) bleibt wegen der drastischen Erhöhung der Erbschaftssteuer und der dadurch bedingten übermäßigen Belastung des Erben von der Privatrechtserbfolge, die Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als Bestandteil des Instituts Erbrecht an sich garantiert, substantiell nichts mehr übrig. Das Institut Erbrecht ist dadurch in seinem wesensmäßigen Kernbereich berührt. Deshalb ist das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verletzt.

b) Staatliche Schutzpflichten

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Bei den in den einzelnen Grundrechten geschützten Rechtsgütern wie Leben, Gesundheit, Familie, Eigentum oder Beruf erschöpft sich der Grundrechtsschutz längst nicht mehr nur in der Abwehr staatlicher Eingriffe, also in der subjektiv-rechtlichen Funktion der Grundrechte. Vielmehr ist die öffentliche Gewalt selbst verpflichtet, die grundrechtlich geschützten Rechtsgüter gegen Beeinträchtigungen durch private Dritte, durch nichtdeutsche staatliche Stellen, durch Naturgewalten etc. zu schützen.

Vgl. Manssen Staatsrecht II Rn. 50. Daneben hat die öffentliche Gewalt die durch die Grundrechte geschützten Rechtsgüter auch zu fördern, damit sie für den Einzelnen tatsächlich Wirkung entfalten. Die öffentliche Gewalt muss sich daher „schützend und fördernd vor die Grundrechte“ stellen (sog. staatliche Schutzpflichten).Vgl. Hufen Staatsrecht II § 5 Rn. 5.

Beispiel

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Die öffentliche Gewalt ist aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG verpflichtet, das werdende Leben auch im Mutterleib, ggf. durch Einsatz des Strafrechts, zu schützen.

Vgl. BVerfGE 39, 1; 88, 203 – Abtreibungsurteile. Auch in anderen Fällen ist die öffentliche Gewalt aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG zum Schutz des Lebens und der Gesundheit seiner Bürger verpflichtet.Vgl. etwa BVerfGE 49, 89 – Kalkar; 53, 30 – Mülheim-Kärlich; 77, 381; BVerfG (K) NVwZ 2009, 171. Weitere Beispiele bei Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher Grundrechte Rn. 116 f.

40

Dass Grundrechte auch eine solche Schutzfunktion besitzen, kommt generell in Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG zum Ausdruck, nach dem alle staatliche Gewalt verpflichtet ist, die Würde des Menschen als höchstes Gut „zu achten und zu schützen“. Bei einigen Grundrechten erkennen Sie die Schutzfunktion bereits auch am Wortlaut des Grundrechts. Diese Grundrechte enthalten ausdrücklich objektive Schutzaufträge (z.B. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 GG). Ansonsten ist es inzwischen anerkannt, dass die öffentliche Gewalt verpflichtet ist, jedes in einem Freiheitsrecht garantierte Rechtsgut zu schützen und zu fördern.

Vgl. Manssen Staatsrecht II Rn. 50.

Beispiel

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Beispiel betr. die friedliche Demonstration vor dem Brandenburger Tor (s.o. Rn. 4). Die öffentliche Gewalt ist aufgrund der ihr aus dem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit erwachsenden Schutzpflicht (grundsätzlich) verpflichtet, die Ausübung des Grundrechts durch die Versammlungsteilnehmer so weit wie möglich zu schützen. Um eine möglichst ungehinderte Versammlung zu gewährleisten, muss die öffentliche Gewalt daher u.a. in erster Linie gegen diejenigen Personen vorgehen, die die friedliche Versammlung torpedieren wollen, d.h. in unserem Beispiel gegen die Autolobbyisten.

41

Ist die öffentliche Gewalt nach dem bisher Gesagten zum Schutz und zur Förderung der grundrechtlich garantierten Rechtsgüter verpflichtet, stellt sich zwangsläufig die Frage, wie die öffentliche Gewalt diese Verpflichtung zu erfüllen hat. Insoweit ist anerkannt, dass die öffentliche Gewalt ein Minimum an Schutz und Förderung garantieren muss. Deshalb spricht man hier auch vom sog. Untermaßverbot, das die öffentliche Gewalt einzuhalten hat.

Hinweis

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Das sog. Untermaßverbot bildet quasi das Gegenstück zum sog. Übermaßverbot (s. dazu unten Rn. 145). Beim Untermaßverbot darf der Staat bei seinem Verhalten nicht unterhalb eines gewissen Levels bleiben, andernfalls verletzt er seine Pflichten („er darf nicht untertreiben“); beim Übermaßverbot darf er nicht ein gewisses Level überschreiten, andernfalls verletzt er seine Pflichten („er darf nicht übertreiben“).

42

Wie wird das erforderliche Minimum an Schutz und Förderung, das die öffentliche Gewalt gewährleisten muss, bestimmt? Anerkannt ist, dass die öffentliche Gewalt insoweit einen weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum besitzt. In der Regel ist die öffentliche Gewalt daher nicht verpflichtet, eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen. Die öffentliche Gewalt verletzt ihre Schutzpflichten vielmehr nur, wenn die von ihr ergriffenen Maßnahmen vollkommen unzureichend sind. Für die Beurteilung der Frage, ob die getroffenen Maßnahmen ausreichend sind oder nicht, sind neben den Rechtsgütern des betroffenen Grundrechtsberechtigten auch sonstige Interessen (z.B. die Grundrechte Dritter) zu berücksichtigen.

Beispiel

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Der Industrielle und Arbeitgeberpräsident S wird in K auf offener Straße von Terroristen entführt. Sie fordern die Freilassung von Gesinnungsgenossen und drohen, S andernfalls zu töten. Die Bundesregierung bemüht sich vielfältig, S freizubekommen. Auf die Forderung der Terroristen, Gesinnungsgenossen freizulassen, will sie sich aber nicht einlassen. – Die Bundesregierung unterliegt der sich aus dem Grundrecht auf Leben erwachsenden Pflicht, das dort garantierte Rechtsgut Leben zu schützen. Durch die Entführung des S ist dieses Rechtsgut gefährdet. Fraglich ist, ob die Bundesregierung das Untermaßverbot beachtet hat. Die Bundesregierung hat grundsätzlich einen weiten Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Maßnahmen, die sie zur Erfüllung ihrer Schutzpflicht ergreift. Das Untermaßverbot verletzt sie daher nur, wenn sie vollkommen unzureichend handelt. Davon kann hier keine Rede sein, denn die Bundesregierung hat sich vielfältig bemüht, S freizubekommen. Der Forderung der Entführer, Gesinnungsgenossen freizulassen, muss die Bundesregierung nicht nachkommen.

43

Dieses klassische Beispiel für eine staatliche Schutzpflicht erleichtert Ihnen nun das Verständnis dafür, wie Sie eine mögliche Schutzpflichtverletzung in der Fallbearbeitung prüfen. Es empfiehlt sich eine Prüfung in drei Schritten:

1. Im ersten Schritt untersuchen Sie, ob ein schutzfähiges Rechtsgut vorliegt. Da mittlerweile anerkannt ist, dass jedes in einem Freiheitsrecht garantierte Rechtsgut schutzfähig ist, können Sie diesen Prüfungspunkt schnell abhaken.

2. Liegt somit ein schutzfähiges Rechtsgut vor, prüfen Sie im zweiten Schritt, ob das geschützte Rechtsgut gefährdet ist.

3. Ist dies der Fall, gehen Sie im dritten Schritt der Frage nach, ob die öffentliche Gewalt das Untermaßverbot beachtet hat. Sie untersuchen, ob die öffentliche Gewalt ihre Schutzpflicht in ausreichendem Maße erfüllt hat. Beachten Sie dabei, dass die öffentliche Gewalt insoweit einen weiten Gestaltungsspielraum hat und gegen das Untermaßverbot nur und erst dann verstößt, wenn sie völlig unzureichende Maßnahmen ergreift.

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Im Bereich der Schutzpflichten kann sich das Problem stellen, ob die öffentliche Gewalt auch verpflichtet sein kann, einen Grundrechtsberechtigten vor sich selbst zu schützen. Das Problem besteht darin, dass die staatliche Schutzpflicht hier mit dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG kollidieren kann. Bei der Lösung dieses Problems muss differenziert werden: Bei Selbstgefährdungen wird tendenziell das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen und bei echten Gefahren (z.B. Suizid) tendenziell die staatliche Schutzpflicht (bei Suizid aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG – Rechtsgut Leben) Vorrang haben.

Beispiel

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Der erwachsene A ist kleinwüchsig. Als Artist hat er sich auf den sog. „Zwergenweitwurf“ spezialisiert. Bei seiner Berufsausübung ist er darauf angewiesen, vor Publikum aufzutreten, denn beim Zwergenweitwurf werfen Personen aus dem Publikum den Zwerg so weit wie möglich. Als A in München auftreten möchte, untersagt ihm die zuständige Behörde den Auftritt unter Berufung auf die Gewerbeordnung. Zu Recht? – Nach der Rechtsprechung ist die öffentliche Gewalt (hier die Exekutive) in einem derartigen Falle aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht gehalten, die Möglichkeiten, die sie bei ihrer Rechtsanwendung hat, auszuschöpfen, um einen derartigen Angriff auf die Würde des Menschen abzuwehren.

Vgl. BVerwG NJW 1982, 664. Hier besteht diese Abwehrmöglichkeit in der gewerberechtlichen Untersagung des Auftritts des A durch die zuständige Behörde.

c) Ausstrahlungswirkung (mittelbare Drittwirkung)

45

Die Grundrechte binden gemäß Art. 1 Abs. 3 GG an sich nur die öffentliche Gewalt. Die öffentliche Gewalt ist danach grundrechtsverpflichtet, während die Bürger grundrechtsberechtigt sind (sog. vertikale Geltung der Grundrechte). Gleichwohl ist anerkannt, dass die Grundrechte auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Bürgern ausstrahlen (sog. horizontale Geltung der Grundrechte); dies folgt aus der Funktion der Grundrechte als objektiv-rechtliche Wertentscheidung (s.o. Rn. 12). Dabei ist zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren horizontalen Geltung der Grundrechte zu unterscheiden: Die Grundrechte gelten horizontal nur ausnahmsweise unmittelbar. Ausdrücklich im Grundgesetz vorgesehen ist eine solche Geltung der Grundrechte nur in Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sowie wohl auch in Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG und Art. 20 Abs. 4 GG. Im Übrigen strahlen die Grundrechte auf das Privatrecht aus und wirken zwischen den Bürgern lediglich mittelbar über die sog. zivilrechtlichen Generalklauseln und die unbestimmten Rechtsbegriffe (sog. Ausstrahlungswirkung bzw. mittelbare Drittwirkung).

Herkömmlich als grundlegende Entscheidung des BVerfG angesehen: BVerfGE 7, 198 – Lüth; abl. aber Manssen Staatsrecht II Rn. 123. Hierzu gehören z.B. § 138 BGB (gute Sitten), § 242 BGB (Treu und Glauben), § 826 BGB (sittenwidrige Schädigung); § 23 Abs. 2 KUG (berechtigtes Interesse). Die Generalklauseln und die unbestimmten Rechtsbegriffe sind jeweils im Lichte der einschlägigen Grundrechte auszulegen und anzuwenden.

Beispiel

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K besucht regelmäßig die Spielbank in Baden-Baden und spielt dort Automatenspiele. Er beantragt bei der Spielbank eine „Eigensperre“. Danach soll die Spielbank ihn vom weiteren Spielen ausschließen, wenn er 5000 € verloren hat. Die Spielbank akzeptiert seinen Antrag. Als an einem Abend diese Verlusthöhe bei K erreicht ist, reagiert die Spielbank nicht, sondern lässt ihn weiterspielen. Am Ende des Spielabends hat K 8000 € verloren. – Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann eine Spielbank bei einer antragsgemäß verhängten Spielsperre Schutzpflichten haben, die auf Wahrnehmung der Vermögensinteressen ihrer Gäste gerichtet sind.

Vgl. BGH NJW 2006, 362. Dies folge aus der Auslegung einer entsprechenden vertraglichen Abrede zwischen Spieler und Spielbank (§§ 133, 157 BGB). Sinn der vertraglichen Abrede, dass die Spielbank ab einer bestimmten Verlustsumme den Abschluss weiterer Spielverträge ablehne, sei, dass der zur Spielsucht neigende Gast sich selbst schützen wolle, indem er sich mit Hilfe der Spielbank den für ihn als gefahrträchtig erkannten Zugang verstellen wolle.

4. Verfahrens- und organisationsrechtliche Funktionen der Grundrechte

46

Die verfahrens- und organisationsrechtlichen Funktionen der Grundrechte liegen quer zu den subjektiv- und objektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte.

Vgl. Jarass/Pieroth-Jarass Vorb. vor Art. 1 Rn. 12. Man kann sie deshalb als Hilfsfunktionen bezeichnen.Vgl. Jarass/Pieroth-Jarass Vorb. vor Art. 1 Rn. 12.

a) Verfahrensrechtliche Funktion

47

Die verfahrensrechtliche Funktion der Grundrechte beinhaltet, dass die Grundrechte bereits im Entscheidungsprozess durch verfahrensrechtliche Vorkehrungen abgesichert sind. Verfahren müssen demnach so gestaltet sein, dass eine Entwertung materieller Grundrechtspositionen ausgeschlossen ist.

Vgl. BVerfGE 63, 131. Um dies zu gewährleisten, stehen einige Grundrechte ausdrücklich unter einem Verfahrensvorbehalt (z.B. Art. 2 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 2 S. 4 GG). Auch die Grundrechte, die nicht ausdrücklich unter einem Verfahrensvorbehalt stehen, verpflichten die öffentliche Gewalt, Gerichts- und Verwaltungsverfahren so auszugestalten und zu organisieren, dass der Einzelne die Möglichkeit hat, sich effektiv am Verfahren zu beteiligen, damit er die ihm zustehenden Grundrechtsgewährleistungen verwirklichen kann.

Beispiel

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Vgl. den Mühlheim-Kärlich-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGE 53, 30 – Mülheim-Kärlich. als klassisches Beispiel: In diesem Verfahren hatte das Bundesverfassungsgericht über Verfahrensfehler im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren zu entscheiden. Es stellte fest, dass das Grundrecht auf Leben und Gesundheit im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren eine besondere Stellung erfordert. Die öffentliche Gewalt erfülle ihre Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG auch durch Verfahrensvorschriften. Eine Verletzung des Grundrechts könne darin liegen, wenn die öffentliche Gewalt lebensschützende Verfahrensvorschriften außer Acht ließe.

b) Organisationsrechtliche Funktion

48

Die organisationsrechtliche Funktion der Grundrechte wird besonders in den Fällen relevant, in denen sich die Grundrechte in einer staatlichen Institution entfalten.

Beispiel

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Eine staatliche Hochschule muss so organisiert sein, dass eine freie Wissenschaft in ihr möglich ist.

Vgl. BVerfGE 35, 79 – Niedersächsisches Hochschulgesetz.

c) Subjektiv-öffentliches Recht auf Schutz durch Verfahren und Organisation

49

Das Bundesverfassungsgericht und – ihm folgend – die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum nehmen an, die verfahrens- und organisationsrechtliche Funktion der Grundrechte könne ein subjektiv-öffentliches Recht auf angemessenen Schutz durch Verfahren und Organisation begründen.

Vgl. BVerfGE 33, 303 – Numerus clausus. Sie folgern diese Möglichkeit aus zwei Umständen: Zum einen sei es erforderlich, den objektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte möglichst auch eine subjektiv-rechtliche Komponente zuzuordnen; zum anderen betrachten sie die Grenzen zwischen den objektiv-rechtlichen und den subjektiv-rechtlichen Funktionen der Grundrechte als Leistungsrechte als fließend. Daraus folgern sie, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein wehrfähiges Recht auf den Ausbau von Verfahrenspositionen bestehen müsse.

Beispiel

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Aus dem Grundrecht auf Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG folgt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts keine Bestandsgarantie für aus öffentlichen Mitteln finanzierte wissenschaftliche Einrichtungen.

Vgl. BVerfGE 85, 360. Das schließt nicht aus, dass eine Fakultät im Verfahren zur Aufhebung eines Studiengangs in angemessener Weise zu beteiligen ist und Anspruch auf eine zumindest willkürfreie Entscheidung hat. Das Verfahren und die Qualität der Entscheidung müssen daher bestimmten Anforderungen genügen.

50

Besteht ein subjektiv-öffentliches Recht auf angemessenen Schutz durch Verfahren und Organisation, kann es in Konkurrenz zu anderen verfahrensrelevanten Grundrechten wie etwa Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG oder Art. 103 Abs. 1 GG stehen.

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