Kursangebot | Grundkurs Baurecht Bayern | Antrag des Dritten auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung

Baurecht Bayern

Antrag des Dritten auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung

C. Antrag des Dritten auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung

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Ebenso häufig wie die Anfechtungsklage eines Dritten (Nachbarn) wird Ihnen in der Klausur die Konstellation begegnen, dass ein Dritter einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung begehrt. Die große Bedeutung rührt daher, dass die Klage des Dritten nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a BauGB keine aufschiebende Wirkung entfaltet; trotz der erhobenen Klage des Dritten ist der Bauherr also weiterhin im Besitz einer wirksamen Baugenehmigung, von der er auch Gebrauch machen darf.

Im Rahmen einer Anwaltsklausur ist dieser Antrag also immer zu stellen bzw. an ihn zu denken. Andernfalls liegt ein Haftungsfall vor!

Dabei steht dem Dritten zunächst der Antrag an die Behörde nach § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zur Verfügung. Diesem können regelmäßig aber keine besonderen Erfolgsaussichten attestiert werden, weil insoweit die Ausgangsbehörde entscheidet und es deshalb unwahrscheinlich ist, dass diese bei einer erneuten Entscheidung ihre Rechtsauffassung ändert; diese hatte ja bereits ursprünglich über die Baugenehmigung entschieden.

§ 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO verweist auf die Möglichkeit der Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO, wonach die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde zur Entscheidung berufen sind. Aufgrund des § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO ist dies in Bayern aber zwingend immer die Ausgangsbehörde.

444

Relevanter und in Klausuren üblich ist deshalb der Antrag auf gerichtliche Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 80a Abs. 3 S. 1 und 2, Abs. 1 Nr. 2 VwGO.

Antrag des Dritten auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Baugenehmigung

A.

Entscheidungskompetenz des Gerichts

 

 

I.

Verwaltungsrechtsweg entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

 

 

II.

Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5, 45, 52 Nr. 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO

 

B.

Zulässigkeit des Antrags

 

 

I.

Statthaftigkeit

 

 

 

 

Formulierung des Antrags, vgl.

Rn. 448

 

II.

Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

III.

Rechtsschutzbedürfnis

 

 

 

1.

Erfordernis eines vorherigen Hauptsacherechtsbehelfs?

 

 

 

2.

Erfordernis eines Vorantrags an die Behörden, §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 6?

 

 

 

3.

Keine offensichtliche Erfolglosigkeit der Hauptsache

 

 

IV.

Beteiligten- und Handlungsfähigkeit

 

 

V.

Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

 

C.

Begründetheit des Antrags

 

 

I.

Richtiger Antragsgegner analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

 

 

II.

Interessenabwägung des Gerichts unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache

 

 

 

 

bloß objektive Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung, vgl.

Rn. 459

I. Entscheidungskompetenz des Gerichts

445

Zunächst muss der Verwaltungsrechtsweg entsprechend (!) § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein. Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5, 45, 52 Nr. 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO.

Auch im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes sollten Sie vorab die Entscheidungskompetenz des Gerichts prüfen, da §§ 17, 17a GVG nach allgemeiner Meinung auch im einstweiligen Rechtsschutz Geltung beanspruchen. Dem Einwand, dass eine Verweisung aufgrund der zeitlichen Dauer mit dem Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes als Eilrechtsverfahren unvereinbar wäre, wird entgegnet, dass Verweisungen vom Gericht entsprechend schnell vorgenommen werden können und sollen.

1. Zulässigkeit des Antrags

446

Der Antrag ist zulässig, wenn alle erforderlichen Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

a) Statthaftigkeit des Antrags

447

Die Ermittlung des statthaften Antrags richtet sich gemäß §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO nach dem Antragsbegehren.

§ 122 VwGO ist anwendbar, weil im einstweiligen Rechtsschutz ein gerichtlicher Beschluss ergeht!

Nach § 123 Abs. 5 VwGO sind die Fälle des §§ 80, 80a VwGO vorrangig. Diese sind dann einschlägig, wenn die Wiederherstellung oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung im Streit steht. Das ist der Fall, soweit in der Hauptsache eine Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO vorliegt. Sofern gegen die Baugenehmigung vorgegangen wird, ist dies der Fall, da mit dieser ein gerichtlich angreifbarer Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG vorliegt. Dabei entfällt die grundsätzliche aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 S. 1 und 2 VwGO nach § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a BauGB. Da es sich bei der Baugenehmigung um einen Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (begünstigt den Bauherr, benachteiligt den Nachbar) handelt, ist § 80a VwGO einschlägig.

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Formulierung des Antrags. Dabei stellt sich das Problem der zutreffenden Antragsformulierung durch den Antragsteller. Nach §§ 80a Abs. 3 S. 1, 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag die Aussetzung der Vollziehung anordnen.

BayVGH BayVBl. 1991, 720.

Nimmt man dagegen die Verweisung des § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 VwGO ernst, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs zu richten.

BVerwG NVwZ 1995, 903.

Welchen Antrag Sie letztlich wählen, ist irrelevant, da beides mit dem Gesetz im Einklang steht. Wichtig ist nur, dass Sie jeweils die korrekte Normenkette dazu zitieren und das Klausurproblem einordnen können, wenn sich eine Partei darauf beruft, der Antrag sei nicht richtig formuliert, weshalb der Antrag unzulässig sei.

b) Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

449

Entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO muss der Antragsteller antragsbefugt sein; dies ist der Fall, wenn die Baugenehmigung möglicherweise gegen eine drittschützende Norm verstößt. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen

Vgl. dazu Rn. 419 ff.

verwiesen werden.

c) Rechtsschutzbedürfnis

450

Weiterhin muss dem Antragsteller für seinen Antrag auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zustehen.

aa) Erfordernis eines vorherigen Hauptsacherechtsbehelfs?

451

Dabei ist nach allgemeiner Ansicht vor der Antragsstellung nach § 80a VwGO die Einlegung eines Hauptsacherechtsbehelf erforderlich. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 80a Abs. 3 S. 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGOlegt ein Dritter einen Rechtsbehelf […] ein“.

OVG Münster NVwZ-RR 1996, 184; a.A. ohne Begründung Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung § 80a Rn. 13.

bb) Erfordernis eines Vorantrags an die Behörden, §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 6 VwGO?

452

Fraglich ist jedoch, ob die Antragsstellung an das Gericht einen vorherigen erfolglosen Vorantrag an die Ausgangsbehörde nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 6 S. 1 VwGO erfordert.

Das hängt davon ab, ob man die Verweisung nach § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO als Rechtsgrund– oder als Rechtsfolgenverweisung verstehen möchte. Teilweise wird diese als Rechtsgrundverweisung betrachtet;

Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung § 80a Rn. 21.

einschlägig wäre das Erfordernis des Vorantrags demnach nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, also bei öffentlichen Abgaben und Kosten.

Nach Ansicht des BayVGH München handelt es sich insoweit um eine Rechtsfolgenverweisung.

BayVGH BayVBl. 1993, 565; ebenso OVG Lüneburg NVwZ 1993, 592.

Diese Ansicht ist einleuchtend, weil bei öffentlichen Abgaben und Kosten kein von § 80a VwGO vorausgesetztes Dreipersonenverhältnis denkbar ist, da es sich insoweit immer um ein lediglich zweipoliges Verhältnis handelt. Würde man die Verweisung als Rechtsgrundverweisung betrachten, würde sie aus diesen Gründen keinen Sinn machen, da sie keinen Anwendungsbereich hätte. Sofern man die Verweisung zu Recht als Rechtsfolgenverweisung versteht, muss in der Folge aber auch § 80 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 VwGO entsprechend gelten; der Begriff der drohenden Vollstreckung wird dabei weit ausgelegt, als auch der faktische Vollzug ausreichend sein soll. Faktischer Vollzug liegt dabei bereits dann vor, wenn der tatsächliche Baubeginn unmittelbar bevorsteht.

cc) Keine offensichtliche Erfolglosigkeit der Hauptsache

453

Da der einstweilige Rechtsschutz die aufschiebende Wirkung der Hauptsacheklage (hier Anfechtungsklage des Dritten gegen die Baugenehmigung) herstellen soll, ist der Antrag nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 VwGO in gewisser Weise von der Hauptsacheklage abhängig. Sofern diese offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, macht auch der Antrag im einstweiligen Rechtsschutz keinen Sinn und diesem fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Daher darf die Hauptsacheklage insbesondere nicht verfristet sein.

Sofern kritisch, prüfen Sie an dieser Stelle also die Wahrung der Klagefrist im Rahmen der Anfechtungsklage des Dritten gegen die Baugenehmigung anhand der gesetzlichen Bestimmung in § 74 Abs. 1 VwGO.

d) Beteiligten- und Handlungsfähigkeit

454

Die Beteiligten- und Handlungsfähigkeit von Antragsteller und Antragsgegner ergeben sich aus den Regelungen der §§ 61 f. VwGO entsprechend den obigen Ausführungen.

Vgl. dazu Rn. 434.

Achten Sie in der Klausur unbedingt auf diese besonderen Formulierungen im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes!

e) Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen

455

Letztlich müssen die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein, insbesondere muss der Antrag entsprechend § 82 Abs. 1 VwGO ordnungsgemäß erhoben worden sein.

2. Begründetheit des Antrags

456

Der Antrag ist begründet, wenn er gegen den gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog richtigen Antragsgegner gerichtet ist und eine umfassende Interessenabwägung des Gerichts ergibt, dass das Aussetzungsinteresse des Dritten das Vollzugsinteresse des Bauherrn überwiegt.

a) Richtiger Antragsgegner analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

457

Achten Sie wiederum auf die abweichende Formulierung des Antragsgegners!

Der richtige Antragsgegner bestimmt sich analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nach den obigen Ausführungen.

Vgl. Rn. 436.

b) Interessenabwägung des Gerichts

458

Weiterhin muss das Gericht im Rahmen einer umfassenden eigenen originären Interessenabwägung zu dem Ergebnis kommen, dass das Aussetzungsinteresse des Dritten das Vollzugsinteresse des Bauherrn überwiegt. Maßgebliches Indiz im Rahmen dieser Interessenabwägung sind dabei die Erfolgsaussichten der Hauptsache. Diese werden vom Gericht im Rahmen einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage

Summarische Prüfung bedeutet dabei, dass auf die Erhebung von Beweisen verzichtet wird. Für Sie in der Klausur macht das also letztlich keinen Unterschied, da sich alle relevanten Probleme im rechtlichen Bereich abspielen werden.

beurteilt.

Es findet an dieser Stelle keine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung statt, sondern eine eigene Entscheidung des Gerichts, vollkommen losgelöst von der Entscheidung der Ausgangsbehörde. Deshalb ist es so bedeutsam, dass Sie die Begriffe der „eigenen, originären Interessensabwägung“ verwenden.

Insoweit müssen nun die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage geprüft werden. Hinsichtlich deren Zulässigkeit kann dabei auf die obigen Ausführungen verwiesen werden, da diese bereits im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags geprüft wurden.

Die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage inzident bei der Abgrenzung von §§ 80, 80a und § 123 VwGO, die Klagebefugnis bei der Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO, die Partei- und Prozessfähigkeit bei der Beteiligten- und Handlungsfähigkeit, die Klagefrist beim Rechtsschutzbedürfnis und die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen im Rahmen der sonstigen Antragsvoraussetzungen.

Im Rahmen der Begründetheit ist entsprechend den obigen Ausführungen

Vgl. dazu Rn. 437 ff.

auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung und der Verletzung des Klägers in eigenen Rechten einzugehen.

Keine Ausführungen sind dabei zur Passivlegitimation nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO erforderlich, da diese bereits bei der Antragsbefugnis nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog gemacht wurden.

Der maßgebliche Zeitpunkt der Entscheidung beurteilt sich dabei (natürlich) nach denselben Grundsätzen wie bei der Anfechtungsklage.

459

Bloß objektive Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung. Sofern Sie zu dem Ergebnis kommen, dass die Baugenehmigung rechtswidrig ist, aber nicht gegen eine drittschützende Norm verstößt (so genannte objektive Rechtswidrigkeit), ist der Antrag nach § 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 VwGO auf Aussetzung der Vollziehung mangels Erfolgsaussichten der Klage des Dritten (und damit einem Ergebnis der Interessenabwägung zuungunsten des Dritten) grundsätzlich abzulehnen. Ausnahmsweise wird die Vollziehung bei bloß objektiver Rechtswidrigkeit auch dann ausgesetzt, wenn die Baugenehmigungsbehörde bereits den Wunsch bzw. Willen zur Rücknahme konkret angekündigt hat; in diesem Falle wäre es widersprüchlich, den Bauherrn erst mit einem Erfolg im gerichtlichen Verfahren zum Baubeginn zu ermutigen, wenn bereits konkret geplant ist, die Baugenehmigung zurückzunehmen.

Insoweit benötigen Sie aber konkrete Angaben im Sachverhalt!

3. Reaktionsmöglichkeiten von Bauherr und Drittem

460

Sofern das Gericht mit einem Beschluss die Aussetzung der Vollziehung anordnet, stellt sich die Frage nach der Reaktion des Bauherrn. Für einen Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung besteht in diesen Fällen kein Bedürfnis; denn mit einer Aufhebung (Kassation) der ergangenen gerichtlichen Entscheidung nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO wird der gesetzliche Regelfall des § 212a BauGB wieder hergestellt. Der Bauherr hat demnach einen Antrag auf Aufhebung der gerichtlichen Entscheidung nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO zu stellen.

Sofern das Gericht den Antrag des Dritten ablehnt, stehen diesem folgende Möglichkeiten offen: Er kann zunächst beim Gericht nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 7 S. 1 VwGO die Änderung des Beschlusses von Amts wegen anregen (da mit § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO lediglich eine Änderung von Amts wegen angeregt werden kann, stehen gegen die Ablehnung der Änderung dann keine weiteren Rechtsmittel zur Verfügung). Sofern sich die ursprünglichen Umstände geändert haben oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemacht worden sind, kann zudem ein Antrag auf Änderung des Beschlusses nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 7 S. 2 VwGO gestellt werden. Letztlich handelt es sich bei dem ablehnenden Beschluss nach § 146 Abs. 4, 1 VwGO um eine rechtsmittelfähige Entscheidung, weshalb hiergegen auch die Beschwerde offensteht.

Dabei stehen dem Dritten beide Möglichkeiten gleichrangig zur Wahl; insbesondere schließt die Möglichkeit einer Beschwerde nach § 146 Abs. 4, 1 VwGO nicht das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag nach §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 7 S. 2 VwGO aus; vgl. Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung § 80 Rn. 198.

4. Bewusste Missachtung der aufschiebenden Wirkung durch den Bauherrn

461

Sofern das Gericht die Aussetzung der Vollziehung angeordnet hat, darf der Bauherr die Baugenehmigung nicht mehr nutzen, mit anderen Worten nicht mit dem Bau beginnen. Wenn der Bauherr nun den gerichtlichen Beschluss missachtet und mit dem Bau trotzdem beginnt (so genannter faktischer Vollzug), kann der Dritte zum einen bauaufsichtliche Maßnahmen bei der Bauaufsichtsbehörde anregen. Daneben steht ihm aber auch ein gerichtliches Vorgehen zur Verfügung: Analog §§ 80a Abs. 3 S. 2, 80 Abs. 5 VwGO kann er die Feststellung der aufschiebenden Wirkung durch das Gericht beantragen; dabei erfolgt keine Interessenabwägung des Gerichts, sondern nur die tatsächliche Feststellung, ob aufschiebende Wirkung infolge eines vorherigen gerichtlichen Beschlusses gegeben ist oder nicht.

Vgl. Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung § 80 Rn. 181.

Fraglich ist insoweit, ob das Gericht zudem weitere Schutzmaßnahmen zugunsten des Dritten erlassen kann (insbesondere Erlass eines Baustopps). Nach überzeugender Ansicht des BayVGH

Vgl. BayVGH DVBl. 1983, 38.

kann das Gericht in diesem Fall nach § 80a Abs. 3 S. 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO entsprechende Schutzmaßnahmen erlassen („einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen“). Aufgrund des Vorrangs der §§ 80, 80a VwGO nach § 123 Abs. 5 VwGO ist in diesen Fällen kein Raum für eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO. Dabei trifft das Gericht nach dem Wortlaut des § 80a Abs. 3 S. 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO eigenständig entsprechende Maßnahmen und muss nicht erst die Bauaufsichtsbehörde zu entsprechenden Maßnahmen verpflichten. § 80a Abs. 3 S. 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO enthält insoweit eine eigenständige verfahrensrechtliche Rechtsgrundlage zum Erlass von Sicherungsmaßnahmen; ein Rückgriff auf die Art. 75 f. BayBO ist also nicht erforderlich.

BayVGH BayVBl. 1993, 565; Kopp/Schenke Verwaltungsgerichtsordnung § 80 Rn. 181.

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