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Der Antrag des Dritten auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO hat Aussicht auf Erfolg, wenn das angerufene Gericht entscheidungskompetent ist und der Antrag zulässig und begründet ist.

Zur Geltung der §§ 17, 17a GVG auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes vgl. Rn. 448.Der Verwaltungsrechtsweg muss entsprechend § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus §§ 123 Abs. 2 S. 1, 45, 52 Nr. 1 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO.

Der Antrag ist zulässig, wenn alle erforderlichen Sachentscheidungsvoraussetzungen gegeben sind.

Der statthafte Antrag ergibt sich nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO aus dem Begehren des Antragstellers. Nach § 123 Abs. 5 VwGO sind §§ 80, 80a VwGO vorrangig. Hier begehrt der Dritte den Erlass von bauaufsichtlichen Maßnahmen durch die Bauaufsichtsbehörde; in der Hauptsache wird also nicht um die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage gestritten. Damit sind die §§ 80, 80a VwGO nicht einschlägig, sondern § 123 VwGO.

§ 123 Abs. 1 VwGO unterscheidet zwischen der Sicherungsanordnung in Satz 1Diese dient der Erhaltung des status quo im Sinne der Wahrung der Rechtspositionen. und der Regelungsanordnung in Satz 2.Diese dient der Erlangung einer bisher noch nicht vorhandenen Rechtsstellung im Sinne der Erweiterung der Rechtspositionen. Mit dem Begehren des Erlasses bauaufsichtlicher Maßnahmen strebt der Antragsteller eine Erweiterung seiner Rechtsposition an; einschlägig ist deshalb eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO.VG München NVwZ 1997, 928.

Analog § 42 Abs. 2 VwGO muss der Antragsteller antragsbefugt sein. Dazu muss er das Bestehen eines Anordnungsanspruchs und Anordnungsgrunds geltend machen, welche jeweils entsprechend der Möglichkeitstheorie möglich sein müssen.

Ein möglicher Anordnungsanspruch stellt der eventuelle Anspruch auf Erlass bauaufsichtlicher Maßnahmen nach Art. 75 f. BayBO dar, sofern der Antragsteller die mögliche Verletzung einer drittschützenden Norm durch das Vorhaben, gegen das er sich wendet, geltend machen kann.

Ein Anordnungsgrund ist möglich, wenn der Antragsteller eine gewisse Dringlichkeit geltend macht; dabei ist es regelmäßig ausreichend, dass er vorträgt, der Baubeginn stehe unmittelbar bevor.

Zu beachten gilt es, dass es im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags genügt, Anordnungsanspruch und -grund geltend zu machen. Ob Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund tatsächlich bestehen, d.h. glaubhaft gemacht sind, ist hingegen eine Frage der Begründetheit.

Ein zuvor erfolgter Vorantrag an die Behörde – im Sinne der bereits erwähnten Anregung zum Erlass von bauaufsichtlichen Maßnahmen – ist nach allgemeiner Meinung grundsätzlich erforderlich. Dies ist sachgerecht, da mit dem Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO die Behörde zu einer Handlung verpflichtet werden soll; insoweit muss ihr aber zunächst die Möglichkeit gegeben werden, entsprechend zu handeln, bevor sie gerichtlich verpflichtet wird.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung dient der vorläufigen Regelung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache, ist insoweit also auch in gewisser Weise von der Hauptsache abhängig. Soweit diese offensichtlich erfolglos ist, macht auch der Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Sinn. Insbesondere darf diese nicht bereits verfristet sein, weshalb an dieser Stelle inzident die Wahrung bzw. noch mögliche Wahrung der Klagefrist zu prüfen ist.

Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO soll nur bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache Wirkung entfalten. Insofern darf der Antragsteller durch sie nicht so gestellt werden, wie er durch die Hauptsacheklage gestellt werden möchte; zu seinen Gunsten dürfen nur vorläufige Sicherungsmaßnahmen erlassen werden (grundsätzliches Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache).

Ausnahmsweise kann eine Vorwegnahme der Hauptsache aber zulässig sein, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht und dem Antragsteller ansonsten irreversible, also im Rahmen des Hauptsacheverfahrens nicht mehr rückgängig machbare, Nachteile drohen. Bei diesen Grundsätzen handelt es sich aber um eine Frage der Begründetheit, so dass erst auf dieser Ebene geklärt werden kann, ob eine beantragte Vorwegnahme der Hauptsache ausnahmsweise zulässig ist.

Beteiligten- und Handlungsfähigkeit beurteilen sich nach §§ 61 f. VwGO entsprechend.

Der Antrag ist begründet, wenn er gegen den gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog richtigen Antragsgegner gerichtet ist und der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft machen kann.

Richtiger Antragsgegner analog § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist der Freistaat Bayern (Landratsamt als zuständige Bauaufsichtsbehörde) oder eine Gemeinde (sofern diese zuständige Bauaufsichtsbehörde ist).

Nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch und einen Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Bei der Glaubhaftmachung handelt es sich um ein spezielles Beweisverfahren mit speziellen Beweismitteln nach § 294 ZPO. So ist die Beweisführung auf präsente Beweismittel beschränkt, dafür stellt aber auch die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers selber ein taugliches Beweismittel dar. Im Rahmen der Glaubhaftmachung genügt zudem ein geringerer Überzeugungsmaßstab des Richters; ausreichend ist, dass dieser das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs für überwiegend wahrscheinlich hält.

Die Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs setzt zunächst voraus, dass auf der Grundlage präsenter Beweismittel i.S.d. § 294 ZPO das Bestehen eines Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten geltend gemacht werden kann.

Dazu muss zunächst der Tatbestand der jeweiligen Befugnisnorm nach Art. 75 f. BayBO erfüllt sein. Sofern dies der Fall ist, steht der Erlass einer bauaufsichtlichen Maßnahme als Rechtsfolge aber grundsätzlich im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde.

Letztlich muss ein Anordnungsgrund im Sinne einer besonderen Eilbedürftigkeit glaubhaft gemacht werden. Zudem darf die gegebene Eilbedürftigkeit nicht selbst vom Antragsteller verschuldet sein, da ansonsten ein widersprüchliches Verhalten vorliegen würde.

Neben dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Dritte auch eine Verpflichtungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten einzureichen, da die einstweilige Anordnung ja nur eine vorläufige Regelung bis zum Ergehen der Entscheidung in der Hauptsache darstellt.