Allgemeines Verwaltungsrecht - a) Ggf.: Ermessen

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Allgemeines Verwaltungsrecht

a) Ggf.: Ermessen

Inhaltsverzeichnis

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Sofern der Gesetzgeber der Verwaltung in der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage nicht zwingend vorschreibt, welche Maßnahme sie bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zu ergreifen „hat“ bzw. ergreifen „muss“ (gebundene Entscheidung, z.B. § 15 Abs. 2 GastG: Die Erlaubnis „ist zu widerrufen“), sondern ihr vielmehr einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Bestimmung der Rechtsfolge im Einzelfall überlässt (Verhaltensalternativen, Ermessen; z.B. § 15 Abs. 3 GastG: Die Erlaubnis „kann widerrufen werden“), so hat die Behörde das ihr durch eine solche Ermächtigungsnorm eingeräumte Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Zum nachfolgenden Schaubild siehe Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7 Rn. 8 und vgl. im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 97.

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Ergibt sich aus der jeweiligen Vorschrift keine entsprechende Einschränkung, so bezieht sich das durch sie der Behörde eingeräumte Ermessen regelmäßig (so z.B. auch in § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) sowohl auf die Entscheidung, „ob“ sie im konkreten Fall überhaupt tätig werden will (z.B. Entschluss der Behörde gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG, den Verwaltungsakt zurückzunehmen), als auch – falls die Behörde dieses Entschließungsermessen zugunsten eines Tätigwerdens ausübt – darauf, „wie“ die Behörde tätig werden will, d.h. welche der ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen sie gegenüber wem ergreift (Auswahlermessen, z.B. vollständige Rücknahme des Verwaltungsakts mit Wirkung ex tunc).

Demgegenüber besteht nach § 4 Abs. 2 S. 1 LSchlG („Die […] Verwaltungsbehörde hat für eine Gemeinde […] mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass […] abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss“) kein Entschließungs-, sondern lediglich ein Auswahlermessen bzgl. der inneren Ausgestaltung der Anordnung im Einzelfall, siehe BVerwG NJW 1990, 787. Genau umgekehrt (kein Auswahl-, sondern nur Entschließungsermessen) stellt sich die Rechtslage dagegen etwa bei § 45 Abs. 1 AuslG a.F. („Ein Ausländer kann ausgewiesen werden […]“) dar. Mit der Eröffnung eines derartigen Entscheidungsspielraums zugunsten der Verwaltung zielt der Gesetzgeber v.a. auf die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit ab. Die Behörde wird in die Lage versetzt, unter Beachtung von Sinn und Zweck der betreffenden gesetzlichen Regelung einerseits und der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls andererseits eine flexible Lösung zu treffen.

Beispiel

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C betreibt auf einem fernab jeder zusammenhängenden Bebauung gelegenen Grundstück einen ungenehmigten Campingplatz, auf dem 25 Wohnwagen aufgestellt sind. Nachdem die zuständige Bauaufsichtsbehörde B hiervon erfahren hat, verfügt sie gegenüber C, die Nutzung des keinem Bebauungsplan unterfallenden Anwesens zu Campingzwecken zu unterbinden. C meint, diese Verfügung sei rechtswidrig, weil B nicht gegenüber ihm, sondern vielmehr gegenüber den 25 namentlich bekannten Inhabern der Wohnwagen hätte vorgehen müssen.

Die von B getroffene Entscheidung, gerade C als Betreiber des Campingplatzes in Anspruch zu nehmen, ist nicht zu beanstanden. Zwar wäre es im Rahmen des insoweit bestehenden behördlichen Auswahlermessens auch in Betracht gekommen, anstelle des C die jeweiligen Inhaber der baurechtlich illegal aufgestellten und genutzten Wohnwagen und Mobilheime in den Grenzen ihrer jeweiligen Verhaltens- (§ 17 Abs. 1 OBG NRW) bzw. Zustandsverantwortlichkeit (§ 18 Abs. 1, 2 OBG NRW) einzeln heranzuziehen. Eine rechtliche Verpflichtung für B, in der letztgenannten Weise vorzugehen, besteht jedoch nicht. Denn abgesehen davon, dass ein generelles Rangverhältnis zwischen der Inanspruchnahme des Verhaltens- und des Zustandsstörers ohnehin nicht besteht – die Entschließung, wer als Pflichtiger heranzuziehen ist, ist vielmehr an den Umständen des Einzelfalls, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und auch dem Gebot effektiver und schneller Gefahrenbeseitigung auszurichten – liegt hier auch keine Situation vor, in der ausnahmsweise ein getrenntes Einschreiten gegenüber den einzelnen Nutzern geboten wäre. Von einem Zusammentreffen von bloßer Zustandsverantwortlichkeit einer Person und Zustands- und Verhaltensverantwortlichkeit einer anderen Person, in der eine Ermessensbindung dahin in Betracht kommen könnte, regelmäßig innerhalb der jeweiligen Verantwortungsbereiche diejenige Person heranzuziehen, zu Lasten derer eine zweifach bezogene Ordnungspflicht sowohl als Verhaltens- und als Zustandsstörer gegeben ist, kann hier gerade nicht gesprochen werden. Vielmehr ist C als Betreiber des Platzes nicht nur Zustandspflichtiger, sondern zugleich auch Handlungsstörer. Er ist es nämlich, der über die bloße Zurverfügungstellung des Grundstückes hinaus durch eigenes Handeln (Abschluss von Verträgen etc.) den baurechtlich illegalen Platz in seinem Bestand erhält.

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Vorschriften, durch die der Gesetzgeber der Behörde Ermessen einräumt, sind regelmäßig daran zu erkennen, dass sie in Bezug auf die in ihnen jeweils vorgesehenen Rechtsfolgen Formulierungen wie „kann“, „darf“, „soll“, „ist ermächtigt“, „ist berechtigt“ bzw. „ist befugt“ etc. enthalten. Gelegentlich wird in einer Norm auch ausdrücklich angeordnet, dass die Behörde nach „Ermessen“ entscheidet (z.B. § 22 S. 1 VwVfG), oder es ist ihr eine solche Rechtsfolge umgekehrt erst im Wege der weiteren Auslegung zu entnehmen (so z.B. § 18 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StrWG NRW bzgl. der über den Gemeingebrauch hinausgehende Straßen[sonder-]Nutzung). Ausnahmsweise verwendet der Gesetzgeber die o.g. Begriffe (v.a. „kann“) allerdings nicht dazu, um der Behörde Ermessen einzuräumen („Ermessens-Kann“), sondern vielmehr, um dieser eine bestimmte Befugnis zuzuweisen („Kompetenz-Kann“). In diesen mittels Norminterpretation abzugrenzenden Fällen erhält die Verwaltung eine bestimmte Kompetenz zugewiesen, welche bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen wahrgenommen werden muss.

Beispiel

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Nachdem Rechtsanwalt R zwischenzeitlich auf seine frühere Bestellung als Steuerberater verzichtet hatte, beantragt er nunmehr seine Wiederbestellung als Steuerberater bei der hierfür zuständigen Steuerberaterkammer (Körperschaft des öffentlichen Rechts, § 73 Abs. 2 S. 2 StBerG). Obwohl die Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 Nr. 1 StBerG für eine Wiederbestellung vorliegen, lehnt die Kammer den Antrag des R unter Hinweis auf das ihr nach dieser Vorschrift zustehende Ermessen ab. R meint hingegen, dass er einen Anspruch auf Wiederbestellung habe. Hat R Recht, wenn gem. § 40 Abs. 1 S. 1 StBerG Bewerber nach bestandener Prüfung auf Antrag durch die zuständige Steuerberaterkammer als Steuerberater zu bestellen „sind“ und gem. § 48 Abs. 1 Nr. 1 StBerG ehemalige Steuerberater und Steuerbevollmächtigte bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen wiederbestellt werden „können“?

Ja. Die in § 48 Abs. 1 Hs. 1 StBerG verwendete Formulierung, dass die Behörde eine bestimmte Entscheidung treffen „kann“, bedeutet zwar regelmäßig, dass sie diese Entscheidung selbst bei Vorliegen der in der Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen nicht zwingend treffen muss, sondern dass sie einen Entscheidungsspielraum hat, den sie bei hinreichender Berücksichtigung des Zwecks, um dessen Willen ihr dieser Entscheidungsspielraum vom Gesetzgeber eingeräumt worden ist, und der äußersten Grenzen, die höherrangiges Recht einem solchen Entscheidungsspielraum setzt, nach ihrem vom Gericht nur unter den vorgenannten Gesichtspunkten überprüfbaren Ermessen dahingehend nutzen kann, die beantragte Entscheidung zu treffen oder aber eben abzulehnen. Indes ist die Annahme, dass die Behörde über einen solchen Entscheidungsspielraum verfügt, selbst bei ausdrücklicher Verwendung des Begriffes „können“ im Gesetzestext nicht zwingend. Denn mitunter bezeichnet das Wort „können“ auch lediglich eine Befugnis der Behörde, ohne sich dazu zu verhalten, ob die Behörde von dieser Befugnis bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen Gebrauch machen muss oder dies nach ihrem Ermessen auch unterlassen kann. Der hier in Frage stehende § 48 Abs. 1 Hs. 1 StBerG ist dahin auszulegen, dass diese Vorschrift lediglich eine solche Befugnis zum Ausdruck bringt, ohne aber zugleich der Steuerberaterkammer bei der Ausübung dieser Befugnis einen Ermessensspielraum einzuräumen. Dies ergibt sich mit Blick auf § 40 Abs. 1 S. 1 StBerG, wonach im Fall der erstmaligen Bestellung zum Steuerberater ein gebundener Rechtsanspruch des erfolgreichen Kandidaten hierauf besteht. Damit trägt der Gesetzgeber dessen Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) Rechnung. Es ist jedoch nicht erkennbar, warum im Fall einer Wiederbestellung nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 StBerG die Rechtslage anders sein sollte.

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Doch auch wenn feststeht, dass durch die betreffende Rechtsvorschrift der Behörde Ermessen eingeräumt wird, so bedeutet dies keinesfalls, dass diese insoweit völlig frei i.S.v. „beliebig“ bzw. „willkürlich“ handeln dürfte. Vielmehr wird das behördliche Ermessen allgemein dadurch eingeschränkt, dass dessen Ausübung stets gesetzmäßig („pflichtgemäß“, insoweit rein deklaratorisch z.B. § 36 Abs. 2 VwVfG) erfolgen muss, d.h. im Zusammenhang mit der Ermessensausübung keine Rechtsfehler auftreten dürfen, vgl. § 40 VwVfG.

Hinweis

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Freies Verwaltungsermessen gibt es im Rechtsstaat nicht, die Ermessensbetätigung muss immer eine [i.S.v. § 40 VwVfG] pflichtgemäße sein“,

Schoch Jura 2004, 462 (463). Vgl. auch BVerfGE 18, 353 (363) m.w.N. vgl. z.B. § 3 PolG BW, Art. 5 Abs. 1 bay. PAG, § 3 Abs. 1 PolG NRW.

Auf das etwaige Vorhandensein von derartigen Ermessensfehlern beschränkt sich aus Gründen der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) auch die gerichtliche „Überprüfung“ (keinesfalls dagegen: „Ersetzung“ des behördlichen durch gerichtseigenes Ermessen) entsprechender Behördenentscheidungen, § 114 S. 1 VwGO. Ermessensfehler i.d.S., deren Vorliegen durch eine mangelhafte formelle Begründung nach § 39 Abs. 1 VwVfG indiziert wird, sind gegeben, wenn:

die Behörde das von ihr auszuübende Ermessen nicht (Ermessensnichtgebrauch, -ausfall) oder nur in unzureichendem Umfang (Ermessensunterschreitung) gebraucht, siehe § 40 VwVfG: „hat […] Ermessen […] auszuüben“. Denn der Zweck der Ermessenseinräumung ist grundsätzlich nur dann erfüllt, wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich betätigt. Fälle des Ermessensnichtgebrauchs beruhen typischerweise auf einem entsprechenden Irrtum der Behörde, nämlich dass ihr entweder überhaupt kein Ermessen zustehe oder aber dieses beschränkt sei. Gründe hierfür können beispielsweise eine falsche Gesetzesauslegung, die Anwendung einer nichtigen Rechtsvorschrift, einer rechtswidrigen Verwaltungsvorschrift oder eine zu Unrecht als bindend erachtete Verwaltungspraxis sein. Ausnahmsweise unschädlich ist der Ermessensnichtgebrauch hingegen bei vom Gesetzgeber intendierten Entscheidungen, sofern es sich beim konkreten Fall nicht um eine atypische Konstellation handelt;

Zu hilfsweisen Ermessenserwägungen siehe Wolff in: ders./Decker VwGO/VwVfG § 114 VwGO Rn. 18 f.

Beispiel

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Der 1948 geborene A ist in der Vergangenheit mehrfach durch alkoholbedingte Verkehrsverfehlungen in Erscheinung getreten. Nach der letzten mit einem Mofa begangenen Trunkenheitsfahrt untersagte ihm die zuständige Behörde gem. § 3 Abs. 1 S. 1 FeV das Führen von Mofas und Fahrrädern im öffentlichen Straßenverkehr. Der hiergegen von A unter Hinweis auf die beachtliche Länge der täglichen Wegstrecke zu seinem Arbeitsplatz erhobene Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass den Verwaltungsbehörden bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum bleibe. Ist dies zutreffend?

Nein. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV „hat“ die Fahrerlaubnisbehörde demjenigen, der sich als ungeeignet zum Führen von Fahrzeugen (inkl. Fahrrädern) erweist, das Führen „zu untersagen, zu beschränken oder die erforderlichen Auflagen anzuordnen.“ Zwar verpflichtet diese Vorschrift die Behörde folglich dazu, gegen den ungeeigneten Fahrer einzuschreiten. Doch stellt § 3 Abs. 1 S. 1 FeV es grundsätzlich in ihr (Auswahl-)Ermessen, ob sie der Polizeigefahr durch eine Untersagung oder durch Auflagen, d.h. durch ein zeitlich, örtlich oder sachlich eingeschränktes Verbot, begegnen will. Kommen nach der Sachlage mehrere geeignete Mittel zur Gefahrenabwehr in Betracht, hat die Behörde nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diejenige Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen am wenigsten belastet. Diese Rechtslage wurde im vorliegenden Fall seitens der Behörde verkannt, die irrtümlich annahm, dass ihr bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum verbleibe (Ermessensnichtgebrauch).

die Behörde nicht „entsprechend dem Zweck“ der das Ermessen vorsehenden Vorschrift handelt, § 40 VwVfG. Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch (-missbrauch; Verletzung der inneren Ermessensgrenzen) ist zu bejahen, wenn die Behörde ihre Ermessensentscheidung auf unzutreffende bzw. unvollständige Tatsachen oder nach dem Sinn der Ermessensvorschrift sachfremde (z.B. persönliche oder parteipolitische) Erwägungen stützt;

Um einen derartigen Ermessensfehler feststellen zu können, ist zunächst die Funktion der betreffenden Ermessensnorm zu ermitteln, siehe Schoch Jura 2004, 462 (465 f.).

Beispiel

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Zeitungsverleger Z beantragt bei der zuständigen Behörde B Sondernutzungserlaubnisse i.S.v. Art. 18 Abs. 1 BayStrWG (Ermessensverwaltungsakte) für das Aufstellen von insgesamt 321 Zeitungsentnahmegeräten an 123 näher bezeichneten Standorten auf öffentlichen Verkehrsflächen im Bereich der Stadt S. In diesen Entnahmegeräten beabsichtigt Z eine von ihm geplante neue Tageszeitung unentgeltlich zu verteilen. B überlegt, den Antrag des Z unter Hinweis auf die einschlägige Verwaltungsvorschrift abzulehnen, welche zwecks Bewahrung der gewachsenen Einzelhandelskultur erlassen wurde. Danach wird eine Sondernutzungserlaubnis für das Aufstellen von Zeitungsentnahmegeräten nur erteilt für den Verkauf regelmäßig herausgegebener, in der Stadt S erscheinender Tages- und Sonntagszeitungen, deren Auflage zu einem überwiegenden Teil über andere Vertriebswege außerhalb des öffentlichen Straßenraums abgesetzt wird. Wäre eine solche Entscheidung rechtmäßig?

Nein. B würde in diesem Fall ermessensfehlerhaft handeln. Denn bei der Entscheidung über den Antrag des Z nach § 18 Abs. 1 BayStrWG hat B zunächst allein Gründe des Straßenrechts, d.h. Gesichtspunkte der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs und der Gemeinverträglichkeit der Nutzung, zu berücksichtigen. Darüber hinaus darf B zwar auch andere Gründe heranziehen. Dies allerdings nur insofern, als sie einen sachlichen Bezug zur Straße und zu ihrer Funktion haben. In Bezug auf den Aspekt der „Bewahrung der gewachsenen Einzelhandelskultur“ ist diese Voraussetzung allerdings gerade nicht gewahrt. Diese rein wirtschaftspolitische Zielsetzung weist keinerlei erkennbaren Bezug zur Straßenbenutzung und zum Gemeingebrauch auf.

die Behörde die (äußeren) „gesetzlichen Grenzen des Ermessens“ überschreitet, § 40 VwVfG (Ermessenüberschreitung). Das ist dann der Fall, wenn die Behörde im konkreten Fall eine Entscheidung trifft, die in der einschlägigen Rechtsnorm abstrakt so nicht vorgesehen ist (z.B. setzt die Behörde für die Entscheidung über die Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes i.S.v. § 34a Abs. 1 GewO im konkreten Fall eine Gebühr i.H.v. 2000 € fest, obwohl nach der einschlägigen Tarifstelle 12.8.1 AVerwGebO NRW die Gebühr nur 100 bis 1500 € beträgt). Ferner gehören hierzu ebenfalls solche Maßnahmen, die gegen das EU-Recht, die Grundrechte (z.B. Art. 3 Abs. 1 GG), sonstiges Verfassungsrecht oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen (zur Ermessensreduzierung auf Null siehe Rn. 231).

Kment/Vorwalter JuS 2015, 193 (199). Mitunter werden diese Fälle in einer eigenständigen vierten Gruppe von Ermessensfehlern („Verstoß gegen höherrangiges Recht“) zusammengefasst, siehe die Nachweise bei Beaucamp JA 2012, 193 (195).

Beispiel

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In dem in Rn. 227 gebildeten Beispielsfall weist C nunmehr – sachlich zutreffend – darauf hin, dass in derselben Ortslage, in der sich sein relativ kleiner Campingplatz befindet, in jüngster Zeit noch zwei weitere, ihrerseits jeweils ebenfalls ungenehmigte Campinganlagen errichtet wurden, nämlich der nahegelegene „Winterabstellplatz“ und der Campingplatz „Auf der Insel“. Obwohl B davon Kenntnis hat, dass auf Ersterem sogar in erheblichem Umfang gewerbliche Reparaturarbeiten an Campingfahrzeugen vorgenommen werden und rund um die Campingeinrichtung „Auf der Insel“ Eindeichungsarbeiten ohne Planfeststellung stattfinden, schreitet sie gegen die Betreiber dieser Anlagen nicht ein. Vor diesem Hintergrund ist C der Meinung, dass das Vorgehen von B gerade gegenüber ihm willkürlich sei. Zu Recht?

Ja. Die gegenüber C ergangene Verfügung ist wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Art. 3 Abs. 1 GG) ermessensfehlerhaft. Danach darf die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihres Vorgehens nicht einzelne Bürger gegenüber anderen willkürlich, d.h. ohne rechtfertigenden Grund, benachteiligen. Zwar folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot nicht, dass rechtswidrige Zustände, die bei mehreren Grundstücken vorliegen, stets „flächendeckend“ bekämpft werden müssten. Vielmehr darf die Behörde nach den konkreten Umständen auch anlassbezogen vorgehen und sich (zunächst) auf die Regelung von Einzelfällen beschränken, sofern sie hierfür sachliche Gründe anzuführen vermag. Ein systemloses oder willkürliches Vorgehen ist ihr dagegen nicht erlaubt. Derartige sachgerechte Kriterien, die es rechtfertigen könnten, gerade gegen den von C betriebenen Campingplatz vorzugehen und zugleich von der bauaufsichtlichen Verfolgung nicht minder geltendes Recht verletzender weiterer Campingeinrichtungen in der betroffenen Ortslage abzusehen, sind hier allerdings nicht ersichtlich. Solange der massiv die gesetzlichen Regelungen über die Nutzung des Außenbereichs verletzende Auf- und Ausbau des Campingplatzes „Auf der Insel“ ohne jedes bauaufsichtliches Tätigwerden hingenommen wird, dieser formell und materiell illegale Platz sich sogar noch durch weitere illegale Eindeichungen verfestigt und B es ferner gegenüber dem „Winterabstellplatz“ einschließlich der dortigen Reparaturstelle an einer bauaufsichtlichen Überwachung völlig fehlen lässt, erscheint das Vorgehen gerade gegenüber C als augenfällig sachwidrig.

Expertentipp

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Entsprechend dem hier gewählten Aufbau ist es auch in der Klausur vertretbar, die Verhältnismäßigkeit von Ermessensentscheidungen nicht bereits unter der Überschrift „Ermessensfehler“, sondern erst nachfolgend in einem eigenständigen Prüfungspunkt zu behandeln (siehe das Schema in Rn. 248).

Vgl. Voßkuhle JuS 2008, 117 (118).

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Nicht um einen – der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen – Rechts- bzw. Ermessensfehler handelt es sich demgegenüber dann, wenn die von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung lediglich unzweckmäßig ist. Ob die Behörde von mehreren rechtlich zulässigen Entscheidungen diejenige wählt, welche auch nach außerrechtlichen Richtigkeitsmaßstäben (z.B. Wirtschaftlichkeit, Praktikabilität, Bürgernähe) vorzugswürdig erscheint, ist als Frage nach der reinen Zweckmäßigkeit (Opportunität) des Verwaltungshandelns der justiziellen Kontrolle entzogen. Die Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts wird – neben dessen Rechtmäßigkeit – vielmehr im behördlichen Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO geprüft.

Expertentipp

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Die Berücksichtigung außerrechtlicher Zweckmäßigkeitserwägungen (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO) spielt im Rahmen der Klausur i.d.R. keine Rolle. Typischerweise ist dort vielmehr die Frage zu beantworten, ob die Verwaltung rechtmäßig gehandelt hat.

Voßkuhle JuS 2008, 117.

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Sollte sich im konkreten Fall herausstellen, dass von sämtlichen der nach der jeweiligen Ermessensvorschrift abstrakt in Betracht kommenden Verhaltensvarianten alle bis auf eine ermessensfehlerhaft sind (z.B. wegen Selbstbindung der Verwaltung oder europa- bzw. verfassungsrechtlicher Vorgaben inkl. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes), so ist das Ermessen der Behörde auf diese einzig ermessensfehlerfreie, d.h. allein rechtmäßige, Entscheidung reduziert (z.B. wird die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis grundsätzlich nach Ermessen erteilt; in Wahlkampfzeiten muss sie jedoch an politische Parteien für Wahlplakate ergehen, vgl. Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 GG). Im Ergebnis „muss“ die Behörde daher diese Entscheidung treffen, würde sie ansonsten doch rechtswidrig handeln (Ermessensreduzierung auf Null).

Beispiel

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Der 40-jährige S leidet unter einer schweren chronischen psychischen Erkrankung. Aufgrund von Beschwerden der übrigen Mieter über das Verhalten des S kündigte Vermieter V das mit diesem seit Jahrzehnten bestehende Mietverhältnis fristlos. Nachdem der Gerichtsvollzieher die Räumung der Wohnung des S angekündigt hatte, hat dieser beim Verwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO mit dem Ziel der Wiedereinweisung in die bisherige Wohnung im Fall der Obdachlosigkeit beantragt. Zur Begründung führt S an, dass er nach Auskunft seiner Ärzte auf eine räumliche Trennung von seinem gewohnten Lebensumfeld traumatisch reagieren werde, weshalb er auch in keine der ihm von der Behörde angebotenen anderweitigen Unterkünfte in 10 km Entfernung ziehen könne. Verfügt S über einen dementsprechenden Anordnungsanspruch, wenn die drohende (unfreiwillige) Obdachlosigkeit zwar eine Störung der öffentlichen Sicherheit darstellt und V Nichtstörer i.S.v. § 8 L-OBG ist, nach dem einschlägigen materiellen Recht die Verwaltungsbehörden die zur Abwehr dieser Gefahr notwendigen Maßnahmen jedoch nur treffen „können“ (und nicht „müssen“; § 11 L-OBG) und § 8 L-OBG die Inanspruchnahme des Nichtstörers ebenfalls in das Ermessen der Behörde stellt? Die Voraussetzungen des § 26 L-OBG betreffend die Sicherstellung der Wohnung sind erfüllt.

Ja. Trotz des der Behörde nach §§ 8, 11 L-OBG jeweils zustehenden Ermessens hat S einen Anspruch auf Wiedereinweisung in seine bisherige Wohnung im Fall der Obdachlosigkeit. Denn in Anbetracht des Grundrechts des S auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) ist das behördliche Ermessen vorliegend i.S.d. geltend gemachten Anspruchs auf Null reduziert. Dies ergibt sich bzgl. des der Behörde nach § 11 L-OBG zustehenden Entschließungsermessens („Ob“) daraus, dass S aufgrund seiner psychischen Erkrankung selbst nicht dazu in der Lage ist, sich rechtzeitig um eine neue Wohnung zu kümmern und eine solche auch zu finden. Ist die Behörde hiernach zum Handeln verpflichtet, so reduziert sich aufgrund der besonderen Lage des hiesigen Falls – mit einer Zwangsräumung wären gesundheitliche Risiken für S verbunden – das Auswahlermessen („Wie“) auf die Wiedereinweisung in die bisherige Wohnung im Fall der Obdachlosigkeit. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit ist diese denknotwendig nur gegenüber Wohnungseigentümer V zu treffende Maßnahme allerdings zeitlich zu befristen (max. 6 Monate), da andernfalls dessen Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG übermäßig eingeschränkt würde. In dieser Zeit kann S medizinische und therapeutische Hilfe in Anspruch nehmen, um sich auf einen Wohnungswechsel vorzubereiten, und die Behörde ihm eine geeignete Wohnung in der Nähe zuweisen.

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Neben der Vermeidung von Ermessensfehlern ist die behördliche Einzelfallentscheidung trotz Vorliegens einer Ermessensnorm u.U. gleichwohl auch dann auf ein bestimmtes Ergebnis vom Gesetzgeber vorprogrammiert, wenn dieser in der betreffenden Ermessensnorm zum Ausdruck bringt, dass die Behörde im Regelfall eine bestimmte Entscheidung treffen soll (z.B. soll nach § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG die Rücknahme des Verwaltungsakts in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG „in der Regel“ mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgen), sog. „intendiertes Ermessen

BVerwGE 72, 1 (6). – was ggf. erst infolge weiterer Auslegung zu ermitteln sein kann (so ist z.B. wegen Art. 14 Abs. 1 GG das „können“ in § 35 Abs. 2 BauGB als „müssen“ auszulegenVgl. BVerwGE 18, 247 (250). Weitere derartige Fallgruppen bei Schoch Jura 2010, 358 (360 f.).).„Im Unterschied zur Ermessensreduzierung auf Null, die auf besondere Umstände des Einzelfalls zurückgeht […], gilt die Vorsteuerung des Ermessens durch die Intention des Gesetzgebers […] für alle typischen Fälle […]“, siehe Beaucamp JA 2006, 74 (76). Für eine von der legislativen Intention abweichende Ermessensentscheidung der Behörde bleibt dann nur insoweit Raum, als im Einzelfall besondere Umstände vorliegen. Folgt die Behörde in ihrer Entscheidung der für die typische Fallkonstellation vom Gesetzgeber Vorgesehenen, so bedarf es hierfür nach der RechtsprechungBVerwGE 72, 1 (6); 105, 55 (57 f.). keiner spezifischen Ermessensabwägung und damit auch keiner näheren Begründung nach § 39 Abs. 1 VwVfG mehr (siehe das Beispiel in Rn. 209).

Hinweis

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Soll bedeutet im Regelfall, d.h. wenn keine atypische Situation vorliegt, „muss“.

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Schließlich kann sich eine Einschränkung des der Behörde gesetzlich eingeräumten Ermessens auch daraus ergeben, dass diese auf eine bestimmte Art von Sachverhalt stets eine ganz bestimmte Rechtsfolge aus dem Kreis der ihr nach dem Gesetz abstrakt zur Verfügung stehenden Vielzahl unterschiedlicher Handlungsmöglichkeiten angewendet hat. Von dieser bisher geübten Praxis der Ermessensausübung, die beim Einzelnen einen gewissen Vertrauenstatbestand schafft, darf die Behörde aufgrund des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Gleichbehandlungsgebots dann auch in vergleichbaren weiteren Fällen ohne sachlichen Grund nicht mehr abweichen, sog. Selbstbindung der Verwaltung.

Schlichtes behördliches Unterlassen (z.B. Nichteinschreiten gegenüber einem Schwarzbau; passive Duldung) bewirkt hingegen noch keinen Vertrauensschutz (vgl. das Beispiel in Rn. 43). Entsprechendes gilt hinsichtlich der freiwilligen – auch längerfristigen – Förderung im Subventionsrecht, sofern keine besonderen Umstände vorliegen, siehe Schoch Jura 2004, 462 (465) m.w.N. und vgl. Rn. 236. Voraussetzung hierbei ist allerdings, dass die bisherige Verwaltungspraxis rechtmäßig war – Art. 3 Abs. 1 GG gewährt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im UnrechtDie Formel „keine Gleichheit im Unrecht“ geht zurück auf Dürig in: Maunz/Dürig GG Art. 3 Rn. 179. Siehe auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 538 m.w.N. – und von ihr in der Zukunft nicht allgemein zugunsten einer neuen Ermessenshandhabung abgewichen werden soll (Rn. 236).

Beispiel

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Gem. § 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 lit. a) WPflG a.F. soll ein Wehrpflichtiger regelmäßig dann vom Wehrdienst zurückgestellt werden, wenn die Einberufung einen „bereits weitgehend geförderten Ausbildungsabschnitt“ unterbrechen würde. Einer norminterpretierenden Verwaltungsvorschrift des Bundesverteidigungsministers zufolge sei diese Voraussetzung bei Ingenieurstudenten bereits von Beginn der Ausbildung an gegeben. Entsprechend dieser Vorschrift verfährt auch das für Ingenieurstudent I zuständige Kreiswehrersatzamt K in ständiger Verwaltungspraxis. Als der im ersten Semester befindliche I unter Berufung auf diese Praxis bei K einen Antrag auf Zurückstellung vom Wehrdienst stellt, wird dieser mit der Begründung abgelehnt, dass sich I im ersten Semester befinde und damit noch kein „weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt“ i.S.v. § 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 lit. a) WPflG a.F. vorliege. Hiergegen wendet sich I unter Hinweis auf die abweichende Verwaltungspraxis von K in anderen Fällen. Mit Erfolg?

Nein, denn gem. Art. 20 Abs. 3 GG ist die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden. Die im Gesetz (§ 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 lit. a) WPflG a.F.) für eine Zurückstellung vom Wehrdienst genannten Voraussetzungen („weitgehend geförderter Ausbildungsabschnitt“) liegen in Bezug auf I, der sich noch im ersten Semester befindet, nicht vor. Auf die abweichende Verwaltungspraxis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG vermag sich I nicht mit Erfolg berufen, da diese im Widerspruch zum Gesetz steht. Wegen dessen Vorrangs genießt der Bürger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, d.h. er hat kein Recht auf Fehlerwiederholung.

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Der Grund für das Vorhandensein einer im vorstehenden Sinn gleichförmigen Verwaltungspraxis besteht nicht selten darin, dass eine übergeordnete (vorgesetzte) Behörde gegenüber den im Außenverhältnis zum Bürger regelmäßig zuständigen unteren bzw. nachgeordneten Behörden Vorschriften dahingehend macht, wie diese das ihnen vom Gesetzgeber eingeräumte Ermessen auszuüben haben, sog. ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften. Hierdurch soll eine einheitliche und gleichmäßige Ermessenshandhabung durch die Verwaltung sichergestellt werden (z.B. Anweisung des Regierungspräsidenten an die Landratsämter seines Bezirks zu § 65 S. 1 LBO BW, den in ihrem Ermessen stehenden Abbruch aller im Außenbereich illegal errichteter Wochenendhäuser zu verfügen); sie vermitteln Rechtssicherheit und wirken gleichheitswidrigem Verwaltungshandeln entgegen. Kommt es infolge der ständigen Anwendung einer solchen insbesondere auf den Gebieten des Ausländer-, Subventions-, Straßen- und Umweltrechts existierenden Verwaltungsvorschrift zu einer entsprechenden Verwaltungspraxis, so erlangt die an sich zwar nur innerhalb der Verwaltung wirkende ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift über die in Übereinstimmung mit ihr nach außen hin geübte Verwaltungspraxis i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG mittelbar ebenfalls Wirkung im Verhältnis zum Bürger.

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Sofern eine derartige Verwaltungsvorschrift erst seit kurzer Zeit existiert und sich daher auf ihrer Grundlage noch keine ständige Verwaltungspraxis hat bilden können, ist die Behörde gleichwohl verpflichtet, auch den von ihr zu entscheidenden „ersten Fall“ in Übereinstimmung mit dieser bislang noch nicht angewandten ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift zu entscheiden. Denn andernfalls würde eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den zukünftig zu erwartenden Fällen stattfinden (Verwaltungsvorschrift als Indiz für zukünftiges Verwaltungshandeln), sog. antizipierte Verwaltungspraxis.

Zurückhaltend Ebeling/Tellenbröker JuS 2014, 217 (220). Kritisch Erichsen/Klüsche Jura 2000, 540 (546).

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Da Verwaltungsvorschriften als abstrakt-generelle (Behördeninnen-)Regelungen naturgemäß nur den „typischen“ Fall erfassen, ist der mit der Einzelfallentscheidung betraute Amtswalter gehalten zu prüfen, ob die konkreten Umstände nicht derart besonders sind, dass sie ein von der in der ermessenslenkenden Verwaltungsvorschrift für den Regelfall vorgesehenen Entscheidung abweichendes Verwaltungshandeln gebieten. Aus dem Charakter der ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften als abstrakt-generelle Ermessensbetätigungen der Verwaltung folgt zugleich, dass diese nur dort zulässig sind, wo das Gesetz nicht konkret an die „zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umstände“ anknüpft (so aber gerade z.B. § 15 Abs. 1 VersammlG). Doch auch an eine zulässigerweise ergangene ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift ist die Verwaltung nicht starr gebunden, sondern kann der Richtliniengeber diese aus sachlichen Gründen

Diese kommen in Betracht, wenn sich eine Verwaltungsvorschrift aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen als überholt erweist, siehe Remmert Jura 2004, 728 (730). (Willkürverbot) – ggf. unter Beachtung des Grundsatzes des VertrauensschutzesBVerwGE 104, 220 (229): „Ein solches Vertrauen setzt […] außer einer adäquaten Vertrauensbetätigung des Betroffenen eine Schutzwürdigkeit dieser Vertrauensbetätigung voraus“. (Übergangsregelung!) – für die Zukunft auch teilweise modifizieren oder gar vollständig aufheben. Nicht mit Erfolg entgegengesetzt werden kann einem gesetzlich begründeten Subventionsanspruch hingegen das etwaige Fehlen von Haushaltsmitteln, entfaltet der Haushaltsplan als bloßes Innenrecht doch keine Rechtswirkungen außerhalb des Organbereichs von Parlament und Regierung. BVerwG NVwZ 2008, 1355 (1356). Insbesondere werden durch ihn Ansprüche von Bürgern nicht aufgehoben, siehe § 3 Abs. 2 HGrG, § 3 Abs. 2 BHO.

Beispiel

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S ist Träger mehrerer Sozialstationen in Köln, für deren Betrieb er in der Vergangenheit nach Maßgabe der einschlägigen Förderrichtlinien Subventionen aus Mitteln des Landes erhalten hat. Nachdem die Personalkosten für Pflegekräfte nunmehr allerdings durch die Krankenkassen gedeckt werden, erwirtschaften die Sozialstationen Überschüsse. Vor diesem Hintergrund wurden die in den Richtlinien ausgewiesenen Förderbeträge für die Zukunft um 50 % gekürzt. S meint, er habe aus Vertrauensschutzgründen einen Anspruch auf ungekürzte Weiterzahlung der Subventionen gemäß den ursprünglichen Förderrichtlinien, zumindest aber aus dem Haushaltsplan des Landes. Stimmt das?

Nein. Der Haushaltsplan des Landes begründet keine Rechte des S. Zwar erfolgt die Feststellung des Haushaltsplans durch Gesetz, vgl. Art. 81 Abs. 3 S. 1 LVerf NRW, § 1 S. 1 LHO NRW. Doch ändert das nichts daran, dass er keine Rechtswirkungen außerhalb des Organbereichs von Landtag und Landesregierung entfaltet. Aus ihm kann deshalb kein Anspruch auf die Gewährung einer Subvention hergeleitet werden. Vielmehr stellt der Haushaltsplan mit Blick auf finanzielle Zuwendungen lediglich eine Legitimationsgrundlage für Ausgabenleistungen der Exekutive dar. Doch auch die Förderrichtlinien als solche geben nichts zur Stützung des von S geltend gemachten Anspruchs her. Bei ihnen handelt es sich um Verwaltungsvorschriften, d.h. um rein verwaltungsintern wirkende Weisungen. Allerdings ist anerkannt, dass Verwaltungsvorschriften über die ihnen zunächst nur innewohnende interne Bindung hinaus über den allgemeinen Gleichheitssatz eine anspruchsbegründende Außenwirkung im Verhältnis der Verwaltung zum Bürger zu begründen vermögen. Das bedarf an dieser Stelle indes keiner Vertiefung. Denn der Gleichheitssatz steht der Änderung eines durch Verwaltungsvorschriften festgelegten Förderprogramms aus willkürfreien, d.h. sachlichen Gründen nicht entgegen. Diese sachlichen Erwägungen ergeben sich hier daraus, dass staatliche Zuwendungen grundsätzlich nicht zur Förderung von Vorhaben bestimmt sind, zu deren Ausführung und Finanzierung der Subventionsbewerber auch ohne staatliche Hilfe in der Lage ist, vgl. §§ 23, 44 LHO NRW. Vorliegend erwirtschaften die Sozialstationen sogar Überschüsse. Der Anwendung der geänderten Verwaltungsvorschriften auf S steht schließlich auch nicht der aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen. Allein die Tatsache, dass S jahrelang Zuschüsse nach Maßgabe der Förderrichtlinien erhalten hat, begründet nämlich noch kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine Weitergewährung dieser Zuwendungen in unveränderter Höhe. Vielmehr muss ein Subventionsempfänger grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt von grundlegenden Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen Subventionen gekürzt werden. Einzuräumen ist dem S allerdings, dass grundsätzlich eine richtliniengemäße Förderung selbst vor Konkretisierung einer entsprechenden Richtlinie durch einen Bewilligungsbescheid erwartet werden kann, wenn ein begonnenes Vorhaben, das in der Vergangenheit bereits subventioniert worden ist, im neuen Haushaltsjahr fortgeführt wird – zumal die einschlägigen Richtlinien eine solche Erwartung decken. Jedoch mangelt es dem Betroffenen an der Schutzwürdigkeit eines von ihm etwaig betätigen Vertrauens, wenn ihm die Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt waren, die eine Änderung der Förderungspraxis rechtfertigen. So liegt es hier hinsichtlich der Übernahme der Personalkosten durch die Krankenkassen und die dadurch bewirkte Überschusserwirtschaftung der Sozialstationen. Diese Entwicklung kann S als mehrjährigem Träger solcher Stationen nicht unbekannt geblieben sein.

Hinweis

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Verwaltungsvorschriften sind keine Rechtssätze. Hält sich eine an Behörde an diese, so ist sie – vorbehaltlich sachlicher Gründe für eine Abweichung im Einzelfall – durch Art. 3 Abs. 1 GG verpflichtet, dies auch weiterhin zu tun. Weicht die Behörde dagegen generell von der betreffenden Richtlinie etc. ab, so verliert diese insoweit ihre ermessensbindende Wirkung. Ob ein derartiges (richtlinienabweichendes) Verwaltungshandeln mit dem Allgemeinen Gleichheitssatz vereinbar ist, beurteilt sich dann allein nach der tatsächlichen Verwaltungspraxis. Isoliert aus deren bloßer Unvereinbarkeit mit der jeweiligen Verwaltungsvorschrift folgt dagegen noch nicht ihre Rechtswidrigkeit.

BVerwG NVwZ 2012, 1262 (1265).

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