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Allgemeines Verwaltungsrecht

Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts - Ermächtigungsgrundlage

A. Ermächtigungsgrundlage

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Dass es sich bei einer Rechtsnorm um eine Ermächtigungsgrundlage

Bzw. Anspruchsgrundlage, sofern es um die Verpflichtung der Behörde zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsakts geht, siehe Ennuschat JuS 1998, 905. handelt ist daran auszumachen, dass sie bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite der Verwaltung die Befugnis zur Ergreifung von Maßnahmen gegenüber dem Bürger einräumt (z.B. § 8 Abs. 1 PolG NW: „Die Polizei kann die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (Gefahr) abzuwehren [...]“; vgl. ferner § 3 PolG BW, Art. 11 Abs. 1 bay. PAG).

Hinweis

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Streng zu unterscheiden von den Ermächtigungsgrundlagen (Befugnisnormen) sind die Zuständigkeitsvorschriften (Rn. 140 ff.).

Peine Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 569 und vgl. Ipsen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 235.

Demgegenüber sind Zuständigkeitsvorschriften dadurch gekennzeichnet, dass sie der Behörde bestimmte Aufgaben lediglich allgemein zuweisen, ohne selbst aber die Verwaltung zugleich auch dazu zu ermächtigen, die zur Erfüllung dieser Aufgaben nötigen Maßnahmen im Einzelfall zu ergreifen (z.B. § 1 Abs. 1 S. 1 PolG NW: „Die Polizei hat die Aufgabe, Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren (Gefahrenabwehr)“; vgl. ferner § 1 Abs. 1 S. 1 PolG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. PAG). Nur in ganz seltenen Ausnahmefällen wird in der Rechtspraxis

BVerfGE 105, 279 (303 ff.). aus der Aufgabenzuweisung (Zuständigkeitsvorschrift; z.B. Art. 65 GG: Staatsleitung) zugleich auch eine Befugnis zum Handeln (Ermächtigungsgrundlage) abgeleitet, so etwa im Hinblick auf Informationsmaßnahmen der Bundesregierung.

Expertentipp

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Ob die in der Ermächtigungsgrundlage genannten Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen, ist in der Klausurbearbeitung – ebenso wie die weitere Frage, ob die von der Verwaltung im jeweiligen Fall konkret ergriffene Maßnahme von der Rechtsfolgenseite der Ermächtigungsnorm gedeckt wird –, im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit zu prüfen.

Zu den Besonderheiten desbayerischen Prüfungsaufbaus“ (im Polizeirecht): Wehr JuS 2006, 582. Unter dem Prüfungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ ist die jeweilige Ermächtigungsnorm lediglich zu benennen und – falls problematisch – ihre Wirksamkeit (Rn. 129 ff.) und/oder Anwendbarkeit (Rn. 135 ff.) zu thematisieren.Vgl. Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 570.

I. Erforderlichkeit

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Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung Maßnahmen, die den Bürger belasten, sowie sonstige Entscheidungen, die i.S.d. Wesentlichkeitstheorie wesentlich sind, nur dann ergreifen, wenn hierfür eine wirksame und anwendbare gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.

1. Inhalt

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Dies gilt ohne Weiteres zunächst für den Inhalt der Maßnahme. Die von der Behörde mit dem Verwaltungsakt im Einzelfall getroffene Regelung muss von der jeweils einschlägigen Ermächtigungsgrundlage abstrakt vorgesehen sein.

Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 10 Rn. 5; Ruffert in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 22 Rn. 28.

Beispiel

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Auf telefonischen Hinweis einer besorgten Anwohnerin hin, dass auf der Fahrbahn vor ihrem Haus seit Monaten ein Pkw mit ausländischem Kennzeichen unbewegt geparkt sei, ließ die baden-württembergische Gemeinde G diesen abschleppen und in der Folge auf einem städtischen Grundstück verwahren. Nachfolgend forderte G von dem anhand der Fahrgestellnummer ermittelten Halter H des Pkw unter Hinweis auf § 16 Abs. 8 S. 2 StrG BW mit Bescheid die Kosten des Abschleppens (60 €), der Begutachtung (12,50 €) und der Verwahrung (2,50 €/Tag × 98 Tage = 245 €). H ist der Auffassung, dass der Bescheid insoweit rechtswidrig sei, als G damit 245 € Verwahrungskosten geltend macht. Für diese müsste er nach § 16 Abs. 8 S. 2 StrG BW nämlich nicht aufkommen. Ist diese Ansicht zutreffend?

Ja. Gem. § 16 Abs. 8 S. 2 StrG BW können die Kosten der Verwahrung nicht geltend gemacht werden. Nach dieser Vorschrift kann die Straßenbaubehörde dann, wenn Anordnungen zur Beendigung einer unerlaubten Sondernutzung nicht oder nur unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich oder nicht erfolgversprechend sind, den rechtswidrigen Zustand zwar auf Kosten des Pflichtigen beseitigen oder beseitigen lassen. Doch Kosten i.d.S. sind nur diejenigen, welche bei der Beseitigung des rechtswidrigen Zustands anfallen, nicht hingegen die Kosten einer anschließenden Verwahrung eines abgeschleppten Fahrzeugs. Gerade diese werden hier aber von G in Höhe von 245 € gegenüber H geltend gemacht.

2. Form, sog. „VA-Befugnis“

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Bedient sich die Verwaltung im konkreten Fall der Handlungsform des Verwaltungsakts, so muss die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nach wohl h.M.

Nachweise bei Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 14 Rn. 6 f. Nach BVerwGE 72, 265 gilt dies auch für einen feststellenden Verwaltungsakt – jedenfalls dann, wenn dessen Inhalt etwas als rechtens feststellt, was der Betroffene gerade nicht für rechtens hält. Demgegenüber wurde diese Frage in BVerwGE 97, 117 (119) offen gelassen. Zur Befugnis der Behörde zum Erlass speziell einer Allgemeinverfügung siehe OVG Saarlouis NVwZ 2011, 190; Schoch Jura 2012, 26 (30) und Rn. 42, 69 . nicht nur den Inhalt der mit dem Verwaltungsakt getroffenen Regelung abdecken, sondern darüber hinaus auch speziell zum Handeln der Verwaltung gerade in der Form des Verwaltungsakts (VA) ermächtigen. Das Erfordernis dieser VA-Befugnis resultiert ebenfalls aus dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Denn unabhängig vom Inhalt stellt allein schon die Handlungsform „Verwaltungsakt“ für den Bürger eine Belastung dar, die der gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Die Belastung folgt jedenfalls daraus, dass zur Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft – und damit der verbindlichen Festlegung der Rechtslage – des regelmäßig rechtswidrigkeitsunabhängig wirksamen Verwaltungsakts gegen diesen fristwahrend ein Rechtsbehelf eingelegt werden muss.

Expertentipp

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Schließen Sie sich in der Klausur der vorstehenden Auffassung an, so hat dies für die Fallprüfung folgende Konsequenz: „Erlässt die Behörde einen Verwaltungsakt, obwohl sie keine gesetzliche VA-Befugnis hat, ist der Verwaltungsakt schon allein deshalb rechtswidrig […]. Auf die Frage, ob der Verwaltungsakt inhaltlich rechtswidrig ist, kommt es dann gar nicht mehr an“

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 594 unter Hinweis auf OVG Lüneburg NVwZ-RR 1999, 741 (743); ThürOVG DVBl. 2011, 242 (242 f.); Schoch Jura 2010, 670 (677). (abhängig von der jeweiligen Aufgabenstellung kann Letzteres allerdings ggf. hilfsgutachterlich zu prüfen sein).

Allerdings: Auf die Frage nach der behördlichen VA-Befugnis ist in der Klausur überhaupt „nur dann einzugehen, wenn der Sachverhalt dafür einen Anhaltspunkt bietet.“

Schoch Jura 2010, 670 (673).

Nach der Gegenmeinung

Etwa BVerwGE 28, 1 (2 f.); Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 10 Rn. 5. Vgl. nunmehr auch BVerwG NVwZ 2011, 1193 (1194) m.w.N. ist eine spezifische Ermächtigung zum Handeln gerade durch Verwaltungsakt dagegen nicht erforderlich. Vielmehr ergebe sich die Verwaltungsaktbefugnis bereits aus dem allgemeinen Über-/Unterordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger, aus der Ermächtigung zur Tätigkeit aufgrund öffentlichen Rechts bzw. aus Gewohnheitsrecht.

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Letztlich dürfen die Unterschiede zwischen diesen beiden Auffassungen allerdings nicht überbewertet werden, verfährt doch auch die h.M.

Vgl. BVerwG NVwZ 1991, 267; OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2006, 104; OVG Lüneburg, NVwZ 2008, 338. Zur VA-Befugnis kraft Gewohnheitsrechts siehe Schoch Jura 2010, 670 (673) m.w.N. hinsichtlich der Frage, ob der jeweiligen Norm eine VA-Befugnis entnommen werden kann, recht großzügig (weite Auslegung). So enthalten beispielsweise reine Ge- bzw. Verbotsnormen ohne eigene Vollzugsregelung selbst zwar keine VA-Befugnis (anders dagegen z.B. § 26 Abs. 1 S. 1 GentG und § 3 Abs. 1 VereinsG, die ausdrücklich zum Erlass einer „Anordnung“ bzw. „Verfügung“ ermächtigen). Doch kann die Verwaltung auf Verstöße gegen diese leges imperfectae auf Grundlage der ordnungs- bzw. polizeirechtlichen Generalklausel (§ 14 Abs. 1 OBG NRW, § 8 Abs. 1 PolG NRW; vgl. ferner § 3 PolG BW, Art. 11 Abs. 1 bay. PAG) gleichwohl mittels eines Verwaltungsakts reagieren (unselbstständige Verfügungen). Die Ge- bzw. Verbotsnormen gehören zur objektiven Rechtsordnung und sind damit Schutzgüter i.S.d. ordnungs- bzw. polizeirechtlichen Generalklausel.Ruffert in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 22 Rn. 29. Umgekehrt wird auch von Vertretern der vorstehend erwähnten Gegenmeinung eine VA-Befugnis insoweit verneint, als es um die Durchsetzung von Ansprüchen der Verwaltung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag geht; Entsprechendes gilt für privatrechtliche Ansprüche der Verwaltung.Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 10 Rn. 6. Siehe ferner BVerwGE 50, 171 (173); Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 600. Denn wenn die Verwaltung mit dem Bürger einmal eine einvernehmliche Regelung getroffen, d.h. sich auf die Ebene der Gleichordnung mit diesem begeben hat, so gilt dies konsequenterweise auch hinsichtlich der Durchsetzung von Ansprüchen aus derartigen Beziehungen. Ebenso wie der Bürger ist daher auch die Verwaltung gehalten, im Streitfall ihre vertraglichen Rechte gerichtlich – und gerade nicht einseitig durch einen von ihr selbst geschaffenen Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel – geltend zu machen. Dass von der Verwaltung gewährte Leistungen (z.B. Subventionen), die ihren Rechtsgrund ursprünglich in einem Verwaltungsakt hatten, der später aber mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, ebenfalls durch Verwaltungsakt zurückgefordert werden können (Kehrseitentheorie), ist in § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG ausdrücklich normiert.

Beispiel

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Die Geschäfte des Einzelhändlers E florieren, so dass er sich entschließt, zusätzliche Verkaufsräume im Innenstadtbereich zu schaffen. Zu diesem Zweck plant E die Errichtung eines fünfstöckigen Kaufhauses auf einem Grundstück, welches unmittelbar an die städtische Fußgängerzone angrenzt. Aufgrund der beengten räumlichen Verhältnisse im Innenstadtbereich ist E jedoch nicht in der Lage, die erforderlichen Kfz-Stellplätze zu schaffen. Zusammen mit dem Bauantrag für das Kaufhaus beantragt E daher zugleich einen Dispens vom Stellplatzerfordernis. Nach eingehenden Verhandlungen einigen sich E und die zuständige Behörde B in einem Verwaltungsvertrag darauf, dass E 25 000 € für den Ausbau des Innenstadtparkplatzes zahlt und B im Gegenzug den benötigten Dispens erteilt. Kurz nach Vertragsschluss muss E jedoch feststellen, dass ihm die Kosten seiner Geschäftsexpansion „über den Kopf gewachsen“ sind und er die 25 000 € daher nicht zahlen kann. Daraufhin erlässt B einen „Bescheid“ gegenüber E, mit dem sie von E die Zahlung der 25 000 € verlangt. Zu Recht?

Nein, denn mit dem einvernehmlichen Abschluss des Verwaltungsvertrags hat sich B mit E auf die Ebene der Gleichordnung begeben, so dass B sich zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Ansprüche derselben Mittel bedienen muss, wie sie auch dem E zur Verfügung stehen (würde B den Dispens nicht erteilen, müsste E Klage gegen B erheben). B ist daher gehalten, gerichtlich gegen E vorzugehen. Hierzu steht es in Widerspruch, wenn B ihre Rechte aus dem Verwaltungsvertrag mittels (einseitigen) Verwaltungsakts durchsetzen will. Dieser ist mangels VA-Befugnis rechtswidrig.

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Relevant wird der Streit um das Erfordernis einer VA-Befugnis damit vorwiegend in den Bereichen, in denen die Verwaltung ihre gesetzlichen Leistungsansprüche durch Verwaltungsakt feststellen und ggf. vollstrecken will. Anders als bei Ansprüchen aus öffentlich-rechtlichen Verträgen geht es in diesem Zusammenhang weder um Rechtsverhältnisse auf Ebene der Gleichordnung noch um die Realisierung bereits konkretisierter Ansprüche. Typische Fälle sind insoweit vielmehr beispielsweise der Anspruch auf Rückerstattung von zu viel gezahlten Dienstbezügen oder der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Dienstpflichtverletzung. Die Rechtsprechung

BVerwGE 71, 354 (357) m.w.N. „gestattet“Jedoch nichtverpflichtet“. Vielmehr kann die Behörde der Rechtsprechung zufolge auch den im Haupttext nachfolgend beschriebenen, nach der h.L. allerdings zwingenden Weg einschlagen. Der Einwand, dass es der Behörde aufgrund der Möglichkeit („gestattet“), ihren Anspruch (scheinbar) einfacher als durch Klage vor Gericht, nämlich durch einen selbst geschaffenen Verwaltungsakt, durchzusetzen, am notwendigen Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage fehlt, wird damit begegnet, dass im Falle der Nichtzahlung durch den Bürger mit einer Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt zu rechnen sei, d.h. die Gerichte auch in diesem Fall bemüht würden, vgl. Kopp/Schenke VwGO Vorb. § 40 Rn. 50 m.w.N. und im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 370. der Verwaltung hier die Geltendmachung ihrer Ansprüche in Form des Verwaltungsakts auch ohne entsprechende gesetzliche VA-Befugnis. Denn im Rahmen des beamtenrechtlichen Über-/Unterordnungsverhältnisses, welches durchweg mittels Verwaltungsakt geregelt werde, sei die Behörde auch ohne besondere gesetzliche Grundlage kraft Gewohnheitsrechts zur Durchsetzung ihrer Ansprüche durch Verwaltungsakt befugt. Dies lehnt die h.L. (Rn. 126) unter Hinweis auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes dagegen ab. Hiernach bleibt dem Dienstherrn nur die Möglichkeit, nach erfolgloser Zahlungsaufforderung – einem Realakt – gegen den Beamten vor dem Verwaltungsgericht im Wege der Leistungsklage vorzugehen.

Beispiel

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Der T GmbH wurde die Genehmigung zur Durchführung von Krankentransporten mit Krankenkraftwagen für den Rettungsdienstbereich R erteilt. In der Nebenbestimmung zu dieser Genehmigung heißt es, dass alle Einsätze des Rettungsdienstes in R nur durchgeführt werden dürfen, wenn sie durch die örtliche Rettungsleitstelle vermittelt werden. Rettungsleitstelle für den Bereich R ist der KRD e.V., der diese Tätigkeit als Beliehener wahrnimmt. Im März 2013 vermittelte der KRD e.V. an die T GmbH 273 Krankentransporte. Daraufhin verpflichtet der KRD e.V. die T GmbH mit Bescheid vom 23.5.2014, als Entgelt für diese Vermittlung 2730 € zu zahlen. Zur Begründung beruft sich der KRD e.V. auf § 6 Abs. 3 S. 1 RDG BW, wonach die Rettungsleitstelle für die Vermittlung von Einsätzen in der Notfallrettung und im Krankentransport „Entgelte“ bei den Leistungserbringern im Rettungsdienst „erhebt“. Ist der gegen den Bescheid erhobene Widerspruch der T GmbH begründet, wenn dem KRD e.V. im Beleihungsakt nicht ausdrücklich die Kompetenz zur Geltendmachung des Entgelts nach § 6 Abs. 3 S. 1 RDG BW durch Verwaltungsakt zugewiesen worden ist?

Ja. Der Widerspruch ist begründet, da der Leistungsbescheid rechtswidrig und die T GmbH dadurch in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt ist, § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO. Dabei kann dahin stehen, ob dem KRD e.V. das in dem Bescheid geltend gemachte Leitstellenentgelt auf Grundlage des § 6 Abs. 3 S. 1 RDG BW der Sache nach zusteht. Denn der KRD e.V. darf das Leitstellenentgelt jedenfalls nicht durch einen Verwaltungsakt geltend machen. Im Hinblick auf den im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG enthaltenen Grundsatz des Gesetzesvorbehalts setzt der Erlass eines Verwaltungsakts nicht nur voraus, dass für die getroffene Regelung in materiell-rechtlicher Hinsicht eine gesetzliche Grundlage besteht, sondern auch, dass die Behörde in der Form eines Verwaltungsakts handeln darf. Die Geltendmachung einer Forderung durch Verwaltungsakt bedarf daher allein mit Blick auf diese Handlungsform, die durch behördliche Titelverschaffung, Vollstreckungsbefugnis und die mögliche Bestandskraft gekennzeichnet ist, regelmäßig einer Rechtsgrundlage. Zwar ist teilweise anerkannt, dass für den Erlass eines Leistungsbescheids nicht ausnahmslos eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist. Insbesondere wird es als zulässig angesehen, dass ein Forderungsrecht der öffentlichen Hand durch Verwaltungsakt geltend gemacht werden kann, wenn der Hoheitsträger dem in Anspruch zu Nehmenden im Verhältnis hoheitlicher Überordnung gegenübersteht und noch hinzukommt, dass ein solches Über-/Unterordnungsverhältnis (Subordinationsverhältnis) gerade auch in Bezug auf den Anspruch besteht, der durch den Verwaltungsakt geregelt werden soll. Für einen Beliehenen gelten diese Grundsätze indes nicht. Denn die Reichweite einer Beleihung lässt sich nur anhand ausdrücklicher oder enumerativer gesetzlicher Kompetenzzuweisungen ermitteln, wobei die bloße Übertragung von hoheitlichen Befugnissen auf den privaten Rechtsträger nicht zugleich auch die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts beinhaltet. Wird der Beliehene in dem Beleihungsakt für ihm zustehende öffentlich-rechtliche Zahlungsansprüche hinsichtlich der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht ausdrücklich zum Handeln durch Verwaltungsakt ermächtigt, ist er nicht befugt, diese Ansprüche durch einen Leistungsbescheid festzusetzen, sondern muss sie ggf. durch eine allgemeine Leistungsklage vor den Verwaltungsgerichten geltend machen. Eine solche ausdrückliche Ermächtigung der mit hoheitlichen Befugnissen beliehenen Rettungsleitstelle zum Erlass eines Verwaltungsakts zur Geltendmachung des Leitstellenentgelts enthält der konkrete Beleihungsakt jedoch nicht. Abweichendes ergibt sich hier auch nicht daraus, dass die Rettungsleitstelle nach § 6 Abs. 3 S. 1 RDG BW das Entgelt „erhebt“. Diese Formulierung rechtfertigt nicht den Schluss, das Gesetz gewähre ihr damit die Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts. Denn der Begriff „erheben“ umfasst – ebenso wie der Begriff „einziehen“ – auch das Einfordern von Zahlungsansprüchen auf andere Art und Weise als durch den Erlass eines Verwaltungsakts. Aus dem Begriff „Entgelt“ lässt sich bereits nicht eindeutig die Zuordnung zu einem öffentlich-rechtlichen Charakter der Anforderung des Leitstellenentgelts entnehmen.

1. Normenhierarchie

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Die nur bei entsprechendem Anlass vorzunehmende Prüfung der Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage richtet sich danach, ob es sich bei dieser um eine in einem förmlichen Parlamentsgesetz enthaltene Norm oder aber um eine Rechtsverordnung bzw. Satzung handelt. Denn gemäß der Rangordnung der Rechtsquellen (Normenhierarchie) müssen die niederrangigeren mit den höherrangigeren Rechtssätzen vereinbar sein, d.h. die vom Parlament erlassenen Gesetze müssen in Einklang mit der Verfassung (die ihrerseits wiederum sowohl dem primären

(Weiterentwickelte) Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften, d.h. aktuell EUV und AEUV (inkl. Protokolle und Anhänge, siehe Art. 51 EUV). Vgl. ferner Art. 6 Abs. 1 EUV bzgl. der EU-Grundrechtecharta und Art. 340 Abs. 2 AEUV („allgemeine Rechtsgrundsätzedes Unionsrechts). als auch dem sekundärenVerordnungen, Richtlinien und Beschlüsse, siehe Art. 288 Abs. 2 bis 4 AEUV. EU-Recht im Rang nachsteht)Hierzu siehe im Skript S_JURIQ-Europarecht/Teil_3/Kap_B/Rz_72„Europarecht“ Rn. 72 ff. und Rechtsverordnungen sowie Satzungen müssen in Einklang mit den einfachen Parlamentsgesetzen und der Verfassung stehen (Art. 20 Abs. 3 GG). Das gilt sowohl auf Ebene des Bundes- als auch des diesem gegenüber nachrangigen (Art. 31 GG) Landesrechts.Siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 39 ff. Dort (Rn. 49) auch zum nachfolgenden Schaubild.

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Steht eine rangniedere Norm im Widerspruch zu einer ranghöheren Norm des nationalen Rechts, so ist die rangniedere Norm aufgrund des Geltungsvorrangs der ranghöheren Norm grundsätzlich nichtig (lex superior derogat legi inferiori) bzw. ist eine dem EU-Recht widersprechende deutsche Rechtsvorschrift nicht anwendbar (Anwendungsvorrang des EU-Rechts). Bevor allerdings in der Fallbearbeitung von der Unwirksam- bzw. Unanwendbarkeit einer niederrangigeren Norm aufgrund eines scheinbaren Verstoßes gegen höherrangiges Recht ausgegangen wird, ist die betreffende Vorschrift in einem vorausgehenden Schritt daraufhin zu untersuchen, ob sie nicht derart flexibel gefasst ist, dass sie namentlich einer verfassungs- bzw. europarechtskonformen Auslegung zugänglich ist. Ist dies der Fall und lässt sich nach entsprechender Norminterpretation ein mit dem einschlägigen (einfachen) Gesetzes-, Verfassungs- bzw. Europarecht kompatibles Ergebnis erzielen, so ist die niederrangige Norm damit sehr wohl wirksam bzw. anwendbar.

Zum gesamten Vorstehenden siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 50 ff.

Beispiel

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Wer die Absicht hat, eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel zu veranstalten, hat dies nach § 14 Abs. 1 VersammlG spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zuständigen Behörde unter Angabe des Gegenstands der Versammlung anzumelden. Ist eine Versammlung nicht angemeldet, so kann die zuständige Behörde diese gem. § 15 Abs. 3 VersammlG auflösen.

Diese einfachgesetzlichen Ordnungsvorschriften des VersammlG sind im Lichte des höherrangigen Grundrechts der Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) anzuwenden. Aus der demnach gebotenen verfassungskonformen Auslegung ergibt sich speziell im Hinblick auf § 15 Abs. 3 VersammlG, dass die Auflösung einer nicht angemeldeten Versammlung keine Rechtspflicht der zuständigen Behörde ist, sondern lediglich eine Ermächtigung („kann“), von welcher die Behörde angesichts der hohen Bedeutung der Versammlungsfreiheit im Allgemeinen nur dann pflichtgemäß Gebrauch machen darf, wenn weitere Voraussetzungen für ein Eingreifen hinzukommen. Die bloße Verletzung der Anmeldepflicht des § 14 Abs. 1 VersammlG darf daher regelmäßig nicht zur Auflösung der Versammlung führen.

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Handelt es sich bei der Ermächtigungsgrundlage für den jeweiligen Verwaltungsakt um eine Vorschrift in einem vom Parlament (Bundestag bzw. Landtag, nicht dagegen: Gemeinderat) erlassenen Gesetz (im formellen Sinn), so ist die Ermächtigungsgrundlage dann wirksam, wenn sie verfassungsgemäß ist, d.h. in Einklang mit dem Grundgesetz – und ggf. mit der betreffenden Landesverfassung – steht. Andernfalls ist das Gesetz grundsätzlich nichtig.

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Beruht der Verwaltungsakt dagegen nicht unmittelbar auf einem Gesetz im formellen Sinn, sondern auf einer Rechtsverordnung oder einer Satzung als Gesetz im nur materiellen Sinn, so ist zunächst die Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnung bzw. Satzung zu prüfen. Die Rechtsverordnung muss der Verordnungsermächtigung entsprechen, die Satzung muss innerhalb des Bereichs der Satzungsautonomie verbleiben, welcher durch das Verfassungsrecht und die einfachen Gesetze vorgegeben wird. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zu prüfen, auf dem die Rechtsverordnung bzw. Satzung beruht.

Vgl. Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 221 ff. Rechtswidrige Satzungen sind – vorbehaltlich der etwaigen Unbeachtlichkeit eines Fehlers (z.B. §§ 214 f. BauGB; § 7 Abs. 6 GO NRW) – ebenso wie rechtswidrige Rechtsverordnungen grundsätzlich ipso iure nichtig.Zu weiteren in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlagen namentlich des Europarechts, des Gewohnheitsrechts, aus einer Zusicherung sowie aus Verwaltungsvertrag siehe Ennuschat JuS 1998, 905.

Beispiel

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Heranziehung eines Hundehalters zur Hundesteuer durch Verwaltungsakt.

Der Hundesteuerbescheid ist nur dann rechtmäßig, wenn er mit der betreffenden kommunalen Hundesteuersatzung als Ermächtigungsgrundlage in Einklang steht, die ihrerseits sowohl den einschlägigen einfach-gesetzlichen als auch verfassungsrechtlichen Vorgaben genügen muss.

2. Normprüfungskompetenz

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Von der materiell-rechtlichen Prüfung der Vereinbarkeit einer niederrangigeren mit einer höherrangigeren Norm zu trennen ist die verfahrensrechtliche Frage, wer befugt ist, diese Prüfung vorzunehmen (Normprüfungskompetenz).

Definition

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Definition: Normprüfungskompetenz

Normprüfungskompetenz ist die Befugnis, die Gültigkeit einer Rechtsnorm am Maßstab höherrangigen Rechts zu prüfen.

Gril JuS 2000, 1080 (1081).

Insoweit besteht überwiegend Einigkeit, dass die Verwaltung – ebenso wie die Gerichte – aufgrund von Art. 20 Abs. 3 GG (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung) bzw. des Anwendungsvorrangs des europäischen Unionsrechts berechtigt und verpflichtet ist, sämtliche im konkreten Fall entscheidungserheblichen Vorschriften auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigerem Recht zu prüfen. Umstritten ist lediglich der Intensitätsgrad der Prüfung. Während z.T. eine vollumfängliche Normprüfungskompetenz der Verwaltung bejaht wird, gehen andere von einer nur summarischen Prüfung bzgl. offenkundiger bzw. leicht erkennbarer Mängel aus.

Überblick zum Meinungsstand bei Gril JuS 2000, 1080 (1081) m.w.N.

3. Normverwerfungskompetenz

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Gelangt der im konkreten Fall mit der Gesetzesanwendung befasste Verwaltungsbeamte im Rahmen der Normprüfung zu der Auffassung, dass die betreffende nationale

Falls es sich bei der Ermächtigungsgrundlage um eine unmittelbar anwendbare Norm des europäischen Sekundärrechts handelt: vgl. im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 406. Vorschrift mit höherrangigerem

deutschen Recht nicht vereinbar sei, so stellt sich die Frage, welche Konsequenzen er hieraus zu ziehen hat. Namentlich ist insofern streitig, ob die Verwaltung die von ihr für rechtswidrig erachtete Norm bei der Entscheidung des Einzelfalls außer Acht zu lassen befugt ist (Normverwerfungskompetenz).

Siehe die Nachweise bei Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 4 Rn. 64; Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 7 Rn. 18 ff. Nach teilweise vertretener Auffassung sei diese Frage zu bejahen, d.h. der Beamte dürfe das betreffende Gesetz nicht anwenden. Rechtswidrige Rechtsnormen seien nichtig und daher folglich nicht anzuwenden. Nach a.A. sei vom genauen Gegenteil auszugehen: Der gesetzesgebundene Beamte muss ein Gesetz auch dann anwenden, wenn er es für verfassungswidrig erachtet. Die in RechtsprechungVgl. OVG Münster NuR 2006, 191. und LiteraturBzgl. Detailfragen herrscht freilich auch hier Uneinigkeit, siehe den Überblick bei Gril JuS 2000, 1081 (1082) m.w.N. h.M. spricht sich vor dem Hintergrund des hierarchischen Verwaltungsaufbaus, dem Rechtssicherheit fordernden Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie der Kompetenzabgrenzung zur Judikative (gerichtliches Normverwerfungsmonopol; bzgl. nachkonstitutioneller Gesetze im formellen Sinn besteht ein Verwerfungsmonopol des Bundes- bzw. Landesverfassungsgerichts, siehe Art. 100 Abs. 1 S. 1 GG) für eine „Mittellösung“ aus: Ein Beamter, der ein solches Gesetz für verfassungswidrig hält, muss das Verwaltungsverfahren aussetzen und die Frage dem jeweiligen Vorgesetzten bis zum Erreichen der Regierungsebene vorgelegt werden, sog. Remonstration (§ 63 Abs. 2 BBG, § 36 Abs. 2 BeamtStG).Battis Allgemeines Verwaltungsrecht S. 29; Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre Rn. 199. Zwar werden Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Rechtsvorschrift nicht unmittelbar von § 63 Abs. 2 BBG und § 36 Abs. 2 BeamtStG erfasst. Doch kann der Beamte in diesem Fall seinen Vorgesetzten um eine dienstliche Anordnung i.S.d. Vorschriften ersuchen, ob er die betreffende Norm ausführen muss oder nicht. Gegen eine dementsprechende Anordnung ist der Weg nach § 63 Abs. 2 BBG bzw. § 36 Abs. 2 BeamtStG frei, siehe Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 129. Die (Bundes-/Landes-)Regierung kann dann eine (abstrakte) Normenkontrolle beim zuständigen Verfassungsgericht beantragen (auf Bundesebene: Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG). Bzgl. der von Art. 100 Abs. 1 GG nicht erfassten Satzungen und bestimmter Rechtsverordnungen siehe § 47 VwGO und vgl. § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG. Im Übrigen verbleibt insoweit die Möglichkeit, dass die Behörde, welche die ihrer Ansicht nach rechtswidrige Vorschrift anzuwenden hätte, das Verfahren aussetzt und die Aufhebung der betreffenden Norm bei derjenigen Instanz (bzw. deren Aufsichtsbehörde) anregt, die zum Erlass – und damit auch zur Aufhebung – dieser Norm befugt ist;

europäischen Unionsrecht nicht vereinbar ist, d.h. nicht europarechtskonform ausgelegt werden kann, so besteht aufgrund des Anwendungsvorrangs des EU-Rechts die Verpflichtung für die nationale Verwaltung, das EU-rechtswidrige nationale Recht unangewendet zu lassen.

EuGH NVwZ 1990, 649 (650) – Fratelli Costanzo; Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 127.

III. Anwendbarkeit

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Ist eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für den Erlass des betreffenden Verwaltungsakts vorhanden, so ist weiter zu untersuchen, ob diese Ermächtigungsgrundlage im konkreten Fall auch tatsächlich zur Anwendung gelangt. Insoweit gilt es, den Anwendungsvorrang der rangniederen vor der ranghöheren, der späteren vor der früheren sowie der speziellen vor der allgemeinen Norm (Rn. 136) als auch den Anwendungsvorrang des EU-Rechts vor hiermit nicht in Einklang stehendem nationalen Recht (Rn. 137) zu beachten.

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Im Verhältnis von Normen unterschiedlicher Hierarchiestufen gilt der Anwendungsvorrang der (wirksamen und EU-rechtskonformen) rangniederen vor der ranghöheren Rechtsnorm.

Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 4 Rn. 58; Pieroth/Schlink Staatsrecht II Rn. 14. Soweit der betreffende Sachverhalt beispielsweise durch einfaches Gesetzesrecht geregelt wird (z.B. Erteilung einer Baugenehmigung gem. § 75 Abs. 1 BauO NRW), vermag die Verwaltung ihre Maßnahme daher nicht unmittelbar auf die Verfassung zu stützen (z.B. Art. 14 Abs. 1 GG).Vgl. BVerwGE 106, 228. Bei der Anwendung von Gesetzen ist also – bezogen auf die Normenpyramide – „von unten („konkretere Norm“) nach oben“Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 7 Rn. 17, § 14 Rn. 5. (abstraktere Norm) vorzugehen. Im Hinblick auf Rechtssätze, die auf derselben Rangstufe verortet sind, gilt nach allgemeiner juristischer Methodik, dass die spätere Regelung die früheren (lex posterior derogat legi priori, siehe z.B. Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG) und das speziellere Gesetz das allgemeine (lex specialis derogat legi generali, siehe z.B. § 8 Abs. 1 PolG NRW a.E.) verdrängt.Näher hierzu siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 63 ff. Dort (Fn. 149) auch zur Frage, ob der lex posterior-Grundsatz zur bloßen Unanwendbarkeit oder nicht vielmehr zur Unwirksamkeit der älteren Norm führt.

Beispiel

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Im Vergleich zur polizeilichen Generalklausel (z.B. § 3 PolG BW, Art. 11 Abs. 1 bay. PAG, § 8 Abs. 1 PolG NRW) unterwerfen die polizeilichen Standardermächtigungen besonders (grundrechts-)intensive Eingriffe (z.B. Betreten und Durchsuchen von Wohnungen, vgl. Art. 13 Abs. 1 GG) erhöhten tatbestandlichen Anforderungen (z.B. § 31 PolG BW, Art. 23 bay. PAG, § 41 PolG NRW). Die in diesen speziellen Befugnisnormen vorgesehenen Rechtsfolgenanordnungen dürfen daher nicht auf Grundlage der allgemein gefassten Generalklausel mit ihren tendenziell geringeren Eingriffsvoraussetzungen getroffen werden, sondern ausschließlich nach Maßgabe eben dieser vorrangigen Sonderermächtigungen, siehe den etwa in § 8 Abs. 1 PolG NRW a.E. positivierten allgemeinen Grundsatz des lex specialis derogat legi generali, wonach die Polizei nur dann die notwendigen Maßnahmen treffen kann, um eine im einzelnen Falle bestehende, konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren, „soweit nicht die §§ 9 bis 46 [des PolG NRW] die Befugnisse der Polizei besonders regeln.“

Im Hinblick auf versammlungstypische Gefahren erweist sich wiederum das Versammlungsrecht gegenüber dem allgemeinen Polizeirecht (Generalklausel und Standardermächtigungen) als „spezialisiertes Gefahrenabwehrrecht“, so dass entsprechende Maßnahmen i.d.R. allein auf Grundlage des jeweiligen VersammlG – nicht aber des betreffenden PolG – erfolgen dürfen, sog. Polizeifestigkeit der Versammlung (Ausnahmen: Maßnahmen nach Beendigung und vor [str.] der Versammlung sowie Minusmaßnahmen, d.h. „Auflagen“, die unter der Schwelle des Verbots bzw. der Auflösung der Versammlung als ultima ratio bleiben).

Vgl. BVerfG NVwZ 2011, 422 (424); BVerwGE 129, 142 (147).

137

Fernerhin ist eine Norm des nationalen Rechts – unabhängig davon, auf welcher Stufe der Normenhierarchie sie verortet ist – ebenfalls dann unanwendbar (nicht: nichtig; kein Geltungsvorrang), wenn sie mit einer Regelung des EU-Rechts nicht vereinbar ist (Anwendungsvorrang des Unionsrechts). Eine Richtlinie, die gem. Art. 288 Abs. 3 AEUV im Grundsatz keine unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten entfaltet, kann zugunsten des Bürgers ausnahmsweise doch unmittelbar anwendbar sein, wenn nämlich die Frist zu ihrer Umsetzung in nationales Recht durch den betreffenden Mitgliedstaat abgelaufen und die Richtlinie inhaltlich unbedingt sowie hinreichend genau bestimmt ist.

Hierzu siehe Streinz Europarecht Rn. 486 ff.

IV. Fehlerfolgen

138

Ein belastender bzw. ein eine „wesentliche“ Entscheidung (Rn. 14) treffender Verwaltungsakt, der ohne eine wirksame und anwendbare Ermächtigungsgrundlage ergeht, ist grundsätzlich rechtswidrig, i.d.R. aber nicht auch zugleich nichtig. Vielmehr ist die Nichtigkeit des Verwaltungsakts nach § 44 Abs. 1 VwVfG nur ausnahmsweise in Fällen absoluter Gesetzlosigkeit der Verwaltung gegeben, etwa wenn es sich um der hoheitlichen Betätigung offensichtlich fremde, nach der Gesetzeslage schlechterdings nicht zu rechtfertigende Akte handelt, von denen nicht erwartet werden kann, dass sie jemand als verbindlich anerkennt. Ergibt die materiell-rechtliche Prüfung der Ermächtigungsnorm hingegen, dass „lediglich“ einzelne ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht vorliegen oder die Behörde auf der Rechtsfolgenseite eine Regelung getroffen hat, die von der Ermächtigungsgrundlage inhaltlich nicht gedeckt wird, so ist der Verwaltungsakt zwar rechtswidrig, aber – bis zu seiner Aufhebung – dennoch wirksam.

Expertentipp

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Außerhalb der Anwendungsbereichs des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ist eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des Verwaltungsakts nicht erforderlich (siehe Übungsfall Nr. 4). In diesem Fall beschränkt sich die Prüfung seiner Rechtmäßigkeit nach dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes auf die jeweils einschlägigen formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen.

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