Kursangebot | Grundkurs Verwaltungsrecht AT | Materiell-rechtliche Voraussetzungen der Aufhebung eines VAs

Allgemeines Verwaltungsrecht

Materiell-rechtliche Voraussetzungen der Aufhebung eines VAs

I. Nach erfolgtem Wiederaufgreifen im engeren Sinn

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Auf welcher Rechtsgrundlage die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG (Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinn) seitens der Behörde zwingend durchzuführende neue Sachentscheidung (2. Stufe) erfolgt, d.h. wonach sich die Begründetheit des Antrags auf Aufhebung

Zu den daneben bestehenden weiteren Entscheidungsmöglichkeiten der Behörde auf der 2. Stufe siehe Rn. 299. des Verwaltungsakts richtet, ist streitig.Zum Meinungsstreit siehe Erichsen/Ebber Jura 1997, 424 (428); Sasse Jura 2009, 493 (496), jeweils m.w.N. Dort auch zum Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG bzgl. europarechtswidriger Verwaltungsakte sowie solchen mit Drittwirkung. Während teilweise die Meinung vertreten wird, dass auch insoweit die §§ 48, 49 VwVfG maßgebend seien, stellt die h.M. auf das aktuell jeweils einschlägige materielle (Fach-)Recht ab. Durch das Wiederaufgreifen des Verfahrens (im engeren Sinn) werde das Verfahren in die Lage vor Erlass des Erstbescheids zurückversetzt, d.h. die Behörde sei zu einer neuen Sachentscheidung auf Grundlage des für den Erlass des Verwaltungsakts geltenden Rechts verpflichtet, welches eine gebundene Entscheidung oder aber eine Ermessensentscheidung zum Gegenstand haben kann. Der neue Verwaltungsakt tritt an die Stelle des alten und hebt diesen – ggf. konkludent – auf. Da das Verfahren nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG allerdings allein im Interesse des Antragstellers vorgesehen ist, darf der Zweit- im Vergleich zum Erstbescheid nach h.M. keine verbösernde Entscheidung (reformatio in peiusZur reformatio in peius im Widerspruchsverfahren siehe im Skript S_JURIQ-VerwPR/Teil_3/Kap_B/Abschn_III/Rz_339„Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 339.) zu Lasten des Antragstellers enthalten.

Hinweis

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§ 51 VwVfG regelt nur, unter welchen Voraussetzungen sich die Behörde mit dem fraglichen Verwaltungsakt nochmals in der Sache befassen muss“ (1. Stufe; Rn. 299) – nicht hingegen, wann der betreffende Verwaltungsakt aufzuheben ist (2. Stufe; Rn. 299). Konsequenz: Ist der zulässige Antrag nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG begründet, so heißt das noch nicht, dass der Verwaltungsakt auch tatsächlich aufgehoben wird. Vielmehr hat der Antragsteller lediglich einen Anspruch auf erneute Prüfung des Verwaltungsakts.“

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 768 f. Entsprechend ist die Entscheidung über den Wiederaufgreifensantrag „allein verfahrensrechtlicher Natur und erschöpft sich in dem Regelungsgegenstand, ob sich die Behörde auf die Bestandskraft beruft und es so bei der bereits getroffenen Entscheidung bleibt (sog. ‚wiederholende Verfügung‘) oder ob diese aufgehoben und anschließend eine neue Sachentscheidung getroffen wird“VGH Mannheim NVwZ-RR 2009, 357 (358). (Rn. 62).

II. Nach erfolgtem Wiederaufgreifen im weiteren Sinn

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Soweit spezialgesetzliche Vorschriften (z.B. § 73 Abs. 2 AsylVfG, § 21 BImSchG, § 45 Abs. 1, 2 WaffG) für die Aufhebung

Zu den daneben bestehenden weiteren Entscheidungsmöglichkeiten der Behörde auf der 2. Stufe siehe Rn. 299. (hier:Von der Aufhebung eines Verwaltungsakts im Wege der Rücknahme bzw. des Widerrufs insbesondere nach den §§ 48, 49 VwVfG streng zu unterscheiden ist die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Widerspruchs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren gem. §§ 68 ff. VwGO bzw. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. Oberbegriff für „Rücknahme“ und „Widerruf“) eines (wirksamenNachweise zum Meinungsstreit bzgl. der Anwendbarkeit von § 48 VwVfG auch auf nichtige Verwaltungsakte bei Krausnick JuS 2010, 681 (682).) Verwaltungsakts nicht einschlägig sind, ist § 48 VwVfG (Rn. 310 ff.) Rechtsgrundlage für die Rücknahme rechtswidriger und § 49 VwVfG (Rn. 323 ff.) Rechtsgrundlage für den Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte – jeweils unabhängig von deren etwaiger Bestandskraft – durch die Behörde, die insoweit sowohl von sich aus als auch auf Antrag eines Bürgers hin tätig werden kann. Da innerhalb der beiden vorgenannten Vorschriften zudem jeweils noch zwischen begünstigenden (Rn. 315) und nicht begünstigenden (Rn. 326) Verwaltungsakten differenziert wird, sind insoweit insgesamt 4 Grundfälle der Aufhebung eines Verwaltungsakts zu unterscheiden:

Hinweis

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Sind im Besonderen Verwaltungsrecht spezielle Aufhebungstatbestände vorhanden, so ist anhand der allgemeinen Auslegungskriterien (Wortlaut, Systematik, Historie und Telos) zu ermitteln, ob die betreffende Vorschrift i.S.v. § 1 Abs. 1, 2 VwVfG als abschließend zu verstehen ist oder ob ein ergänzender, ggf. auch nur teilweiser Rückgriff auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 48, 49 VwVfG in Betracht kommt.

Beispiel

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§ 15 Abs. 1 GastG verpflichtet die Behörde zur Rücknahme einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes („ist zurückzunehmen“), wenn bekannt wird, dass bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GastG vorlagen. Demgegenüber handelt es sich bei § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG um eine Ermessensvorschrift („kann […] zurückgenommen werden“). § 15 Abs. 1 GastG „nimmt also den Rücknahmetatbestand der Unzuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GastG) aus den übrigen Rücknahmetatbeständen heraus und unterwirft ihn einer verschärfenden Sonderregelung, indem er die Behörde zur Rücknahme verpflichtet. Er lässt indes die übrigen Rücknahmegründe unberührt. Letztere unterliegen § 48 VwVfG und dem dort eingeräumten Ermessen der Behörde. Weitere – nach § 48 VwVfG zu behandelnde – Rücknahmegründe sind insbesondere die des § 4 Abs. 1 [S. 1] Nrn. 2-4 GastG.“ Demgegenüber folgt aus der zwingenden Widerrufsregelung des § 15 Abs. 2 GastG und der Regelung des fakultativen Widerrufs in § 15 Abs. 3 GastG (Ermessen), dass der Gesetzgeber „alle Widerrufsgründe erfassen und eine abschließende [Spezial-]Regelung aufstellen [wollte], neben welcher weitere Widerrufsgründe keinen Bestand haben […]. § 49 VwVfG ist deshalb für den Widerruf der Gaststättenerlaubnis nicht anwendbar.“

Metzner GastG § 15 Rn. 39, 44 m.w.N.

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Als actus contrarius zum Erlass eines Verwaltungsakts teilen dessen Rücknahme (§ 48 VwVfG) bzw. Widerruf (§ 49 VwVfG) seine Rechtsnatur, d.h. sie sind jeweils ebenfalls als Verwaltungsakt zu qualifizieren (siehe Übungsfall Nr. 4).

Hinweis

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Hieraus folgt zwangslos, dass sowohl eine Rücknahme als auch ein Widerruf ihrerseits jeweils wieder zurückgenommen („Rücknahme der Rücknahme/des Widerrufs“) bzw. widerrufen („Widerruf der Rücknahme/des Widerrufs“) werden können.

Krausnick JuS 2010, 594 (595) m.w.N. A.A. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht § 11 Rn. 20 bzgl. des Widerrufs des Widerrufs.

Entsprechend den Ausführungen in Rn. 121 ff. bedarf folglich auch die Aufhebung eines Verwaltungsakts zu ihrer Rechtmäßigkeit einer Ermächtigungsgrundlage und muss sowohl formell als auch materiell rechtmäßig sein. Soweit ein Verwaltungsakt unter Beachtung dieser Vorgaben namentlich gemäß § 48 oder § 49 VwVfG wirksam mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) zurückgenommen bzw. widerrufen worden – oder infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) unwirksam geworden – ist, sind bereits erbrachte Leistungen nach Maßgabe des in § 49a VwVfG geregelten öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zu erstatten (hierzu siehe Übungsfall Nr. 4).

1. Rücknahme

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Die Aufhebung von rechtswidrigen Verwaltungsakten wird in § 48 VwVfG als „Rücknahme“ bezeichnet, vgl. auch §§ 130, 172 ff. AO, §§ 44 f. SGB X. Die dort geregelten Voraussetzungen konkretisieren zum einen das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG), berücksichtigen zum anderen aber auch das schutzwürdige Vertrauen des Bürgers auf den Bestand des ihn begünstigenden Verwaltungsakts. Bei (Geld-)Leistungsbescheiden realisiert das Gesetz den Vertrauensschutz über den Bestandsschutz (Rücknahmeverbot, vgl. § 48 Abs. 2 VwVfG; Rn. 317), bei sonstigen begünstigenden Verwaltungsakten durch die Gewährung einer Entschädigung nach § 48 Abs. 3 VwVfG (Vermögensschutz; Rn. 318).

Expertentipp

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Problemstellungen im Zusammenhang mit § 48 VwVfG tauchen in Prüfungsarbeiten relativ häufig auf, weshalb insoweit vertiefte Kenntnisse unerlässlich sind.

Krausnick JuS 2010, 594. Vgl. auch Voßkuhle/Kaufhold JuS 2014, 695 (697).

a) Ermächtigungsgrundlage

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Soweit keine Spezialvorschriften eingreifen, ist § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts, mit dem ein anderer rechtswidriger Verwaltungsakt aufgehoben wird.

Expertentipp

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Solange in der Klausur noch nicht geprüft wurde, ob der betreffende Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, sollte im Zusammenhang mit dessen Beseitigung ausschließlich der insoweit neutrale (Ober-)Begriff „Aufhebung“ verwendet werden. Erst wenn dieser Prüfungsteil abgeschlossen ist, gelangt der in § 48 VwVfG speziell für die Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts vorbehaltene Begriff „Rücknahme“ – bzw. im Fall der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts: „Widerruf“ (§ 49 VwVfG) – zur Anwendung.

Decker in: Wolff/Decker VwGO/VwVfG § 48 Rn. 2.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

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Die sachliche Zuständigkeit für die Rücknahme eines Verwaltungsakts richtet sich primär nach dem jeweils anwendbaren Fachrecht. Im Übrigen ist grundsätzlich die Ausgangsbehörde, die den aufzuhebenden Verwaltungsakt erlassen hat, ebenfalls für dessen Rücknahme sachlich zuständig (actus contrarius-Gedanke), im Widerspruchsverfahren auch die Widerspruchsbehörde (str.

Siehe den Meinungsüberblick bei Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 714. Martini JA 2012, 762 (764): „Hebt nicht die Ausgangsbehörde, sondern die Widerspruchsbehörde den VA auf, so ergibt sich die Ermächtigung hierfür nicht aus dem VwVfG, sondern aus §§ 73 Abs. 1 S. 1, 68 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO“.). Für die örtliche Zuständigkeit gilt § 48 Abs. 5 VwVfG, der auf § 3 VwVfG verweist.

Ist der aufzuhebende Verwaltungsakt allerdings von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, so liegt die Zuständigkeit für dessen Rücknahme bei der wirklich zuständigen Behörde (keine Perpetuierung der Unzuständigkeit). Hat sich die Zuständigkeit im Zeitraum zwischen Erlass und Rücknahme des aufzuhebenden Verwaltungsakts geändert, ist diejenige Behörde für die Rücknahme zuständig, die im Zeitpunkt der Rücknahme auch für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsakts zuständig wäre.

BVerwG NJW 2000, 1512 (1513). Im Übrigen gelten bzgl. der formellen Rechtmäßigkeit die allgemeinen Vorschriften, v.a. §§ 28, 39 VwVfG (Rn. 139 ff.).

c) Materielle Rechtmäßigkeit

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Voraussetzung für die Rücknahme eines (wirksamen) Verwaltungsakts gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG ist zunächst, dass dieser (formell und/oder materiell) rechtswidrig ist, d.h. entweder gegen den Grundsatz vom Vorrang oder Vorbehalt des Gesetzes verstößt und insbesondere keine Heilung von Rechtsfehlern gem. § 45 VwVfG sowie keine Umdeutung gem. § 47 VwVfG erfolgt ist.

Str. bzgl. Unbeachtlichkeit gem. § 46 VwVfG, siehe die Nachweise bei Krausnick JuS 2010, 681 (682); zu § 42 VwVfG siehe Rn. 297. Zum richtigen Adressaten des Rücknahme-Verwaltungsakts, nämlich dem durch den Ausgangs-Verwaltungsakt Begünstigten/Belasteten (bzw. dem jeweiligen Rechtsnachfolger) als weiterem (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmal des § 48 VwVfG siehe Erichsen/Brügge Jura 1999, 155 (157). In diesen Fällen des Entfallens der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kommt vielmehr ein Widerruf nach § 49 VwVfG in Betracht.Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (506).

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Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßig- bzw. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ist grundsätzlich derjenige der letzten behördlichen Entscheidung, d.h. regelmäßig derjenigen seines Erlasses (Ausnahme: Dauerverwaltungsakt; str.

Nachweise bei Ehlers/Kallerhoff Jura 2009, 823 (825).; Rn. 122), arg. e contrario § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 4 VwVfG.

Beispiel

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Lehrer L steht im Schuldienst des Bundeslands B. Mit Wirkung vom 1.9.2012 wurde er an das A-Gymnasium auf eine Planstelle als Fachleiter im Fach Pädagogik versetzt. Daraufhin erhielt L am 27.9.2012 einen Bescheid, wonach ihm ab dem 1.9.2012 eine Zulage für Lehrkräfte mit besonderen Funktionen gewährt werde. Nach seiner anschließenden Beförderung zum Oberstudienrat wurde L mit Wirkung vom 1.8.2014 an das Z-Gymnasium versetzt. Aufgaben als Fachleiter wurden L dort nicht zugewiesen. Gleichwohl zahlte das zuständige Landesamt die Zulage auch nach dem 31.7.2014 zunächst weiter aus. Erst einige Zeit später wurde der Fehler dort erkannt, woraufhin die zuständige Behörde durch Bescheid vom 15.6.2015 die „zuerkannte Zulage ab 1.8.2014“ aufhob. L fragt nach der Rechtsgrundlage für diese seiner Meinung nach „himmelschreiende Ungerechtigkeit“ – obgleich ihm sehr wohl bekannt ist, dass nach der einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschrift die Zulage nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf.

Rechtsgrundlage der rückwirkend zum 1.8.2014 vorgenommenen Aufhebung des Bescheids vom 27.9.2012 ist die § 48 Abs. 1, 2 VwVfG entsprechende Landesvorschrift. Nach diesen Bestimmungen darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der laufende Geldleistungen gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, es sei denn, der Begünstigte hat auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut und sein Vertrauen ist unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig. Diese Rücknahmevoraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Der rückwirkend aufgehobene Bescheid vom 27.9.2012 war ab dem 1.8.2014 rechtswidrig. Dies folgt daraus, dass es sich bei der dem L gewährten Zulage um eine Stellenzulage handelt, die nach der insoweit einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschrift nur für die Dauer der Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion gewährt werden darf. Hieran ändert nichts, dass der Bescheid vom 27.9.2012 im Zeitpunkt seines Erlasses rechtmäßig war. Der Grundsatz, wonach § 48 VwVfG (des Landes) nur auf solche Verwaltungsakte Anwendung findet, die bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig waren, nicht jedoch auf solche, die später rechtswidrig geworden sind, gilt nicht für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Um einen solchen Verwaltungsakt handelt es sich bei dem Bescheid vom 27.9.2012 aber gerade. Denn er enthält eine Regelung, die sich nicht in der einmaligen Gestaltung der Rechtslage erschöpfte, sondern auf unbestimmte Dauer angelegt war und sich ständig neu aktualisierte.

Hinweis

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Erklärt das Bundesverfassungsgericht ein nachkonstitutionelles Parlamentsgesetz für nichtig (§ 31 Abs. 2 S. 2, 3, § 78, § 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG), so wird durch diesen Erkenntnisakt die auch zuvor schon bestehende Rechtslage lediglich (deklaratorisch) festgestellt. Folglich ist ein auf einem solchen Gesetz beruhender (wirksamer, § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG) Verwaltungsakt von Anfang an, d.h. seit seinem Erlass, rechtswidrig, so dass er gem. § 48 VwVfG zurückgenommen werden kann.

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Im Weiteren ist zu unterscheiden: Während § 48 VwVfG in seinem Absatz 1 Satz 1 im Hinblick auf die Rücknahme belastender (oder neutraler; z.B. [Um-]Benennung einer Straße) rechtswidriger Verwaltungsakte keine weiteren Anforderungen als die ordnungsgemäße Ermessensausübung enthält (Rn. 320), darf ein Verwaltungsakt, der für den Adressaten

Wird der unmittelbare Zuwendungsempfänger durch den Bescheid verpflichtet, die Zuwendung an einen Dritten weiterzugeben, und wird die Gewährung von vornherein davon abhängig gemacht, dass der Dritte sich den Bedingungen des Bescheids unterwirft, so ist neben dem Adressaten auch dieser Dritte Begünstigter i.S.v. § 48 VwVfG, siehe BVerwG NVwZ-RR 2000, 196 (197 f.). ein RechtZum hiernach erforderlichen subjektiv-öffentlichen Recht siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 255 ff. Der in § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG daneben noch erwähnte „rechtliche Vorteil“ hat keine eigenständige Bedeutung, vgl. Erichsen/Brügge Jura 1999 155 (157). oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigenderOb es für die Beurteilung des Verwaltungsakts als begünstigend auf dessen objektiven Regelungsgehalt (so Erichsen/Kallerhoff Jura 2009, 823 [827]) oder die Sicht des Adressaten (so Meyer in: ders./Borgs, VwVfG § 48 Rn. 47) ankommt, ist str. Verwaltungsakt), nur unter den Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfGDogmatisch sind die sich hieraus ergebenden Einschränkungen richtiger Ansicht nach (OVG Münster NVwZ-RR 1997, 585 [586]) als negative Tatbestandsmerkmale – und nicht etwa als Ermessensschranken auf der Rechtsfolgenseite – zu klassifizieren. (Rn. 317 ff.) zurückgenommen werden, siehe § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG.Aus § 48 Abs. 3 VwVfG ergeben sich allerdings keine Einschränkungen hinsichtlich der Rücknahme des Verwaltungsakts auf Tatbestandsseite (Rn. 318). Hat der aufzuhebende Verwaltungsakt sowohl begünstigende als auch belastende Wirkungen (Verwaltungsakt mit MischwirkungEhlers/Kallerhoff Jura 2009, 823 (827). Dort und bei Martini JA 2013, 442 (444) auch zum Verwaltungsakt mit Dritt- bzw. Doppelwirkung: Die Rücknahme des den Adressaten (z.B. Bauherr) begünstigen Verwaltungsakts (z.B. Baugenehmigung) mit belastender Drittwirkung (z.B. Nachbar) unterfällt § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG. Entsprechendes gilt, falls die aus dem Verwaltungsakt (z.B. Rücknahme einer Subventionsbewilligung) folgende Belastung des Adressaten (z.B. Subventionsempfänger) für einen Dritten (z.B. Konkurrenzunternehmen) begünstigend wirkt, sofern es sich bei dieser Drittbegünstigung nicht lediglich um einen bloßen Rechtsreflex handelt.), so gelten im Fall von dessen Teilbarkeit für jedes Element die entsprechenden Rücknahmevoraussetzungen. Ansonsten richtet sich die Rücknahme insgesamt nach § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG, falls der begünstigende Teil des Verwaltungsakts in der Sache nicht völlig hinter dessen belastende Elemente zurücktritt.

Beispiel

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Nachdem Behörde B gegenüber Einwohner E einen Gebührenbescheid i.H.v. 750 € erlassen hatte, bemerkte nach Eintritt von dessen Bestandskraft der bei B neu eingestellte Mitarbeiter M einen Fehler seines Amtsvorgängers bzgl. der Gebührenberechnung und erhöhte den im Ausgangsbescheid ursprünglich festgesetzten Betrag um 250 € auf 1000 €.

Einer M.M.

Vgl. Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 16 Rn. 7 m.w.N. zufolge wirke diese nachteilige Änderung eines belastenden Verwaltungsakts für E wie die Aufhebung eines begünstigenden Verwaltungsakts, so dass sie nach den für die Aufhebung von begünstigenden Verwaltungsakten geltenden Regelungen zu beurteilen sei. Demgegenüber werde namentlich der RechtsprechungVgl. BVerwGE 109, 283; BFH BStBl. II 1986, 779; BGH NVwZ 1986, 792. zufolge ein Verwaltungsakt noch nicht allein dadurch zu einem begünstigenden, dass er den Betroffenen weniger belastet als rechtlich möglich. Insbesondere der Nacherhebung einer Abgabe stehe § 48 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 2 bis 4 VwVfG daher nicht entgegen. Ohne den ursprünglichen Verwaltungsakt (hier: Gebührenbescheid über 750 €) vorher aufheben zu müssen, könne die Behörde den Differenzbetrag (hier: 250 €) daher ohne weiteres nachfordern. Die objektiv zu niedrige Belastung sei ausnahmsweise nur dann als Begünstigung anzusehen, wenn die Behörde hiermit zum Ausdruck bringt, dass sie auf eine weitergehende Belastung in Form von höheren Gebühren verzichtet.

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Die vertrauensschutzwahrenden Einschränkungen des § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG gelten allerdings dann nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO) oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (§§ 42 Abs. 1 Alt. 1, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird, siehe § 50 VwVfG. Hiermit muss der Adressat eines begünstigenden Verwaltungsakts nämlich rechnen, so dass er für sich keinen Vertrauensschutz beanspruchen kann. Der Begriff „Abhilfe“ ist dabei freilich nicht im technischen Sinn des § 72 VwGO zu verstehen, sondern es reicht aus, wenn die Behörde dem Rechtsbehelf des Dritten nur im Ergebnis entspricht. Ob und welche Anforderungen sich aus § 50 VwVfG hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit des Drittrechtsbehelfs im Einzelnen ergeben, ist allerdings str.

Übersicht bei Decker in: Wolff/Decker VwGO/VwVfG § 50 Rn. 7 ff. m.w.N. Während die insoweit ganz h.M. zutreffend darauf hinweist, dass ein Entfallen des Vertrauensschutzes des Adressaten jedenfalls nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Widerspruch bzw. die Klage des Dritten zumindest zulässig ist,BVerwGE 105, 354 (360) m.w.N. reicht das Meinungsspektrum betreffend die Begründetheitsebene von „Begründetheit ist überhaupt nicht erforderlich“ über „Drittrechtsbehelf darf nicht offensichtlich unbegründet sein“ bis hin zu „muss tatsächlich begründet sein“. Letzterem dürfte wohl nicht zu folgen sein, da § 50 VwVfG u.a. auf § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG Bezug nimmt, die dort durchgehend vorausgesetzte Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts aber gerade stets zur Unbegründetheit des Drittwiderspruchs bzw. der Drittanfechtungsklage führen würde; §§ 68 Abs. 1 S. 1, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO setzen jeweils einen rechtswidrigen Verwaltungsakt voraus. Im Ergebnis ist die erleichterte Aufhebung eines Verwaltungsakts nach § 50 VwVfG somit immer dann möglich, wenn der Widerspruch bzw. die Anfechtungsklage des Dritten zulässig und nicht offensichtlich unbegründet ist.

Hinweis

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Ist Widerspruch oder Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt mit drittbelastender (Doppel-)Wirkung erhoben worden, so hat die Behörde bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen die Wahl, entweder eine Entscheidung innerhalb dieses Rechtsbehelfsverfahrens zu treffen oder außerhalb dessen. Kann dem Drittwiderspruch allerdings nicht gem. § 72 VwGO abgeholfen werden (z.B. weil keine drittschützende Norm verletzt ist), so bleibt nur noch die Aufhebung des Verwaltungsakts gem. § 48 bzw. § 49 VwVfG.

Beispiel

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JB ist Beamter beim Bundesnachrichtendienst (BND). Gegen seine dienstliche Beurteilung ließ er durch den von ihm beauftragten Rechtsanwalt unter dem 16.3. „Widerspruch“ mit der – zutreffenden – Begründung einlegen, dass der Zweitbeurteiler bei der von ihm vorgenommenen Herabsetzung der Gesamtnote 80 % des Beurteilungszeitraums nicht berücksichtigt habe. Zuvor hatte JB dem BND bereits am 5.1. schriftlich seine Einwände gegen die Beurteilung mitgeteilt. Daraufhin wurde in einem internen BND-Schreiben um Prüfung gebeten, ob die Herabsetzung der Note schlüssig sei und in einem weiteren internen Schreiben dem Beurteiler mitgeteilt, dass die Beurteilung aufgehoben worden sei. Zugleich wurde er um eine neue Regelbeurteilung gebeten. Am 20.3. schließlich erhielt JB einen Telefonanruf, in dem ihm mitgeteilt wurde, dass die beanstandete Beurteilung aufgehoben worden sei. Nunmehr beantragt JB, in dem Widerspruchsverfahren eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für notwendig zu erklären. Hat JB hiermit Erfolg?

Ja. JB hat gegen die dienstliche Beurteilung Widerspruch erhoben, dem entsprochen wurde. Daher musste auch über die Kosten des Widerspruchsverfahrens entschieden werden. Die Kostenentscheidung hat dahingehend zu lauten, dass der Rechtsträger der Behörde die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu tragen hat, welche auch die Kosten des Bevollmächtigten von JB umfassen. Im Einzelnen:

Selbst wenn das Schreiben vom 5.1. noch nicht als Widerspruch zu werten wäre, wäre jedenfalls das Schreiben vom 16.3. als solcher aufzufassen. Will die (Ausgangs-)Behörde, deren Maßnahme mit einem solchen Widerspruch angegriffen worden ist, den angefochtenen Verwaltungsakt oder – wie hier – die angegriffene Beurteilung aus der Welt schaffen, hat sie vor Erlass eines Widerspruchsbescheids durch die Widerspruchsbehörde grundsätzlich die Wahl, ob sie dem Widerspruch im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gem. § 72 VwGO abhilft oder ob sie den Verwaltungsakt (bzw. die Beurteilung) in einem eigenständigen Verfahren außerhalb des Widerspruchsverfahrens gem. § 48 VwVfG zurücknimmt. Diese Wahl hat sie nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Hierbei darf sie beispielsweise berücksichtigen, ob sie den Widerspruch für von Anfang an begründet hält oder ob sie ihm aus anderen, etwa aus nachträglich entstandenen Gründen entsprechen will. Bei einer Rücknahme nach § 48 VwVfG ist die Behörde überdies weder an die Zulässigkeit noch an die Begründetheit des eingelegten Widerspruchs gebunden. Insbesondere kann sie diesen Weg noch nach Unanfechtbarkeit des angegriffenen Bescheids wählen. Anders als bei der Abhilfe verfügt sie hier über ein Ermessen, in welchem Umfang sie den Verwaltungsakt zurücknimmt. Allerdings darf sie die Form der Rücknahme nicht nur deshalb wählen, um der in § 72 VwGO vorgeschriebenen Kostenentscheidung auszuweichen.

Ob die Behörde eine Abhilfeentscheidung innerhalb oder eine Rücknahmeentscheidung außerhalb des Widerspruchsverfahrens getroffen hat, ist nach den üblichen Auslegungsgrundsätzen für behördliche Willenserklärungen zu beurteilen. Grundsätzlich hat die Behörde deutlich zu machen, was sie gewollt hat. Bei nicht auszuräumenden Unklarheiten ist von einer Entscheidung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens auszugehen. Ergibt die Auslegung, dass die Behörde materiell eine solche Entscheidung getroffen hat, dann folgt aus § 72 und § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO, dass sie auch über die Kosten des Widerspruchsverfahrens zu entscheiden hat. Hat sie diese Entscheidung unterlassen, kann sie im Wege der Verpflichtungsklage hierzu verpflichtet werden. Ergibt die Auslegung dagegen, dass die Behörde eine Rücknahmeentscheidung i.S.v. § 48 VwVfG getroffen hat, ist sie nicht verpflichtet, eine Kostenentscheidung zu treffen. § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG ist in diesem Fall nicht anwendbar, weil der Widerspruch nicht zum Erfolg i.S.v. § 72 VwGO, sondern zur Erledigung des Verwaltungsakts außerhalb des Widerspruchsverfahrens geführt hat.

Vorliegend lässt sich die behördliche Handlungsweise, mit der eine Entscheidung innerhalb wie außerhalb des Widerspruchsverfahrens gemeint sein kann, nicht eindeutig einordnen. Letztlich kann die Frage, ob die Behörde hier dem Widerspruch abhelfen oder die Beurteilung außerhalb des Widerspruchsverfahrens durch Rücknahme beseitigen wollte, jedoch offen bleiben. Denn auch dann, wenn sie die dienstliche Beurteilung außerhalb des Widerspruchsverfahrens aufgehoben haben sollte, wäre ihr Rechtsträger zur Übernahme der Kosten des Vorverfahrens verpflichtet. Denn vermeidet die Behörde eine förmliche Entscheidung über den Widerspruch ausschließlich deswegen, weil sie bei erkannter Erfolgsaussicht des Widerspruchs den Widerspruchsführer um den zu erwartenden Kostenanspruch bringen will, so fällt ihr ein Formenmissbrauch zur Last mit der Folge, dass die behördliche Formenwahl nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB analog) unbeachtlich ist, vgl. auch § 162 Abs. 1 BGB. Unterlässt es die Behörde sachwidrig, dem Widerspruch durch eine Abhilfe- oder Widerspruchsentscheidung stattzugeben, ohne die der Kostenerstattungsanspruch des Widerspruchsführers nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG ausscheidet, ist sie im Hinblick auf die Kosten so zu stellen, als wäre die Abhilfeentscheidung ergangen. Das bedeutet, dass sie eine Kostengrundentscheidung zu treffen hat, auf deren Grundlage JB dann die Festsetzung der ihm zu erstattenden Kosten beanspruchen kann. Diese Kostenentscheidung kann hier gem. § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur i.S.d. Begehrens von JB lauten. Insbesondere ist die Einschaltung eines Rechtsanwalts bei der Anfechtung einer Regelbeurteilung i.d.R. nicht unvernünftig.

Sofern im Übrigen die Vorschriften des § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG zur Anwendung gelangen, ist zwischen Geldleistungs- (Rn. 317) und sonstigen Verwaltungsakten (Rn. 318) zu differenzieren. In Bezug auf Erstere stellt das Gesetz den Vertrauensschutz durch den Ausschluss der Rücknahme sicher, hinsichtlich der Letztgenannten wird er mittels einer Entschädigungszahlung gewährleistet, siehe § 48 Abs. 2 bzw. 3 VwVfG.

317

Gem. § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG darf ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung (z.B. Subvention) oder eine sachlich bzw. zeitlich teilbare Sachleistung (vgl. § 90 BGB, z.B. Wohnraum; nicht dagegen: immaterielle Vorteile wie z.B. Erteilung einer Baugenehmigung) gewährt oder hierfür Voraussetzung ist (vgl. auch § 49 Abs. 3 VwVfG), nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts tatsächlich vertraut hat (z.B. zu verneinen, wenn er den Verwaltungsakt überhaupt nicht gekannt hat) und sein Vertrauen

Ob es auch im Rahmen von § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG auf eine Vertrauensbetätigung ankommt, ist str., siehe den Überblick bei Kopp/Ramsauer VwVfG § 48 Rn. 96 m.w.N. unter – der voll justiziablen – Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme (Gesetzmäßigkeit der Verwaltung; v.a. fiskalisches Interesse an der Vermeidung nicht gerechtfertigter öffentlicher Ausgaben/Aufwendungen) schutzwürdig ist. Ob Ersteres oder Letzteres überwiegt, ist eine Frage des Einzelfalls; grundsätzlich sind beide gleichwertig. Abwägungskriterien sind die Auswirkungen der (Nicht-)Rücknahme für den Einzelnen, für Dritte sowie für die Allgemeinheit, die Art und Weise des Zustandekommens des Verwaltungsakts, die Schwere der Rechtswidrigkeit sowie der Zeitablauf. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, eine Rücknahme also nur in Ausnahmefällen möglich, wenn der Begünstigte die gewährten Leistungen verbraucht, d.h. diese per saldo wertmäßig nicht mehr (z.B. infolge Konsums im Rahmen der allgemeinen Lebensführung wie etwa einer Urlaubsreise; vgl. § 818 Abs. 3 BGB) in seinem Vermögen vorhanden ist (so aber z.B. bei der Neuanschaffung von Wertgegenständen oder der Schuldentilgung der Fall), oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann (z.B. Ratenkauf gem. §§ 506 ff. BGB), siehe § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte gem. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG allerdings dann nicht berufen, wenn er

1.

den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung (vgl. § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB), Drohung (vgl. § 123 Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder Bestechung (vgl. § 334 StGB) erwirkt hat;

2.

den Verwaltungsakt „durch“ (Kausalität) Angaben „erwirkt“

Teilweise wird hierfür ein ziel- und zweckgerichtetes Handeln verlangt, siehe den Meinungsüberblick bei Decker in: Wolff/Decker VwGO/VwVfG § 48 Rn. 28. hat, die in „wesentlicher Beziehung“, d.h. entweder für den gesetzlichen Tatbestand und/oder die Rechtsfolgenseite (v.a. Ermessen), objektiv unrichtig oder unvollständig waren. Auf ein etwaiges Verschulden des Betroffenen kommt es insoweit nicht an. Allerdings fällt es in den Verantwortungsbereich der Behörde mit der Folge, dass der Ausschlussgrund des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 VwVfG nicht eingreift, wenn diese erkennbar auf bestimmte Informationen keinen Wert legt oder die Unvollständigkeit auf Mängel in einem behördlichen Antragsformular beruht. In Zweifelsfällen ist der Betroffene jedoch gehalten, bei der Behörde nachzufragen;

3.

die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Insoweit ist ein konkret-individueller Sorgfaltsmaßstab anzulegen, d.h. auf die Umstände des Einzelfalls – und dabei insbesondere auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des Betroffenen – abzustellen.

Erichsen/Brügge Jura 1999, 155 (160).

Expertentipp

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In der Fallbearbeitung ist § 48 Abs. 2 VwVfG zweckmäßigerweise in nachfolgender Reihenfolge zu prüfen:

1.

Kann sich der Begünstigte gem. Satz 3 überhaupt auf Vertrauen berufen? Falls „ja“:

2.

Hat der Begünstigte i.S.v. Satz 1 Hs. 1 tatsächlich auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut? Falls „ja“:

3.

Ist das Vertrauen schutzwürdig?

a)

aufgrund Verbrauchs oder Vermögensdisposition i.S.v. Satz 2? Falls „nein“:

b)

aufgrund einer Abwägung des Vertrauens des Begünstigten auf den Bestand des Verwaltungsakts mit dem öffentlichen Interesse an dessen Rücknahme nach Satz 1 Hs. 2?

318

Ein sonstiger rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, der nicht unter § 48 Abs. 2 VwVfG fällt (z.B. Erteilung einer Baugenehmigung), kann dagegen ohne weitere tatbestandliche Einschränkungen zurückgenommen werden (zur Rechtsfolgenseite siehe Rn. 321). Jedoch „hat“ (gebundene Entscheidung) die Behörde dem Betroffenen nachfolgend gem. § 48 Abs. 3 VwVfG auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit

„Sollte sich […] ergeben, dass das Vertrauen […] schutzwürdig ist, bleibt für eine […] Anspruchsminderung nach dem Rechtsgedanken des Mitverschuldens [vgl. § 254 BGB] auf der Ebene der Haftungsbegründung kein Raum. Anwendbar ist der Rechtsgedanke des Mitverschuldens auf dem Grunde nach bestehende Ausgleichsansprüche, bei denen der Betroffene gebotene und zumutbare Schritte zur Schadensminderung unterlassen hat“, BVerwGE 136, 43 (52 f.). sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist, sog. Vertrauensschaden bzw. negatives Interesse, vgl. § 122 BGB. „Der Betroffene ist […] so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verwaltungsakt nicht erlassen worden wäre, nicht aber so, wie er stünde, wenn der Verwaltungsakt erlassen worden wäre und weiterhin Bestand hätte“, OVG Münster NVwZ-RR 2012, 953 (954). Für die Reichweite dieses Vertrauensschutzes gilt im Grunde nichts anderes als für den Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 2 VwVfG. Insbesondere ist die Vorschrift des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfGWenngleich § 48 Abs. 3 VwVfG in seinem Satz 2 ausdrücklich nur auf § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG verweist, so ist doch allgemein anerkannt, dass die in § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG zum Ausdruck kommende Wertung gleichermaßen für die nach § 48 Abs. 3 S. 1 VwVfG vorzunehmende Abwägung gilt, vgl. BVerwGE 136, 43 (46). betreffend den Ausschluss des Vertrauensschutzes anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des (positiven bzw. Erfüllungs-)Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsakts hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde in einem gesonderten Verwaltungsakt festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

Beispiel

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Die von Grundstückseigentümer E beantragte Baugenehmigung wird zunächst erteilt. Daraufhin beauftragt E den Architekten A mit der Planung eines mehrstöckigen Wohngebäudes auf dem betreffenden Grundstück. Nach Fertigstellung der Planung zahlt E an A das vereinbarte Honorar. Nunmehr wird die Baugenehmigung zurückgenommen.

E hat einen Anspruch nach § 48 Abs. 3 S. 1 VwVfG auf Ersatz des an A gezahlten Honorars (Vertrauensschaden). Demgegenüber kann E den ihm entgangenen Gewinn, den er nach Erstellung des Hauses und der anschließend geplanten Weiterveräußerung erzielt hätte, d.h. den Erfüllungsschaden, nicht mit Erfolg geltend machen. Seinen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens vermag E freilich nicht unmittelbar durch eine entsprechende Leistungsklage geltend zu machen. Vielmehr bedarf es nach § 48 Abs. 3 S. 4 VwVfG zuvor noch der Festsetzung des auszugleichenden Vermögensnachteils durch die Behörde, d.h. den Erlass eines entsprechenden Verwaltungsakts, welchen E notfalls mit einer Verpflichtungsklage erzwingen kann.

Hinweis

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„Die Entschädigungsregelung des § 48 Abs. 3 VwVfG engt den Spielraum der Behörde [betreffend die Rücknahme von Verwaltungsakten] nicht ein, sondern weitet ihn aus: Anstatt der […] Alternative: Nichtrücknahme oder Rücknahme gibt es […] die Möglichkeiten: Nichtrücknahme, Rücknahme gegen Entschädigung, Rücknahme.“

Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 11 Rn. 34. Dies ist „bei der Würdigung der öffentlichen Interessen […] in Rechnung zu stellen“, welches sich vom Rücknahmeinteresse nach § 48 Abs. 2 VwVfG dadurch unterscheidet, dass es „sich nicht auf die Beseitigung des rechtswidrigen Verwaltungsakts als solche, sondern nur noch auf eine Vermeidung der Pflicht zum Nachteilsausgleich“ bezieht. „Da begünstigende Verwaltungsakte, die nicht unter [§ 48 Abs. 2 VwVfG] fallen, ohne Rücksicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte zurückgenommen werden können, sich das öffentliche Rücknahmeinteresse also ohne Weiteres durchzusetzen vermag, ist dieses Interesse auf der Stufe des Nachteilsausgleichs nicht mehr relevant […]. Dem Interesse des Betroffenen an einer Kompensation des Vertrauensschadens kann nur das [rein fiskalische] öffentliche Interesse entgegengehalten werden, die Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände ohne Ausgleich des Vertrauensschadens herbeiführen zu können.“BVerwGE 136, 43 (51 f.).

319

Soweit unter Beachtung der Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 VwVfG eine Rücknahme des rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts zulässig ist – aus § 48 Abs. 3 VwVfG ergeben sich insoweit wie vorstehend gezeigt keine Einschränkungen auf Tatbestandsseite –, ist ferner grundsätzlich noch die in § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens angeordnete zeitliche Begrenzung der Rücknahmebefugnis der Behörde zu beachten (Ausnahme: § 48 Abs. 4 S. 2 i.V.m. Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG). Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres

Zur Berechnung der Jahresfrist gem. § 31 VwVfG i.V.m. §§ 187 ff. BGB siehe Krausnick JuS 2010, 778 (779) m.w.N. seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig (Verwirkungsgedanke), d.h. der Rücknahmebescheid muss dem Bürger innerhalb dieser Frist bekannt gegeben werden. Die 3 klassischen Streitfragen, die um die Auslegung von § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ranken, hat der Große Senat des BVerwGBVerwGE 70, 356. Siehe auch BVerwG NVwZ-RR 2012, 933 (935). Nachweise zu z.T. immer noch vertretenen a.A. bei Krausnick JuS 2010, 778 (778 f.). wie folgt entschieden:

§ 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG schränkt die Rücknehmbarkeit rechtswidriger Verwaltungsakte nicht nur dann ein, wenn der Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts nicht alle entscheidungserheblichen Tatsachen bekannt waren. Vielmehr ist auch in denjenigen Fällen, in denen die Behörde bei voller Kenntnis des entscheidungserheblichen Sachverhalts unrichtig entschieden hat (Rechtsanwendungsfehler), die Rücknahme des Verwaltungsakts nur innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG – und nicht zeitlich unbegrenzt – möglich, d.h. diese Vorschrift ist auch insoweit anwendbar;

Allein die Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts setzt die Rücknahmefrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG noch nicht in Lauf. Erforderlich hierfür ist vielmehr, dass der Behörde darüber hinaus sämtliche für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind.

Zur Länge der diesbzgl. Ermittlungsfrist siehe Krausnick JuS 2010, 778 (779) m.w.N. Hierzu gehören insbesondereNach OVG Münster NVwZ-RR 2010, 630 ist „Kenntnis“ i.S.v. § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG zudem „erst dann gegeben, wenn sich die Behörde nicht nur der Rechtswidrigkeit der Verwaltungsentscheidung, sondern zugleich der Notwendigkeit bewusst ist, angesichts ihrer Verwaltungsaktqualität förmlich über eine Rücknahme entscheiden zu müssen. Denn die Behörde ist erst dann objektiv in der Lage, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über eine Rücknahme gem. [§ 48 VwVfG] zu entscheiden, wenn sie erkennt, dass es wegen der Rechtsnatur ihres als rechtswidrig erkannten Verwaltungshandelns einer förmlichen Rücknahmeentscheidung bedarf“. alle Tatsachen, die im Fall des § 48 Abs. 2 VwVfG ein Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts entweder nicht rechtfertigen oder ein bestehendes Vertrauen als nicht schutzwürdig erscheinen lassen, sowie die für die Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG wesentlichen Umstände. § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG normiert mithin eine Entscheidungs- und nicht eine Bearbeitungsfrist;

Die in § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG vorausgesetzte positive „Kenntnis“ erlangt die Behörde dann, wenn der nach der innerbehördlichen Geschäftsverteilung für die Rücknahme des Verwaltungsakts zuständige Amtswalter die die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtfertigenden Tatsachen feststellt; deren bloße Aktenkundigkeit genügt insofern dagegen nicht.

„Eine absolute zeitliche Grenze […], nach deren Erreichen ein rechtswidriger Bescheid nicht mehr zurückgenommen werden darf“, statuiert § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG allerdings nicht.

BVerwG NVwZ-RR 1994, 388. Vgl. auch BT-Drucks. 7/910, S. 71. A.A. BSG NVwZ-RR 1994, 628 zu § 45 SGB X: keine rückwirkende Aufhebung begünstigender Verwaltungsakte nach Ablauf von 30 Jahren. Folglich steht diese Vorschrift beispielsweise auch der Rücknahme eines vor mehr als 50 Jahren erlassenen Verwaltungsakts nicht entgegen.Siehe allerdings OVG Münster NVwZ-RR 2013, 250 (252): „Der Zeitablauf ist jedoch […] im Rahmen der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen […]. Das BVerwG hat […] die Auffassung vertreten, dass bereits ein ,erheblicher Zeitablauf von mehr als 11 Jahren‘ ein ,wesentlicher Beurteilungsfaktor neben anderen‘ sei“.

320

Sind auch die zeitlichen Grenzen des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG gewahrt, so steht das „Ob“ der Rücknahme des rechtswidrigen begünstigenden – ebenso wie die des belastenden – Verwaltungsakts „auch nachdem er unanfechtbar geworden ist“ im (Entschließungs-)Ermessen der Behörde, siehe § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG (zu den diesbzgl. Kriterien siehe Rn. 321 f.). Entschließt sich die Behörde, den Verwaltungsakt zurückzunehmen, so „kann“ sie dies ganz oder teilweise (sachliches Auswahlermessen) mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) oder für die Vergangenheit (ex tunc) tun (zeitliches Auswahlermessen). Bei Rücknahme mit Wirkung ex nunc bleibt der Verwaltungsakt Rechtsgrundlage (causa) für das Behaltendürfen der in der Vergangenheit erfolgten Vermögensverschiebung. Wird die Rücknahme dagegen mit Wirkung ex tunc vorgenommen, so sind die erbrachten Leistungen gem. § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG zu erstatten (siehe Übungsfall Nr. 4). Im Fall des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG kann die dortige Abwägung dazu führen, dass der Verwaltungsakt überhaupt nicht oder nur mit Wirkung ex nunc zurückgenommen werden darf bzw. zu dessen zeitlich begrenzten Fortbestand pro futuro führen. Gem. § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG wird der Verwaltungsakt in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG „in der Regel“ (intendiertes Ermessen) mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) zurückgenommen.

Dem korrespondiert ein subjektiv-öffentliches Recht des Belasteten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Rücknahme. Zur umstr. Frage, ob dem Adressaten eines noch nicht bestandskräftigen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts ein strikter Rücknahmeanspruch zusteht, siehe Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 692 m.w.N. zum Meinungsstand.

321

Ob die Behörde im Rahmen der Ausübung ihres Ermessens betreffend speziell die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts namentlich Vertrauensschutzgesichtspunkte berücksichtigen muss, ist str. In den Fällen des § 48 Abs. 2 VwVfG dürfte diese Frage richtigerweise

Wie hier: Kastner in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht § 48 Rn. 48. A.A. Meyer in: Knack/Henneke, VwVfG § 48 Rn. 51. zu verneinen sein, da diesem Aspekt dort bereits auf Ebene des der Ermessensentscheidung vorgelagerten Tatbestands erschöpfend Rechnung getragen wird (Rn. 317). Insbesondere sprechen in den Fällen der rechtswidrigen Gewährung von öffentlichen Zuschüssen auch die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 7 Abs. 1 S. 1 BHO, § 6 Abs. 1 HGrG) für die Rücknahme (intendiertes Ermessen).Decker in: Wolff/Decker VwGO/VwVfG § 48 Rn. 37. Entsprechendes müsste nach dem Wortlaut von § 48 Abs. 3 VwVfG an sich auch dort gelten, spielen Vertrauensschutzgesichtspunkte nach dieser Vorschrift doch allein im Hinblick auf den Ausgleich etwaiger Vermögensnachteile eine Rolle – und gerade nicht im Hinblick auf die vorgelagerte Entscheidung, ob der Verwaltungsakt überhaupt zurückgenommen werden soll oder nicht (so denn auch das BVerwGBVerwG DVBl. 2010, 647 unter Hinweis auf BT/Drucks. 7/910, S. 71.). Gleichwohl geht die h.Lit.Nachweise bei Erichsen/Kallerhoff Jura 2009, 823 (832). unter Hinweis auf die grundgesetzliche Verankerung des Vertrauensschutz-Grundsatzes (Rechtsstaatsprinzip, Grundrechte) davon aus, dass das Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts in verfassungskonformer Auslegung von § 48 Abs. 3 VwVfG als Abwägungsfaktor in die behördliche Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG einzufließen hat.

Hinweis

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Wie das übrige nationale (Verwaltungs-)Recht ist ebenfalls die Vorschrift des § 48 VwVfG europarechtlich überformt. Nachgerade „klassisch“ ist insoweit folgendes Problemfeld, welches den Anwendungsvorrang des EU-Rechts und das damit einhergehende Postulat nach einer europarechtskonformen Auslegung der mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften illustriert:

Hierzu siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 57 ff., 170 f. Eine nationale Behörde bewilligt (durch Verwaltungsakt) und zahlt (Realakt) – entgegen dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV – einem deutschen Unternehmen eine Beihilfe i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV (z.B. Subvention), ohne zuvor die Kommission (Art. 17 EUV) darüber gem. Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV rechtzeitig unterrichtet zu haben (sog. Notifizierung; der Subventionsbescheid ist mithin formell rechtswidrig). Diese erfährt nachfolgend hiervon und leitet ein Verfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV ein. In diesem stellt die Kommission fest, dass die konkrete Beihilfe mangels Einschlägigkeit weder von Art. 107 Abs. 2 (Legalausnahmen) noch von Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) nach Art. 107 Abs. 1 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar – d.h. der Subventionsbescheid auch materiell rechtswidrig – ist und erlässt demgemäß einen Beschluss nach Art. 108 Abs. 2 UAbs. 1 AEUV gegenüber dem Mitgliedstaat, dass dieser sie binnen einer bestimmten Frist zurückzufordern hat. Damit steht die (EU-)Rechtswidrigkeit der Beihilfe im Verhältnis zwischen Kommission und Mitgliedstaat (Art. 288 Abs. 4 S. 2 AEUV) – und, sofern der Beihilfeempfänger gegen diesen Kommissionsbeschluss nicht innerhalb der 2-Monatsfrist des Art. 263 Abs. 6 AEUV Nichtigkeitsklage erhebt (Art. 263 Abs. 4 AEUV), auch gegenüber diesem – verbindlich fest. Da im Verhältnis zwischen Letzterem und dem Mitgliedstaat allerdings keine Vorschriften auf EU-Ebene betreffend die Rücknahme des BewilligungsbescheidsEin Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV führt nicht zur Nichtigkeit des zugrundeliegenden Verwaltungsakts (Bewilligungsbescheid) nach § 44 Abs. 1 VwVfG. Denn „allein im Verstoß gegen [Unions]recht liegt, ebenso wie bei einem sonstigen Rechtsverstoß, aus sich heraus kein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler“ vor, BVerwGE 138, 322 (326 f.). Siehe auch Finck/Gurlit Jura 2011, 87 (91). Zur Rechtslage im Fall der unionsrechtswidrigen Subventionsgewährung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag siehe Rn. 118. und der Rückforderung der Beihilfe existieren, richten sich beide nach den §§ 48 ff. VwVfG, vgl. Art. 14 Abs. 3 S. 1 VerfVO. Weil die Anwendung dieser nationalen Vorschriften im Rahmen des (indirekten) Vollzugs des EU-Beihilfenrechts durch die mitgliedstaatlichen Behörden die Rückforderung der Beihilfe jedoch nicht praktisch unmöglich machen darf (effet utile, Art. 4 Abs. 3 EUV), sind entsprechend diesem Effektivitätsgebot die nachfolgenden Modifikationen im Vergleich zu Verfahren mit rein innerstaatlichen Sachverhalten geboten. Grundlegend insoweit der EuGH i. S. Alcan:EuGH, NJW 1998, 47. Das BVerfG NJW 1998, 3728; 2000, 2015 hat in dieser EuGH-Rechtsprechung keinen Verfassungsverstoß (v.a. keinen ausbrechenden, sog. ultra vires-Akt; vgl. Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG) erkannt. Zur Handhabung von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 und § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO in diesem Zusammenhang siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 543, 575.

Insbesondere muss bei der Anwendung von § 48 Abs. 2 VwVfG das Interesse der EU in vollem Umfang berücksichtigt werden. Insoweit widerspricht es zwar nicht der Europäischen Rechtsordnung, wenn diese Vorschrift im Rahmen der Rückforderung das berechtigte Vertrauen und die Rechtssicherheit schützt. Da die Überwachung der staatlichen Beihilfen durch die Kommission in Art. 108 AEUV zwingend vorgeschrieben ist, darf ein beihilfebegünstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe jedoch grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, dass dieses Verfahren eingehalten wurde. Kommt der Beihilfeempfänger dieser Obliegenheit hingegen nicht nach und wird die Beihilfe entgegen Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission gewährt, so kann er auch kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfegewährung haben, d.h. die Regelwertung des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist wegen Bösgläubigkeit

Auf die (Warn-)Mitteilung der Kommission vom 24.11.1983 (Abl. EG 1983 C 318, S. 3 ff.) wird hingewiesen. des Beihilfeempfängers i.S.v. § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 VwVfG nicht anwendbar;

Entgegen dieser vom EuGH eingenommenen Position reicht dem BVerwG

BVerwGE 92, 81 (86). zufolge der bloße Umstand, dass der Empfänger der Beihilfe nach deren Beantragung nicht weiter nachgeforscht hat, ob ein etwaig gebotenes Überwachungsverfahren gem. Art. 108 Abs. 3 AEUV ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, für die Annahme eines besonders schweren Verstoßes gegen die Sorgfaltspflicht nicht aus. Dies bedeutet allerdings nicht etwa, dass es bei der Schutzwürdigkeit des etwaigen Vertrauens auf den Bestand des Beihilfebescheids bleiben müsste. Denn § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG enthält nicht die einzige Ausnahme von der Regel des § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Vielmehr ist bei der nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG gebotenen Abwägung selbst im Fall einer irreversiblen Vermögensdisposition durch den Begünstigten (z.B. in Gestalt von subventionsbedingten Preissenkungen für dessen Kunden) zu berücksichtigen, dass das nationale Recht so anzuwenden ist, dass die unionsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung staatlicher Beihilfen nicht praktisch unmöglich und das Unionsinteresse voll berücksichtigt wird. Deshalb kommt dem öffentlichen Rücknahmeinteresse in Fällen der vorliegenden Art grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als bei der Rücknahme von Geldleistungsverwaltungsakten, die „nur“ gegen nationales Recht verstoßen. Im zuletzt genannten Fall dient die Rücknahme dem fiskalischen Interesse sowie dem Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, in Fällen der vorliegenden Art darüber hinaus der Durchsetzung der europäischen Wettbewerbsordnung;

Lässt die nationale Behörde die in § 48 Abs. 4 VwVfG vorgesehene Jahresfrist verstreichen, so kann diese Situation nicht mit derjenigen gleichgesetzt werden, in der ein Wirtschaftsteilnehmer nicht weiß, ob die zuständige Behörde eine Entscheidung treffen wird, und in der der Grundsatz der Rechtssicherheit verlangt, dass diese Ungewissheit nach Ablauf einer bestimmten Frist beendet wird. Da die nationale Behörde im vorliegenden Kontext über kein Rücknahmeermessen verfügt (s.u.), ist der Empfänger nicht mehr im Ungewissen, sobald die Kommission einen Beschluss erlassen hat, in dem die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird. Der Grundsatz der Rechtssicherheit kann daher nicht deshalb der Rückforderung der Beihilfe entgegenstehen, weil die nationale Behörde den Beschluss, in dem die Rückforderung angeordnet wird, verspätet nachkommt. Andernfalls würde nämlich die Rückforderung der zu Unrecht gezahlten Beträge praktisch unmöglich gemacht und den Art. 107 ff. AEUV jede praktische Wirksamkeit genommen. Folglich ist die zuständige Behörde unionsrechtlich verpflichtet, den Bewilligungsbescheid für eine rechtswidrig gewährte Beihilfe gemäß eines bestandskräftigen Kommissionsbeschlusses, in dem die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, selbst dann noch zurückzunehmen, wenn sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehenden Ausschlussfrist hat verstreichen lassen;

Das der Behörde gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG zustehende Rücknahmeermessen ist dahingehend auf Null reduziert, dass sie den EU-rechtswidrigen Verwaltungsakt aufheben muss. Denn bei staatlichen Beihilfen, die für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt werden, beschränkt sich die Rolle der nationalen Behörden auf die Durchführung des Kommissionsbeschlusses. Die nationalen Behörden verfügen somit bzgl. der Rücknahme des Bewilligungsbescheids über keinerlei Ermessen. Ordnet die Kommission durch einen Beschluss, gegen den keine Klage erhoben worden ist, die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Beträge an, so ist die nationale Behörde nicht berechtigt, irgendeine andere Feststellung zu treffen;

Gegenüber der Rückforderung der unter Verstoß gegen das EU-Recht gewährten Beihilfe kann sich deren Empfänger nicht auf den Einwand der Entreicherung nach § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG i.V.m. § 818 Abs. 3 BGB berufen. Denn ein beihilfebegünstigtes Unternehmen darf der EuGH-Rechtsprechung zufolge auf die Ordnungsgemäßheit der Beihilfe nur dann vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des in Art. 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde (s.o.). Entsprechendes gilt auch für den Einwand des Wegfalls der Bereicherung, der dazu führen würde, die EU-rechtlich gebotene Rückforderung praktisch unmöglich zu machen.

322

Sofern das behördliche Ermessen betreffend die Aufhebung eines rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakts im konkreten Fall nicht zugunsten einer Rücknahme auf Null reduziert sein sollte, stellt es grundsätzlich keinen Ermessensfehler dar, wenn die Behörde dessen Rücknahme unter Hinweis auf die mittlerweile eingetretene Bestandskraft, d.h. die damit eingetretene Rechtssicherheit, ablehnt.

Beispiel

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Die T-AG bietet Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zog sie für die Erteilung einer Telekommunikationslizenz durch Bescheid zu einer Gebühr von 8 Mio. DM heran, welche die T-AG auch zahlte. Den Bescheid focht sie nicht an. Nunmehr beantragt die T-AG die behördliche Aufhebung des Gebührenbescheids gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG

Ein Fall des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG liegt nicht vor, siehe Rn. 304. sowie die anschließende Rückerstattung der gezahlten Gebühr. Zur Begründung verweist sie auf eine zwischenzeitlich ergangene Entscheidung des EuGH, wonach die europäische Lizenzierungsrichtlinie einer gesetzlichen Gebührenregelung, wie sie dem hiesigen Bescheid zugrunde lag (der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung), entgegensteht.Hintergrund: „Eine Vorabentscheidung ist […] nicht konstitutiver, sondern rein deklaratorischer Natur und wirkt daher grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der ausgelegten Vorschrift zurück“. Denn „durch die Auslegung einer Bestimmung des [Unions-]rechts, die der Gerichtshof in Ausübung seiner Befugnisse aus [Art. 267 AEUV] vornimmt“, wird erläutert, „in welchem Sinne und mit welcher Bedeutung diese Bestimmung seit ihrem Inkrafttreten zu verstehen und anzuwenden ist oder gewesen wäre“, EuGH, NVwZ 2008, 870 (872) – Willy Kempter. Mit Erfolg?

Nein. Es besteht – auch von Verfassungs wegen – keine allgemeine Verpflichtung der vollziehenden Gewalt, rechtswidrige belastende Verwaltungsakte unbeschadet des Eintritts ihrer Bestandskraft von Amts wegen oder auf Antrag des Adressaten aufzuheben. Denn dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kommt prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit besteht vielmehr ausnahmsweise nur dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsakts, wenn dessen Aufrechterhaltung „schlechthin unerträglich” ist, was von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte abhängt. Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts begründet keinen Anspruch auf Rücknahme, da der Rechtsverstoß lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist. Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist insbesondere dann „schlechthin unerträglich”, wenn die Behörde durch unterschiedliche Ausübung der Rücknahmebefugnis in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt oder wenn Umstände gegeben sind, welche die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich. Ferner kann in dem einschlägigen Fachrecht eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsakts rechtmäßig ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist. Nach diesen Grundsätzen gebietet das nationale Recht im hiesigen Fall nicht die Rücknahme des Gebührenbescheids.

Entsprechendes gilt ebenfalls für das EU-Recht. Auch dieses verleiht vorliegend keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheids. Insbesondere verlangt es mit Blick auf den Grundsatz der Rechtssicherheit gerade nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen, die nach Ablauf angemessener Fristen oder durch Erschöpfung des Rechtswegs bestandskräftig geworden ist.

EuGH, Slg. 2006, I-8559 – i-21 Germany GmbH und Arcor. Vielmehr ist die mitgliedstaatliche Behörde nach der Kühne & Heitz-Entscheidung des EuGHEuGH, Slg. 2004, I-837. Hierzu siehe Britz/Richter JuS 2005, 198. Vgl. ferner Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 764 f. m.w.N. nur dann auf entsprechenden Antrag hin verpflichtet, einen bestandskräftigen belastenden EU-rechtswidrigen Verwaltungsakt zu „überprüfen“, d.h. diesen zurückzunehmen (strikte Rücknahmeverpflichtung) bzw. (str.Nachweise zum Meinungsstand bei Haak Jura 2008, 739 (740).) das diesbezügliche Verfahren wiederaufzugreifen (bloße Überprüfungspflicht), wenn

die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung zurückzunehmen (vgl. §§ 48 ff. VwVfG),

die Entscheidung infolge eines Urteils eines in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gerichts bestandskräftig geworden ist (vgl. § 51 Abs. 2 VwVfG),

das Urteil, wie eine nach seinem Erlass ergangene Entscheidung des Gerichtshofs zeigt, auf einer unrichtigen Auslegung des Unionsrechts beruht, die erfolgt ist, ohne dass der Gerichtshof um Vorabentscheidung ersucht wurde, obwohl der Tatbestand des Art. 267 Abs. 3 AEUV erfüllt war,

Nach EuGH, NVwZ 2008, 870 (872) – Willy Kempter ist diese Voraussetzung nicht erst dann erfüllt, „wenn die Parteien die betreffende [unions-]rechtliche Frage vor dem nationalen Gericht aufgeworfen haben“, sondern bereits dann, „wenn der [unions-]rechtliche Gesichtspunkt, dessen Auslegung sich in Anbetracht eines späteren Urteils des Gerichtshofs als unrichtig erwiesen hat, von dem in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gericht entweder geprüft wurde oder von Amts wegen hätte aufgegriffen werden können“.

der Betroffene sich, unmittelbar nachdem er Kenntnis von der besagten Entscheidung des Gerichthofs erlangt hat, an die Verwaltungsbehörde gewandt hat (vgl. § 51 Abs. 3 VwVfG)

Nach EuGH, NVwZ 2008, 870 (873) – Willy Kempter muss der Überprüfungsantrag nicht unbedingt sofort gestellt werden, nachdem der Antragsteller Kenntnis von der Entscheidung des Gerichtshofs erlangt hatte, auf die sich der Antrag stützt. „Die Möglichkeit, einen Antrag auf Überprüfung einer bestandskräftigen Verwaltungsentscheidung zu stellen, [wird] durch das [Unions-]recht in zeitlicher Hinsicht nicht beschränkt […]. Die Mitgliedstaaten können jedoch im Einklang mit den [unions-]rechtlichen Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz angemessene Rechtsbehelfsfristen festlegen“. und

durch die Zurücknahme Belange Dritter nicht verletzt werden.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rücknahme rechtswidriger begünstigender „Geld-/Sachleistungs-“Verwaltungsakte

I.

Ermächtigungsgrundlage

 

 

 

§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG, sofern keine Spezialnorm einschlägig ist (Rn. 311)

 

II.

Formelle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Zuständigkeit (Rn. 312)

 

 

 

 

→ örtlich: § 48 Abs. 5 i.V.m. § 3 VwVfG

 

 

2.

Verfahren (Rn. 312)

 

 

 

 

→ v.a. § 28 VwVfG

 

 

3.

Form (Rn. 312)

 

 

 

 

→ v.a. § 39 VwVfG

 

III.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Tatbestand

 

 

 

a)

(wirksamer) Verwaltungsakt (Rn. 313)

 

 

 

b)

rechtswidrig (Rn. 313)

 

 

 

 

 

maßgeblicher Zeitpunkt

(Rn. 314)

 

 

c)

begünstigend (Rn. 315)

 

 

 

d)

Gewährung einer bzw. Voraussetzung für Geld- oder teilbare Sachleistung (Rn. 317)

 

 

 

e)

kein entgegenstehender Vertrauensschutz

 

 

 

 

aa)

Begünstigter hat tatsächlich nicht auf Bestand des Verwaltungsakts vertraut
oder

 

 

 

 

bb)

Vertrauen ist nicht schutzwürdig

 

 

 

 

 

(1)

Fälle des § 50 VwVfG (Rn. 316)
oder

 

 

 

 

 

(2)

§ 48 Abs. 2 VwVfG

 

 

 

 

 

 

(aa)

Ausschluss des Vertrauensschutzes gem. § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG (Rn. 317)
oder

 

 

 

 

 

 

(bb)

öffentliches Rücknahmeinteresse überwiegt Vertrauen des Begünstigten auf Bestand des Verwaltungsakts (§ 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG; Rn. 317); i.d.R. nicht bei Verbrauch oder Vermögensdisposition i.S.v. § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG (Rn. 317)

 

 

 

 

 

 

 

 

EU-rechtswidriger Verwaltungsakt

(Rn. 321)

 

 

f)

Jahres-Frist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG

 

 

 

 

 

Rechtsanwendungsfehler, Entscheidungsfrist, positive Kenntnis des zuständigen Amtswalters

(Rn. 319)

 

 

 

 

EU-rechtswidriger Verwaltungsakt

(Rn. 321)

 

2.

Rechtsfolge

 

 

 

 

→ Ermessen der Behörde (§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) bzgl.

 

 

 

 

aa)

„Ob“ der Rücknahme (Rn. 320)

 

 

 

 

bb)

„Wie“ der Rücknahme

 

 

 

 

 

(1)

sachlich: „ganz oder teilweise“ (Rn. 320)

 

 

 

 

 

(2)

zeitlich: „mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit“ (Rn. 320); intendiertes Ermessen in den Fällen des § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG

 

 

 

 

 

 

 

Beachtlichkeit von Vertrauensschutzgesichtspunkten

(Rn. 321)

 

 

 

 

 

 

EU-rechtswidriger Verwaltungsakt

(Rn. 321)

2. Widerruf

323

Die Aufhebung rechtmäßiger Verwaltungsakte wird in § 49 VwVfG als „Widerruf“ bezeichnet, vgl. auch §§ 131, 172 ff. AO, §§ 46 ff. SGB X. Im Gegensatz zu rechtswidrigen Verwaltungsakten sprechen bei rechtmäßigen Verwaltungsakten die Gesichtspunkte der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Vertrauensschutzes des Bürgers zunächst beide gegen die Aufhebung. Das auch der Regelung des § 48 VwVfG zugrunde liegende Spannungsverhältnis zwischen Rechtmäßigkeit und Rechtssicherheit des Verwaltungshandelns tritt jedoch insbesondere dann ein, wenn sich die Sach- bzw. Rechtslage nach Erlass des Verwaltungsakts ändert. Entsprechend seiner Wirkung für den Adressaten – begünstigend (§ 49 Abs. 2 und 3 VwVfG) oder nicht (§ 49 Abs. 1 VwVfG) – unterliegt der Widerruf eines (nicht mehr) rechtmäßigen Verwaltungsakts unterschiedlichen Anforderungen. Abweichend von § 48 VwVfG erfordern diese jedoch regelmäßig keine Abwägung im konkreten Einzelfall mehr, sondern hat der Gesetzgeber entsprechende Wertentscheidungen in § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG bereits abstrakt vorgegeben. Vertrauensschutz wird im Wege der Entschädigung nach § 49 Abs. 6 VwVfG gewährt.

a) Ermächtigungsgrundlage

324

Soweit keine Spezialvorschriften eingreifen, ist § 49 VwVfG Ermächtigungsgrundlage für den Erlass eines Verwaltungsakts, mit dem ein anderer (formell und materiell) rechtmäßiger Verwaltungsakt aufgehoben wird. Da die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts allerdings keinesfalls zu einer Einengung, sondern vielmehr zu einer Erweiterung seiner Aufhebbarkeit führt, herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass § 49 VwVfG erst recht auch für die Aufhebung von rechtswidrigen Verwaltungsakten gilt (argumentum a fortiori).

So erstmals BVerwG NVwZ 1987, 498. Meinungsüberblick bei Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (506) m.w.N.

Beispiel

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Der V-Verein war in sozialen Brennpunkten der Ruhrgebietsstadt S zum Zweck der Jugendpflege und -fürsorge sowie der Familienbildung und der politischen Bildung tätig. Für einen der von ihm unterhaltenen Arbeitslosentreffs beantragte er Zuwendungen des Landes NRW, die ihm nachfolgend durch Zuwendungsbescheid auch bewilligt wurden. Kurze Zeit später fand eine Prüfung durch den Landesrechnungshof statt. Dieser gelangte zu dem Ergebnis, dass bei Bewilligung der Zuwendungen die Finanzierungspläne des V-Vereins wohl fehlten. Jedenfalls ließen sich die meisten der beim V-Verein vorhandenen Belege nicht zweifelsfrei dem Arbeitslosentreff zuordnen. Vielmehr könnte das Gros der Ausgaben (Nahrungsmittel und Getränke) auch dem Betrieb der vom V-Verein ebenfalls unterhaltenen Kindertagesstätten zugerechnet werden. Daraufhin beabsichtigt die hierfür zuständige Behörde, den Zuwendungsbescheid aufzuheben, um sodann die erbrachten Zuwendungen vom V-Verein zurückzufordern. Dieser hingegen vertritt die Auffassung, dass das nicht so einfache gehe, da der Zuwendungsbescheid schließlich rechtmäßig sei. Dringt der V-Verein mit diesem Einwand durch?

Nein. Ob der Zuwendungsbescheid rechtmäßig oder rechtswidrig erlassen wurde, braucht nicht entschieden zu werden. Zweifel an der Rechtmäßigkeit ergeben sich daraus, dass bei Bewilligung der Zuwendungen die Finanzierungspläne des V-Vereins ggf. fehlten. Dann hätte die Notwendigkeit einer Landesförderung unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität (§ 23 LHO NRW) nicht sachgerecht beurteilt werden können. Letztlich kann die Frage der Rechtmäßigkeit des Zuwendungsbescheides allerdings dahingestellt bleiben, weil nach § 49 Abs. 3 VwVfG NRW auch der Widerruf rechtswidriger Zuwendungsbescheide möglich ist. Seinem Wortlaut nach verlangt § 49 Abs. 3 S. 1 VwVfG NRW – ebenso wie § 49 Abs. 2 VwVfG NRW – zwar einen rechtmäßigen Verwaltungsakt. Für den Widerruf nach § 49 Abs. 2 VwVfG NRW ist inzwischen jedoch anerkannt, dass davon auch ein von Beginn an rechtswidriger Verwaltungsakt erfasst sein kann. Nach Systematik sowie Sinn und Zweck kann für § 49 Abs. 3 VwVfG NRW aber nichts anderes gelten. Der durch einen rechtswidrigen Verwaltungsakt Begünstigte darf, auch wenn der Bescheid eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, nicht besser gestellt sein als der durch einen rechtmäßigen Verwaltungsakt gleichen Inhalts Begünstigte. Für eine Erstreckung der Widerrufsmöglichkeit auf rechtswidrige Verwaltungsakte spricht auch das praktische Bedürfnis, beim – wie hier gem. § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 VwVfG NRW – klaren Vorliegen von Widerrufsgründen auch ohne aufwändige Prüfung der Rechtmäßigkeit des ursprünglichen Bescheids einen Widerruf aussprechen zu können.

b) Formelle Rechtmäßigkeit

325

Die in § 49 Abs. 5 VwVfG enthaltene Regelung über die örtliche Zuständigkeit entspricht § 48 Abs. 5 VwVfG. Im Übrigen gelten die allgemeinen Vorschriften (Rn. 139 ff.).

c) Materielle Rechtmäßigkeit

326

Die Anforderungen an den Widerruf eines im maßgebenden Zeitpunkt (Rn. 314)

Vgl. Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (506) m.w.N. Zu einer entsprechenden Fallgestaltung siehe BGH NVwZ 2007, 246. rechtmäßigen Verwaltungsakts sind unterschiedlich hoch, je nachdem, ob der Verwaltungsakt belastend (oder neutral; dann: § 49 Abs. 1 VwVfG) oder begünstigend ist. Während Erstere grundsätzlich ohne Weiteres und ohne Bindung an eine Fristgrenze widerrufen werden können (Rn. 327), wird das Vertrauen des Begünstigten in den Fortbestand eines begünstigenden Verwaltungsakts besonders geschützt. Gewährt dieser eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks oder ist er hierfür Voraussetzung, so kann er mit Wirkung für die Vergangenheit (ex tunc) nur unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG widerrufen werden (Rn. 328). Ein Widerruf mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) ist hingegen ebenfallsAus der „wenig glücklich[en]“ Formulierung des § 49 Abs. 3 VwVfG folgt, dass die Behörde den Widerruf hiernach mit Wirkung ex tunc, aber auch mit Wirkung ex nunc, d.h. mit Wirkung für die Zukunft, erklären kann, siehe Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG § 49 Rn. 112 f. nach Maßgabe von § 49 Abs. 2 VwVfG möglich (Rn. 329), dem darüber hinaus auch alle sonstigen begünstigenden Verwaltungsakte unterfallen. In allen drei Fällen verfügt die Behörde sowohl über ein Entschließungsermessen bzgl. des „Ob“ des Widerrufs als auch ein Auswahlermessen bzgl. dessen „Wie“ („ganz oder teilweise“; in den Fällen des § 49 Abs. 3 VwVfG zudem noch in zeitlicher Hinsicht: „auch mit Wirkung für die Vergangenheit“ oder nur für die Zukunft). Im Einzelnen wird auf Folgendes hingewiesen:

327

Ein rechtmäßiger nicht begünstigender (vgl. Rn. 315), d.h. belastender oder neutraler, Verwaltungsakt „kann“ (Ermessen), auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise (nur) mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist (dolo agit-Einwand), siehe § 49 Abs. 1 VwVfG. Ersteres ist bei gebundenen Entscheidungen der Fall, wenn die Voraussetzungen für den Erlass des betreffenden Verwaltungsakts noch vorliegen. Als „andere Gründe“, die den Widerruf unzulässig machen, sind neben den allgemeinen Rechtsgrundsätzen insbesondere eine etwaig entgegenstehende Selbstbindung der Verwaltung (Zusicherung, öffentlich-rechtlicher Vertrag, Verwaltungspraxis), Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung sowie die Eigenart des jeweiligen Verwaltungsakts (z.B. Genehmigung einer Satzung) zu nennen. Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse seit Erlass des Verwaltungsakts dergestalt verändert, dass dieser zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr erlassen werden dürfte, so reduziert sich das Widerrufsermessen der Behörde typischerweise auf Null und der Verwaltungsakt ist nach dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu widerrufen. Im Übrigen dürfte die unter Hinweis auf die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts seitens der Behörde erfolgende Ablehnung von dessen Widerruf regelmäßig nicht ermessensfehlerhaft sein.

328

Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist (z.B. Subventionsbescheid, vgl. auch § 48 Abs. 2 VwVfG; Rn. 317), „kann“ (Ermessen), auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, gem. § 49 Abs. 3 VwVfG ganz oder teilweise „auch

Alternativ aber auch ex nunc, siehe Rn. 326. mit Wirkung für die Vergangenheit“ (ex tunc) widerrufen werden,

1.

wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (siehe Übungsfall Nr. 4);

2.

wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat, vgl. auch § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG (Rn. 329).

Dieser Möglichkeit der Aufhebung mit Wirkung ex tunc bedarf es in den Fällen des § 49 Abs. 3 VwVfG deshalb, weil andernfalls der Verwaltungsakt als Rechtsgrundlage (causa) der Geld-/Sachleistung existent bliebe und ihrer Rückforderung nach § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG entgegenstände (vgl. auch Rn. 320). Dass die Verwaltung ihr Widerrufsermessen regelmäßig i.d.S. auszuüben hat, resultiert aus den in § 7 Abs. 1 S. 1 BHO und § 6 Abs. 1 HGrG enthaltenen ermessenslenkenden Vorgaben. Diesen Vorschriften betreffend die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowohl der Aufstellung als auch der Ausführung des Haushaltsplans ist zu entnehmen, dass bei Verfehlung des mit der Gewährung von öffentlichen Zuschüssen verfolgten Zwecks im Regelfall das Ermessen nur durch eine Entscheidung für den Widerruf fehlerfrei ausgeübt werden kann (intendiertes Ermessen). Diese Haushaltsgrundsätze überwiegen im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen (siehe das Beispiel in Rn. 209). Darüber hinaus können namentlich das etwaige (Nicht-)Verschulden des Betroffenen an der zweckwidrigen Leistungsverwendung bzw. der Nichterfüllung der Auflage sowie bei entsprechend gelagerten Fällen der unionsrechtliche Effektivitätsgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 EUV, sog. effet utile) im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen sein.

§ 48 Abs. 4 VwVfG betreffend die Jahresfrist (Rn. 319) gilt im Rahmen von § 49 Abs. 3 VwVfG nach dessen Satz 2 entsprechend.

329

Neben der in § 49 Abs. 3 VwVfG vorgesehenen Aufhebungsmöglichkeit dürfen (Ermessen) die dort genannten – ebenso sowie die sonstigen rechtmäßigen begünstigenden (siehe § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG; Rn. 315)

Anders als § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG sind § 49 Abs. 2und 3 VwVfG mithin nebeneinander anwendbar, siehe Erichsen/Brügge Jura 1999, 496 (500). – Verwaltungsakte, auch nachdem diese unanfechtbar geworden sind, gem. § 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) widerrufen werden, wenn einer der 5 dort abschließend genannten Widerrufsgründe vorliegt, nämlich

1.

wenn der Widerruf (§ 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) durch Rechtsvorschrift zugelassen

Dieser Widerrufsgrund verweist lediglich auf spezialgesetzliche Widerrufsbestimmungen, ist aber selbst nicht Rechtsgrundlage für den Widerruf und daher letztlich ein „überflüssiger Hinweis ohne rechtliche Bedeutung“, siehe Erichsen/Brügge Jura 1999, 496 (497). oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist. Ob die ursprüngliche Anordnung des Widerrufsvorbehalts rechtmäßig war, ist nach Eintritt von dessen Unanfechtbarkeit„Wendet sich der Rechtsschutzsuchende gegen einen Widerruf auf Grund eines noch nicht bestandskräftig gewordenen Widerrufsvorbehalt, wird er […] zugleich den Widerrufsvorbehalt als solchen angreifen“, Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (509). für die Frage nach dem Vorliegen eines wirksamen Widerrufsgrunds unbeachtlich (Bindungs- bzw. Tatbestandswirkung). Vielmehr wird dessen etwaige Rechtswidrigkeit allein im Rahmen der Ermessensausübung relevant. Insoweit ist allerdings wiederum str., ob das Gebrauchmachen von einem rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt stets, nur bei Offensichtlichkeit oder bei Fehlen eines berechtigten öffentlichen Widerrufsinteresses zu einem Ermessensfehler führt;Meinungsübersicht bei Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (509) m.w.N.

Beispiel

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In dem in Rn. 86 gebildeten Beispielsfall wird die dem Z zunächst erteilte Sondernutzungserlaubnis später widerrufen, „weil der Widerruf im zugrundeliegenden Bescheid schließlich ausdrücklich vorbehalten“ worden sei. 

Der bloße Hinweis auf den Widerrufsvorbehalt ist für sich allein noch kein ausreichender Grund dafür, dass die Behörde von dieser Möglichkeit auch tatsächlich Gebrauch macht. Vielmehr ist der Widerruf nur aus den Gründen statthaft, die den Widerrufsvorbehalt rechtfertigen. Da solche hier nicht gegeben sind, ist der Widerruf rechtswidrig.

2.

wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage

Die obigen Ausführungen zu § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG gelten bzgl. der Frage, ob die Auflage rechtmäßig sein muss, entsprechend. (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG) verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat, vgl. auch § 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VwVfG (Rn. 328). Bevor die Behörde einen Verwaltungsakt unter Berufung auf § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG widerruft, muss sie allerdings aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zunächst die zwangsweise Durchsetzung der Auflage versuchen (Rn. 89; str.Nachweise bei Kopp/Ramsauer VwVfG § 49 Rn. 39. ) und berechtigt im Übrigen ein nur geringfügiger Verstoß gegen eine Auflage i.d.R. nicht zum Widerruf. Ein etwaiges (Nicht-)Verschulden des Betroffenen an der Nichterfüllung der Auflage ist im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen;

3.

wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen (Änderung der Sachlage) berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse (z.B. Leben und Gesundheit anderer, Jugendschutz, fiskalische Interessen) gefährdet würde, vgl. auch § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG. Nicht anwendbar ist § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG hingegen auf solche Verwaltungsakte, deren Bindungswirkungen nach dem Gesetz unabhängig vom Fortbestand der im Erlasszeitpunkt vorhandenen tatsächlichen Verhältnisse ist (Rn. 122; z.B. kein Widerruf des Prüfungsbescheids, wenn Jurist J sich nach bestandenem Ersten Juristischen Staatsexamen ausschließlich dem Profisport zuwendet und seine Rechtskenntnisse derart „verkümmern“, dass er das Referendarexamen zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr bestehen würde);

Beispiel

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In dem ersten in Rn. 245 gebildeten Beispielsfall hat sich B nunmehr dazu durchgerungen, die dem S ursprünglich nach § 33i Abs. 1 GewO rechtmäßig erteilte Erlaubnis gem. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 L-VwVfG wegen Unzuverlässigkeit ohne vorherige Abmahnung zu widerrufen. Sind die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser im vorliegenden Fall mangels spezialgesetzlicher Regelung anwendbaren Vorschriften erfüllt?

Ja. Nach Erlass der Erlaubnis sind hier i.S.v. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 L-VwVfG Tatsachen eingetreten, auf Grund derer die Behörde berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Denn die dem S hier zunächst gem. § 33i Abs. 1 GewO erteilte Erlaubnis für den gewerbsmäßigen Betrieb einer Spielhalle ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, siehe § 33i Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 33c Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GewO. Dies ist bei S der Fall, da er seine Aufsichtspflicht verletzt hat und es dadurch zu einer Ausweitung und Verfestigung der Drogenszene in seiner Spielhalle gekommen ist. Eine von S mit der Aufsicht in der Spielhalle beauftragte Angestellte hat sogar bei der Beschaffung von Drogen mitgewirkt und das Verstecken und Verteilen der Drogen in der Spielhalle ermöglicht. Auch würde ohne den Widerruf das öffentliche Interesse i.S.v. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 L-VwVfG gefährdet, wäre andernfalls doch damit zu rechnen, dass in der Spielhalle des S weiterhin mit Drogen gehandelt und dadurch gegen das dem Schutz der Volksgesundheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) dienende Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz – BtMG) verstoßen würde.

4.

wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift (Änderung der Rechtslage, d.h. „Neusetzung, Modifikation oder Aufhebung“ eines Außenrechtssatzes

Ehlers/Schröder Jura 2010, 824 (825). Dort auch m.w.N. zu der von der h.M. favorisierten (analogen) Anwendung von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG im Fall der Nichtigerklärung einer Norm durch ein Verfassungsgericht bzw. nach § 47 VwGO. ) berechtigt wäre, den Verwaltungsakt (z.B. Baugenehmigung) nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht („Inwerksetzen“; z.B. Ausführung des genehmigten Bauvorhabens) oder auf Grund des Verwaltungsakts noch keine Leistungen (z.B. Geld) empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse (z.B. Unionsinteresse) gefährdet würde (insoweit vgl. auch § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG);

Hinweis

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„Wirkt die Änderung der Rechtsvorschriften auf den Zeitpunkt des VA-Erlasses zurück und macht sie ihn rechtswidrig (rückwirkende Aufhebung der Rechtsgrundlage des Verwaltungsakts), ist der Verwaltungsakt rückwirkend rechtswidrig geworden. Dies ist dann kein Fall von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 (und auch nicht von Nr. 3) VwVfG. Der Verwaltungsakt kann dann vielmehr nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden.“

Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 722.

5.

um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dieser Auffangtatbestand ist als ultima ratio für Extremfälle i.S.d. dritten Stufe der BVerfG

BVerfGE 102, 197 (214).-Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG („überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“) gedacht und entsprechend eng auszulegen, weshalb ihm nur eine geringe praktische Bedeutung zukommt.Zur umstr. Frage, „ob sich die Umstände erst nach Erlass des Verwaltungsaktes ergeben haben müssen oder ob sie auch zum Erlasszeitpunkt schon vorgelegen haben können, die Behörde aber erst nachträglich von ihnen Kenntnis erlangt“, siehe Ehlers/Schröder Jura 2010, 824 (826).

Da die Behörde das ihr nach § 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG auf der Rechtsfolgenseite zustehende Ermessen („darf“) gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben hat, ist ebenso wie in den Fällen des § 49 Abs. 3 S. 1 VwVfG auch in denen des § 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG „ein Zusammenhang zwischen dem Widerrufstatbestand (also dem Widerrufsvorbehalt, der Auflage, der geänderten Sach- oder Rechtslage, dem gefährdeten Gemeinwohl […]) und dem Widerrufsmotiv (dem öffentlichen Interesse an der Aufhebung) erforderlich“.

Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (509) m.w.N. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so geht die h.M. aufgrund der „Einpreisung“ des Interesses des Betroffenen am Bestand des Verwaltungsakts in die Entschädigungsregelung des § 49 Abs. 6 VwVfG (Rn. 332) in den hiervon erfassten Fällen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3–5 VwVfG davon aus, dass das öffentliche Widerrufsinteresse regelmäßig schwerer wiegt als das private Vertrauensschutzinteresse. Im Übrigen gelten die Ausführung zu dem der Behörde nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG zustehenden Ermessen entsprechend (Rn. 321 f.).Decker in: Wolff/Decker VwGO/VwVfG § 49 VwVfG Rn. 30 f. m.w.N.

Schließlich ist noch zu beachten, dass auch im Rahmen von § 49 Abs. 2 VwVfG nach dessen S. 2 die Vorschrift des § 48 Abs. 4 VwVfG betreffend die Jahresfrist (Rn. 319) analog gilt.

330

Entsprechend der in Bezug auf die Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte nach § 48 VwVfG bestehenden Rechtslage (Rn. 316) kommt es allerdings gem. § 50 VwVfG ebenfalls hinsichtlich der Aufhebung von rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakten nach § 49 VwVfG weder auf das Vorliegen der Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 5, Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 VwVfGnoch auf die Wahrung der Jahresfrist des § 49 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 S. 2 (jeweils i.V.m. § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG) an, wenn ein solcher von einem Dritten angefochten worden ist und während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird.

In diesem Sinne ist der textlich zu weit gefasste Ausschluss auch von § 49 Abs. 2, 3 VwVfG in § 50 VwVfG (Redaktionsversehen) zu verstehen, siehe Ehlers/Schröder Jura 2010, 503 (508 f.) m.w.N.

331

Die Unwirksamkeit des nach § 49 Abs. 1, 2 bzw. 3 VwVfG widerrufenen Verwaltungsakts tritt gem. § 49 Abs. 4 VwVfG i.d.R. mit dem Wirksamwerden des Widerrufs ein, sofern die Behörde nicht einen anderen Zeitpunkt bestimmt (Rn. 253). Eine (vorläufige) Suspendierung der Wirkungen des Widerrufs – und damit eine entsprechende Fortgeltung der Regelungswirkung des widerrufenen Verwaltungsakts – kann sich aus der aufschiebenden Wirkung eines gegen den Widerruf eingelegten Rechtsbehelfs (Widerspruch bzw. Anfechtungsklage) ergeben, vgl. § 80 Abs. 1 VwGO.

Hierzu siehe das Beispiel in der 1. Auflage des Skripts „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 275.

332

Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 bis 5 VwVfG widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen nach Maßgabe von § 48 Abs. 3 S. 3 bis 5 VwVfG (Rn. 318) auf Antrag für den Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben, siehe § 49 Abs. 6 VwVfG. Demgegenüber kann sich der Bürger in den Fällen der § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 VwVfG aufgrund des Widerrufsvorbehalts (Rn. 86) bzw. wegen seines eigenen Verhaltens (Auflagennichterfüllung) nicht auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen, weshalb in diesen Fällen keine Entschädigung gewährt wird.

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