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Allgemeines Verwaltungsrecht

Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

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Die „vollziehende Gewalt“ ist nach Art. 20 Abs. 3 GG „an Gesetz und Recht gebunden“. Aus diesem allgemeinen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgen konkret der „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes“ (Rn. 9 ff.) und der „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ (Rn. 13 ff.).

Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 1; Peine Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 136.

A. Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes

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Nach dem in Art. 20 Abs. 3 GG

In § 54 S. 1 VwVfG a.E. (Rn. 102) ist der Vorrang des Gesetzes einfachgesetzlich positiviert. verankerten Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes muss sich die Verwaltung – positiv gewendet – den Gesetzen (inkl. der Grundrechte, siehe Art. 1 Abs. 3 GG) entsprechend verhalten bzw. darf – negativ formuliert – „nicht gegen das Gesetz“ verstoßen.Vgl. auch Hölscheidt JA 2001, 409 und Wehr JuS 1997, 231: Anwendungsgebot bzw. Handlungspflicht („die Verwaltung muss die bestehenden Gesetze anwenden“) und Abweichungsverbot bzw. Unterlassungspflicht („die Verwaltung darf von dem Inhalt der Gesetze nicht abweichen“, d.h. muss diese richtig anwenden). „Gesetz“ in diesem Sinne meint sowohl Gesetze im formellen Sinn als auch Gesetze im materiellen Sinn.Detterbeck JuS 2002, 235 (236); Jarass in: ders./Pieroth, GG Art. 20 Rn. 38.

Definition

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Definition: Gesetz im formellen Sinn

Gesetz im formellen Sinn ist jeder Hoheitsakt, der vom Parlament (Bundestag, Landtag; nicht: Gemeinderat, vgl. Rn. 17) in dem hierfür durch die jeweilige Verfassung vorgesehenen Verfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG) als Gesetz erlassen wurde.

Siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 12 m.w.N.

Gesetze im materiellen Sinn sind abstrakt-generelle, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell) geltende, Regelungen, die ein Träger hoheitlicher Gewalt erlassen hat und die Rechte oder Pflichten für den Bürger oder sonstige Rechtspersonen begründen, ändern oder aufheben.

Vgl. Degenhardt Staatsrecht I Rn. 137; Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 89.

Zu den Gesetzen im materiellen Sinn gehören neben den meisten Parlamentsgesetzen (Ausnahmen: Haushaltsgesetz [Rn. 20] und Zustimmungsgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG, die als Gesetze im nur formellen Sinn jeweils weder Ansprüche noch Pflichten für den Bürger normieren) auch Rechtsverordnungen (Rn. 16), Satzungen (Rn. 17) und Gewohnheitsrecht sowie unmittelbar anwendbares EU-Recht und innerstaatlich geltendes Völkerrecht, nicht dagegen Verwaltungsvorschriften (Rn. 19, 238 ff.).

Näher zu den genannten Rechtsquellen siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 16 ff. m.w.N.
 

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Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes gilt ohne Ausnahme sowohl für belastende als auch für begünstigende Tätigkeiten der Exekutive und unabhängig davon, ob die Verwaltung in öffentlich- oder privatrechtlicher Form handelt. Soweit im konkreten Fall eine bestimmte Norm anwendbar ist, muss die Verwaltung daher die in ihr enthaltenen Vorgaben befolgen.

Degenhardt Staatsrecht I Rn. 294 f.; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 2.

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Die vom Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes vorausgesetzte grundsätzliche Anwendbarkeit einer Norm kann im Einzelfall allerdings zweifelhaft sein (näher Rn. 135 ff.). So bejaht die Rechtsprechung beispielsweise zwar die Geltung der Grundrechte (v.a. Art. 3 Abs. 1 GG) und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich des Verwaltungsprivatrechts, in dem ein Träger öffentlicher Verwaltung eine öffentliche Aufgabe (z.B. öffentlicher Personennahverkehr) in Privatrechtsform

Vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Regelungen verfügt die Verwaltung insoweit über ein Wahlrecht zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht – und zwar sowohl bzgl. der Organisationsform der die Aufgabe erfüllenden Einrichtung (z.B. Regie-, Eigenbetrieb [§ 114 GO NRW] oder Anstalt des öffentlichen Rechts [§ 114a GO NRW] und Eigengesellschaft [vgl. § 108 GO NRW]) als auch bzgl. der Ausgestaltung des Leistungs- bzw. Benutzungsverhältnisses (Rn. 22, 29 f., 53). (z.B. AG, GmbH) wahrnimmt (Argument: „keine Flucht ins Privatrecht“), verneint sie aber mitunter – entgegen dem Schrifttum – unter Hinweis auf das Fehlen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses bei der Vornahme von fiskalischen Hilfsgeschäften zur Bedarfsdeckung („Staat als Kunde“, z.B. Behörde kauft Büromaterial) oder der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates (z.B. Beteiligung an Unternehmen).Zum Ganzen siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 108 m.w.N.

Beispiel

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Die radikale Partei P unterhält bei der Stadtsparkasse S (Anstalt des öffentlichen Rechts gem. § 1 L-SpkG) ein Girokonto. Nach einem bundesweit ausgestrahlten Fernsehbericht über die Aktivitäten von P kündigt S unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach verfassungsfeindliche Zielsetzung von P die Geschäftsbeziehung mit dieser. Mit der Begründung, dass die Kündigung gesetzwidrig und damit unwirksam sei, klagt P gem. § 256 Abs. 1 ZPO vor dem zuständigen Zivilgericht auf Feststellung, dass der Girovertrag durch die Kündigung nicht beendet worden ist. Hat P in der Sache Erfolg?

Ja. Denn die Kündigung verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist daher gem. § 134 BGB nichtig. Als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 L-SpkG) im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge, nämlich der Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen inkl. der Eröffnung der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr, ist S Teil der vollziehenden Gewalt und damit gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Dass S diese Aufgaben mit Mitteln des Privatrechts erfüllt und der Girovertrag zwischen den Parteien privatrechtlicher Natur ist, ändert nichts an der unmittelbaren Grundrechtsbindung von S. Vielmehr ist die öffentliche Hand auch dann unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sie öffentliche Aufgaben in privatrechtlichen Rechtsformen wahrnimmt. Die vorliegend mithin anwendbare Grundrechtsbestimmung des Art. 3 Abs. 1 GG ist in ihrer Ausprägung als Willkürverbot dann verletzt, wenn sich ein sachgerechter Grund für die betreffende Maßnahme der öffentlichen Gewalt nicht finden lässt. Als derartigen Sachgrund für die Kündigung hat S die verfassungsfeindliche Zielsetzung von P angeführt. Hierauf kann sich S wegen der Sperrwirkung des Art. 21 Abs. 4 GG allerdings nicht berufen. Nach dieser Vorschrift entscheidet über die Verfassungswidrigkeit einer Partei allein das Bundesverfassungsgericht. Hierbei handelt es sich i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG um eine Privilegierung der politischen Parteien gegenüber allen anderen Vereinigungen und Verbänden (vgl. Art. 9 Abs. 2 GG). Bis zu einer entsprechenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts kann niemand die Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtlich geltend machen. Die Partei soll in ihren politischen Aktivitäten von jeder rechtlichen Behinderung frei sein, solange sie mit allgemein erlaubten Mitteln arbeitet. Die Kündigung stellt eine solche unzulässige rechtliche Behinderung dar. Sie greift zwar nicht unmittelbar in die politische Tätigkeit von P ein, beeinträchtigt aber deren Betätigungsfreiheit wesentlich. P ist bei ihrer Arbeit auf die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr angewiesen. Anders kann sie Zahlungen von existenzieller Bedeutung, nämlich die staatliche Teilfinanzierung (§ 18 Abs. 1 S. 1 ParteiG), nicht entgegennehmen. Auch die Begleichung von Mieten, Telefongebühren oder von Rechnungen im Zusammenhang mit Parteiveranstaltungen ist in weitem Umfang ohne Girokonto praktisch nicht durchführbar.

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Abhängig von der jeweiligen Handlungsform der Verwaltung sowie der Schwere der Rechtsverletzung hat ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes zumindest die Rechtswidrigkeit, ggf. aber sogar die Nichtigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme zur Folge (zum Verwaltungsakt: Rn. 212 ff., 246 f.; zum öffentlich-rechtlichen Vertrag: Rn. 112 ff.; zu Rechtsverordnungen und Satzungen: Rn. 132).

Hinweis

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Namentlich die Prüfungspunkte „formelle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 139 ff.) und „materielle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 215 ff.) des Verwaltungsakts sind Ausfluss des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes.

B. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes

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Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung in bestimmten Bereichen „nicht ohne Gesetz“ tätig werden, d.h. sie darf nur dann handeln, wenn hierfür eine gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.

Statt aller siehe nur Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 3. Dies ist unstreitig. Dagegen ist, soweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht ausdrücklich in einzelnen Bestimmungen des GrundgesetzesIn § 31 SGB I ist der Vorbehalt des Gesetzes einfachgesetzlich positiviert. enthalten ist (z.B. Art. 2 Abs. 2 S. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 2 GG), seine genaue normative Herleitung umstritten. Während das BundesverfassungsgerichtBVerfGE 40, 237 (248). auch insoweit – ebenso wie bzgl. des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes der Fall – die Vorschrift des Art. 20 Abs. 3 GG bemüht, wird im SchrifttumEhlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 40 m.w.N.; Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 4. vornehmlich auf das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip abgestellt.

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Aus dieser normativen Verankerung folgt zugleich der Inhalt des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes: Das Rechtsstaatsprinzip fordert berechenbare Rechtsbeziehungen im Verhältnis Staat-Bürger, d.h. eine gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln (Gesetzesvorbehalt). Hierfür reichen neben (förmlichen) Parlamentsgesetzen auch Rechtsverordnungen und Satzungen als Gesetze im nur materiellen Sinn aus. Das Demokratieprinzip hingegen verlangt, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber alle für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen selbst trifft und sie nicht auf andere Normgeber – namentlich im Wege der Verordnungs- oder Satzungsermächtigung – delegiert (Wesentlichkeitstheorie). Dieser Anforderung genügen nur Gesetze im formellen Sinn, sog. Parlamentsvorbehalt.

Wird das Verwaltungshandeln auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt, die in einem Gesetz im nur-materiellen Sinn enthalten ist, so muss diese daher ihrerseits auf ein formelles Gesetz rückführbar sein (Rn. 132).

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Sofern hiernach der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen muss, ergeben sich aus der Wesentlichkeitstheorie über die bloße Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive hinaus ebenfalls Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung: Je wesentlicher eine Angelegenheit ist, desto detaillierter muss die Regelung durch den förmlichen Gesetzgeber sein, sog. Gleitformel. Die Wesentlichkeit einer Angelegenheit entscheidet folglich nicht nur über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, sondern auch über die gesetzliche Regelungsdichte. Im Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie genügt es daher nicht, dass überhaupt eine parlamentsgesetzliche Regelung vorhanden ist; vielmehr muss die Legislative auch alle wesentlichen Fragen selbst im förmlichen Gesetz entschieden haben.

Zum Vorstehenden siehe Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre Rn. 159 ff.; Hufen Staatsrecht II § 9 Rn. 4 ff.; Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 180 f., jeweils m.w.N. Dies kann dazu führen, dass ein nur auf einer allgemeinen gesetzlichen Regelung (z.B. polizeiliche Generalklausel) beruhender Verwaltungsakt mangels Existenz der verfassungsrechtlich etwaig gebotenen speziellen (detaillierten) Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist.Vgl. BVerfGE 116, 24 (59 ff.); BVerfG KommJur 2013, 73 (75).

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Aus dem Vorstehenden folgt speziell im Hinblick auf Rechtsverordnungen (z.B. StVO), dass diese zwar grundsätzlich als „Gesetz“ im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ausreichen.

Definition

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Definition: Rechtsverordnungen

Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf der Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtssetzungsmacht erlassene allgemein verbindliche Rechtsnormen.

Vgl. Ipsen Staatsrecht I Rn. 788; Peine Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 142; Voßkuhle/Wischmeyer JuS 2015, 311 (312).

Sofern die jeweilige Sachmaterie jedoch i.S.d. Wesentlichkeitstheorie als „wesentlich“ einzustufen ist, muss das Parlament die diesbezügliche Entscheidung selbst treffen. Eine Rechtsverordnung genügt insoweit daher selbst dann nicht, wenn das zu ihrem Erlass ermächtigende Gesetz nach „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Bzw. den entsprechenden Bestimmungen der jeweiligen Landesverfassung, z.B. Art. 61 Abs. 1 S. 2 LVerf BW, Art. 70 S. 2 LVerf NRW.) bestimmt genug ist (str.Siehe den Überblick bei Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 15 m.w.N.).

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Entsprechendes gilt in Bezug auf Satzungen (z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB).

Definition

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Definition: Satzungen

Satzungen sind „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“.

BVerfGE 33, 125 (156). Neben Satzungen im Bereich des öffentlichen Rechts gibt es auch im Privatrecht Satzungen (z.B. Vereinssatzung, § 25 BGB).

Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen werden Satzungen zwar von demokratisch gewählten Organen im Bereich ihrer eigenen Rechtssetzungskompetenz beschlossen – weshalb Art. 80 GG nach h.M.

BVerfGE 97, 332 (343). bzgl. Satzungen weder unmittelbar noch analog gilt. Doch sind die Selbstverwaltungsträger (v.a. die Gemeinden, siehe Art. 28 Abs. 2 GG), denen diese Organe angehören, der Exekutive und nicht der Legislative zuzurechnen (bzgl. der Gemeinden vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 und 78 Abs. 2 LVerf NRW). Namentlich der Gemeinderat (§§ 40 ff. GO NRW) ist daher nicht etwa Organ der Gesetzgebung, sondern vielmehr ein Verwaltungsorgan. Folglich muss der formelle Gesetzgeber auch insoweit alle wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Grundrechtsbeschränkende Satzungen (z.B. Kommunalabgabensatzungen) können daher nicht auf eine lediglich allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Satzungserlass gestützt werden (z.B. § 4 Abs. 1 GemO BW, Art. 23 bay. GO, § 7 Abs. 1 GO NRW), sondern bedürfen vielmehr einer besonderen gesetzlichen Grundlage (z.B. § 2 Abs. 1 KAG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. KAG, § 2 Abs. 1 KAG NRW).Hierzu siehe den Übungsfall Nr. 3 im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 450 f.

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Ebenso wie im Rahmen des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes ist freilich auch im vorliegenden Zusammenhang des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes zu prüfen, ob die Verwaltung die jeweilige Maßnahme auch tatsächlich auf die scheinbar einschlägige Norm stützen kann, d.h. diese im konkreten Fall auch wirklich anwendbar ist (Rn. 135 ff.).

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Soweit sich der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht bereits ausdrücklich aus einzelnen Vorschriften des Grundgesetzes

In § 31 SGB I ist der Vorbehalt des Gesetzes einfachgesetzlich positiviert. ergibt, ist seine genaue Reichweite streitig. Ausgangspunkt der Argumentation sind das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sowie die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Abweichend von der „Lehre vom Totalvorbehalt“Nachweise bei Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 286. Diese Lehre ausdrücklich ablehnend: BVerfGE 69, 1 (109). (siehe Übungsfall Nr. 4), die für jede Handlung der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordert, gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nach h.M.Siehe die Übersicht bei Ehlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 42 m.w.N. nur für:

belastende Maßnahmen im Rahmen der Eingriffsverwaltung („Eingriffe in Freiheit und Eigentum“). Insoweit folgt die Anwendbarkeit des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bereits aus den Grundrechten, jedenfalls aus dem Auffang-Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Diese schützen vor belastenden Maßnahmen, die nicht auf eine gültige gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können. Ob es sich bei dem Grundrechtseingriff um einen solchen im „klassischen“ Sinn (Kurzformel: final, unmittelbar, rechtlich und mit Zwang) handelt oder ob grundrechtlich geschütztes Verhalten durch die mittelbar-faktischen Wirkungen staatlichen Handelns als „funktionalem Eingriffsäquivalent“ beeinträchtigt wird, ist insoweit ohne Belang. Allerdings ist bei einer Maßnahme der letztgenannten Art (z.B. staatliches Informationshandeln) sorgfältig zu prüfen, ob insoweit der Schutzbereich des in Frage kommenden Grundrechts wirklich eröffnet ist (so schütze z.B. Art. 12 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgerichts zufolge nicht vor inhaltlich zutreffenden und sachlich gehaltenen Informationen durch die Staatsgewalt

BVerfG NJW 2002, 2621 (2622). Kritisch hierzu Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 138.).

Beispiel

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Gestützt auf einen Erlass des zuständigen Landesministeriums nahm die örtliche Ordnungsbehörde auf der Bundesautobahn mittels Videoaufzeichnung Geschwindigkeitsmessungen vor. Auf dem hierdurch gewonnenen Bildmaterial ist u.a. zu erkennen, wie Autofahrer A die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschreitet. Gegen den nachfolgend ergangenen Bußgeldbescheid legte A fristgerecht Einspruch ein mit dem er rügte, dass die Videoaufzeichnung ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei. Hat A Recht, wenn die Videoaufzeichnung nach keiner gesetzlichen Befugnis gestattet war?

Ja. Die von der Ordnungsbehörde angefertigte Videoaufzeichnung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Grundrecht ist zwar der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Doch ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Bei dem Erlass des Landesministeriums, auf den allein die Videoaufzeichnung gestützt wurde, handelt es sich jedoch lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine verwaltungsinterne Anweisung, und gerade nicht um ein Gesetz.

Da die Grundrechte auch im Rahmen von „Sonderstatusverhältnissen“ (früher sog. besondere Gewaltverhältnisse)

Näher hierzu siehe von Kielmansegg, JA 2012, 881. gelten, d.h. innerhalb von Rechtsverhältnissen, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis der Fall (z.B. Beamten-, Soldaten-, Schul- und Strafgefangenenverhältnis), greift auch insoweit der Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt;

Hinweis

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Unter Hinweis darauf, dass der Staat durch die Finanzierung eines die Öffentlichkeit vor bestimmten Sekten warnenden privaten Vereins, durch die Gewährung von die Staatsfreiheit, Kritikbereitschaft und Freiheitlichkeit des Pressewesens gefährdenden Subventionen, durch Zahlungen an einen die Berufsfreiheit anderer einschränkenden Dritten sowie durch die Gewährung von Zuwendungen an politische Parteien in das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 5 Abs. 1 S. 2, Art. 12 Abs. 1 bzw. in Art. 20 Abs. 2, 21 GG eingreife, verlangt die Rechtsprechung insoweit jeweils eine entsprechende gesetzliche Regelung.

BVerfGE 75, 109 (115 f.); 80, 124 (131); BVerwGE 90, 112 (126); OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2012, 1265 (1267 ff.).

Entscheidungen, die außerhalb der Eingriffs- und Leistungsverwaltung für die Grundrechtsausübung wesentlich sind (z.B. Einführung von Sexualkundeunterricht; nicht dagegen: Rechtschreibreform), soweit diese der Regelung durch den Gesetzgeber zugänglich sind. Entsprechendes gilt für Entscheidungen mit wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl (z.B. friedliche Nutzung der Kernenergie, Stationierung von C-Waffen, Grundlinien der Rundfunkordnung) sowie für grundlegende organisatorische Maßnahmen wie die Beleihung Privater, die Behördenzuständigkeit oder die Zusammenlegung des Innen- und Justizministeriums durch den Ministerpräsidenten.

Zu den sich aus dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG ergebenden Grenzen des Parlamentsvorbehalts („Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“) siehe Detterbeck Jura 2002, 235 (237); Wehr JuS 1997, 419 (423 f.).

Beispiel

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Die G-GmbH ist bundesweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Sie überprüft landwirtschaftliche Unternehmen auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse nach dem Öko-Landbaugesetz. In Bayern nimmt die G-GmbH diese Kontrollaufgaben auf Grund eines Beleihungsbescheids mit folgender Nebenbestimmung wahr: „Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle – sofern sie in Anspruch genommen wird – keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen.“ Hat die von der G-GmbH in zulässiger Weise gegen diese Nebenbestimmung erhobene Anfechtungsklage Erfolg, wenn für die Haftungsregelung keine gesetzliche Grundlage existiert?

Ja. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet und hat damit Erfolg, weil die in der Nebenbestimmung getroffene Haftungsregelung schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist und die G-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dass die vorliegende Haftungsregelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG sowie den Verfassungsgrundsätzen des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots (Art. 20 Abs. 1, 3 GG). Denn die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt eine staatsorganisatorische Maßnahme dar, die von dem Regelbild der Verfassungsordnung abweicht, nämlich dass hoheitliche Befugnisse i.d.R. Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Funktionsvorbehalt für Beamte). Muss der Gesetzgeber hiernach jedenfalls das „Ob“ der Beleihung regeln, so können darüber hinaus aber auch einzelne Modalitäten der Beleihung (das „Wie“) derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies ist bzgl. der hier in Frage stehenden Haftungsregelung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Regelbilds des Art. 34 S. 2 GG der Fall, wonach bei Pflichtverletzungen, welche den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, ein Rückgriff des Staates gegenüber dem jeweils Handelnden nur oberhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorbehalten ist. Der hiermit u.a. verfolgte Zweck, die Entschlussfreude und damit die Effizienz hoheitlichen Verwaltungshandelns zu stärken, hat unabhängig davon Bedeutung, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder – wie hier – mittels eines privaten Beliehenen. Die vorliegende Regelung enthält eine derartige Haftungsbeschränkung auf schweres Verschulden jedoch gerade nicht.

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Demgegenüber ist eine (materiell-)gesetzliche Grundlage im Rahmen der Leistungsverwaltung, d.h. für die Gewährung staatlicher Leistungen (z.B. Subventionen), nach h.M. grundsätzlich nicht notwendig.

Nachweise bei Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 8 Rn. 9 f. Freilich aber möglich, siehe die Fallgestaltung bei BVerwG NVwZ 2008, 1355. Was speziell „die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums“ anbelangt, so muss diese nach BVerfGE 125, 175 (223) „durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein“, Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG. Vielmehr genügt es insoweit regelmäßig, wenn im jeweiligen Haushaltsplan, der als Gesetz im rein formellen Sinn keine Wirkungen im Außenverhältnis des Staates zum Bürger entfaltet (vgl. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG; § 3 Abs. 2 BHO, § 3 Abs. 2 HGrG; siehe das Beispiel in Rn. 236) – bzw. bei Selbstverwaltungsträgern in der Haushaltssatzung –, eine Bewilligung hinsichtlich des „Ob“ der Verwendung staatlicher Mittel für bestimmte ZweckeZur Verfolgung verfassungswidriger Ziele im Haushaltsplan (z.B. entgegen Art. 3 Abs. 3 GG) siehe BVerwG NVwZ 2003, 92. enthalten ist. Das „Wie“ der Leistungsgewährung kann dann in einer Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Rn. 238 ff.). Ausnahmsweise bedürfen allerdings auch Subventionen dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn ihre Vergabe in die Grundrechte (z.B. Art. 12 Abs. 1 GG) nachteilig betroffener Konkurrenten des Subventionsempfängers eingreift oder sie in besonders grundrechtssensiblen Bereichen (v.a. Art. 4 Abs. 1, 2 und Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) erfolgt (vgl. Übungsfall Nr. 4).

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Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes führt auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme (zum Verwaltungsakt siehe Rn. 138, 270 ff.). Ausnahmsweise ist das Vorhandensein einer (wirksamen) Ermächtigungsgrundlage allerdings dann für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung der notwendigen gesetzlichen Regelung verzichtbar, wenn eine sonst etwa eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Verwaltung daher auch ohne gesetzliche Grundlage in rechtmäßiger Weise tätig werden – allerdings nur insoweit, als dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staates unerlässlich ist.

BVerfG NJW 2006, 2093 (2097) m.w.N.; KommJur 2013, 73 (75).

Expertentipp

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Ist in der Fallbearbeitung die Rechtmäßigkeit einer hoheitlichen Einzelmaßnahme (z.B. Verwaltungsakt) zu begutachten, so beginnt die Prüfung mit dem Gliederungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ (Rn. 123 ff.). Dies ist unmittelbarer Ausfluss des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Näher zu thematisieren ist die Erforderlichkeit und Wirksamkeit/Anwendbarkeit der Ermächtigungsgrundlage in der Klausur allerdings nur dann, wenn hierin im jeweiligen Fall ein Problem liegen sollte (z.B. Informationshandeln der Verwaltung). Andernfalls reicht die bloße Benennung der Ermächtigungsgrundlage aus.

Voßkuhle JuS 2007, 118 (119).

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