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Allgemeines Verwaltungsrecht

Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

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2. Teil Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

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Die „vollziehende Gewalt“ ist nach Art. 20 Abs. 3 GG „an Gesetz und Recht gebunden“. Aus diesem allgemeinen Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung folgen konkret der „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ (Rn. 9 ff.) und der „Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes“ (Rn. 18 ff.).

Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 10 f. m.w.N.

Im Allgemeinen wird in Bezug auf den Begriff „Gesetz“ unterschieden zwischen Gesetzen im formellen Sinn und Gesetzen im materiellen Sinn:

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 33 f. und im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 12 m.w.N.

Definition

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Definition: Gesetz im formellen Sinn

Gesetz im formellen Sinn ist jeder Hoheitsakt, der vom Parlament (Bundestag, Landtag; nicht: Gemeinderat, vgl. Rn. 13) in dem hierfür durch die jeweilige Verfassung vorgesehenen Verfahren (auf Bundesebene: Art. 76 ff. GG) als Gesetz erlassen wurde.

Gesetze im materiellen Sinn sind allgemeine, d.h. für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen (abstrakt) und Personen (generell) geltende, Regelungen, die ein Träger hoheitlicher Gewalt erlassen hat und die Rechte oder Pflichten für den Bürger oder sonstige Rechtspersonen begründen, ändern oder aufheben.

Zu den Gesetzen im materiellen Sinn gehören neben den meisten Parlamentsgesetzen (Ausnahmen: Haushaltsgesetz [Rn. 16] und Zustimmungsgesetz gem. Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG, die als Gesetze im nur formellen Sinn jeweils weder Ansprüche noch Pflichten für den Bürger normieren) auch Rechtsverordnungen (Rn. 12), Satzungen (Rn. 13) und Gewohnheitsrecht sowie unmittelbar anwendbares EU-Recht und innerstaatlich geltendes Völkerrecht, grundsätzlich nicht dagegen Verwaltungsvorschriften (Rn. 15 und Rn. 233, 238 ff.).

Siehe im Skript „Juristische Methodenlehre“ Rn. 14 ff. m.w.N.
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Speziell im Rahmen des „Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes“ meint der Begriff „Gesetz“ solche sowohl im formellen als auch im materiellen Sinn.

Wienbracke Staatsorganisationsrecht, S. 11 m.w.N. Demgegenüber genügen Letztere dem „Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes“ nur, sofern sie auf ein förmliches Gesetz rückführbar sind (Rn. 10, 12 f.).Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 161 m.w.N.

Video: Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

 

A. Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes

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Nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes darf die Verwaltung „nicht ohne Gesetz“ tätig werden, d.h. sie darf nur dann handeln, wenn hierfür eine gesetzliche (Ermächtigungs-)Grundlage vorhanden ist.

Statt aller siehe nur Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 3.

Dies ist unstreitig. Dagegen ist, soweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht ausdrücklich in einzelnen Bestimmungen (v.a. des GrundgesetzesDer Vorbehalt des Gesetzes ist in Art. 70 Abs. 1 bay. LVerf landesverfassungsrechtlich und in § 31 SGB I einfachgesetzlich positiviert., z.B. dessen Art. 2 Abs. 2 S. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 2) enthalten ist, seine genaue normative Herleitung umstritten. Während das BVerfGBVerfGE 40, 237 (248). auch insoweit – ebenso wie bzgl. des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes der Fall (Rn. 18) – die Vorschrift des Art. 20 Abs. 3 GG bemüht, wird im SchrifttumEhlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 42 m.w.N.; Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 4, 6. vornehmlich auf das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG) und das Rechtsstaatsprinzip abgestellt.

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Aus dieser normativen Verankerung folgt zugleich der Inhalt des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes: Das Rechtsstaatsprinzip fordert berechenbare Rechtsbeziehungen im Verhältnis Staat-Bürger, d.h. eine gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln (Gesetzesvorbehalt). Hierfür reichen neben (förmlichen) Parlamentsgesetzen auch Rechtsverordnungen und Satzungen als Gesetze im nur materiellen Sinn aus. Das Demokratieprinzip hingegen verlangt, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber alle für das Gemeinwesen wesentlichen Entscheidungen selbst trifft und sie nicht auf andere Normgeber – namentlich im Wege der Verordnungs- oder Satzungsermächtigung – delegiert (Wesentlichkeitstheorie). Dieser Anforderung genügen nur Gesetze im formellen Sinn, sog. Parlamentsvorbehalt.

Wienbracke Staatsorganisationsrecht S. 9 m.w.N. Wird das Verwaltungshandeln auf eine Ermächtigungsgrundlage gestützt, die in einem Gesetz im nur-materiellen Sinn enthalten ist, so muss diese daher ihrerseits auf ein formelles Gesetz rückführbar sein (Rn. 8, 12, 132).

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Sofern hiernach der Gesetzgeber selbst eine Regelung treffen muss, ergeben sich aus der Wesentlichkeitstheorie über die bloße Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive hinaus ebenfalls Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung: Je wesentlicher eine Angelegenheit ist, desto detaillierter muss die Regelung durch den förmlichen Gesetzgeber sein, sog. Gleitformel. Die Wesentlichkeit einer Angelegenheit entscheidet folglich nicht nur über die Reichweite des Gesetzesvorbehalts, sondern auch über die gesetzliche Regelungsdichte. Im Anwendungsbereich der Wesentlichkeitstheorie genügt es daher nicht, dass überhaupt eine parlamentsgesetzliche Regelung vorhanden ist; vielmehr muss die Legislative auch alle wesentlichen Fragen selbst im förmlichen Gesetz entschieden haben.

Zum gesamten Vorstehenden siehe Bull/Mehde Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre Rn. 159 ff.; Hufen Staatsrecht II § 9 Rn. 4 ff.; Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 180 f.; ders. Staatsorganisationsrecht S. 12, jew. m.w.N. „Schon aus der Ermächtigung muss […] erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll.“BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1292). Dies kann dazu führen, dass ein nur auf einer allgemeinen gesetzlichen Regelung (z.B. polizeiliche Generalklausel) beruhender Verwaltungsakt mangels Existenz der verfassungsrechtlich etwaig gebotenen speziellen (detaillierten) Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig ist (z.B. weil es sich um einen intensiven und nicht nur kurzzeitig wirkenden Grundrechtseingriff handelt).Vgl. BVerfGE 116, 24 (59 ff.); BVerfG KommJur 2013, 73 (75); NVwZ 2019, 890 (892 f.); OVG Lüneburg NVwZ 2016, 164 (165 f.).

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Aus dem Vorstehenden folgt speziell im Hinblick auf Rechtsverordnungen (z.B. StVO), dass diese zwar grundsätzlich als „Gesetz“ im Sinne des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes ausreichen.

Definition

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Definition: Rechtsverordnungen

Rechtsverordnungen sind von der Regierung oder der Verwaltung auf der Grundlage einer von der Legislative punktuell verliehenen Rechtssetzungsmacht erlassene allgemein verbindliche Rechtsnormen.

Vgl. Ipsen Staatsrecht I Rn. 788; Peine/Siegel Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 68; Voßkuhle/Wischmeyer JuS 2015, 311 (312).

Sofern die jeweilige Sachmaterie jedoch i.S.d. Wesentlichkeitstheorie als „wesentlich“ einzustufen ist, muss das Parlament die diesbezügliche Entscheidung selbst treffen. Eine Rechtsverordnung genügt insoweit daher selbst dann nicht, wenn das zu ihrem Erlass ermächtigende Gesetz nach „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ (Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG

Bzw. den entsprechenden Bestimmungen der jeweiligen Landesverfassung, z.B. Art. 61 Abs. 1 S. 2 LVerf BW, Art. 70 S. 2 LVerf NRW.) bestimmt genug ist (str.Siehe den Überblick bei Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 15 m.w.N.).

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Entsprechendes gilt in Bezug auf Satzungen (z.B. Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB).

Definition

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Definition: Satzungen

Satzungen sind „Rechtsvorschriften, die von einer dem Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden“.

BVerfGE 33, 125 (156). Neben Satzungen im Bereich des öffentlichen Rechts gibt es auch im Privatrecht Satzungen (z.B. Vereinssatzung, § 25 BGB; Gesellschaftsvertrag einer AG, § 2 AktG).

Im Gegensatz zu Rechtsverordnungen werden Satzungen zwar von demokratisch gewählten Organen im Bereich ihrer eigenen Rechtssetzungskompetenz beschlossen – weshalb Art. 80 GG nach h.M.

BVerfGE 97, 332 (343). bzgl. Satzungen weder unmittelbar noch analog gilt. Doch sind die Selbstverwaltungsträger (v.a. die Gemeinden, siehe Art. 28 Abs. 2 GG), denen diese Organe angehören, der Exekutive und nicht der Legislative zuzurechnen (bzgl. der Gemeinden vgl. etwa Art. 3 Abs. 2 und 78 Abs. 2 LVerf NRW). Namentlich der Gemeinderat (§§ 40 ff. GO NRW) ist daher nicht etwa Organ der Gesetzgebung, sondern vielmehr ein Verwaltungsorgan. Folglich muss der formelle Gesetzgeber auch insoweit alle wesentlichen, insbesondere grundrechtsrelevanten Entscheidungen selbst treffen. Grundrechtsbeschränkende Satzungen (z.B. Kommunalabgabensatzungen) vermögen daher nicht auf eine lediglich allgemeine Ermächtigungsgrundlage zum Satzungserlass gestützt zu werden (z.B. § 4 Abs. 1 GemO BW, Art. 23 bay. GO, § 7 Abs. 1 GO NRW), sondern bedürfen vielmehr einer besonderen parlamentsgesetzlichen Grundlage (z.B. § 2 Abs. 1 KAG BW, Art. 2 Abs. 1 bay. KAG, § 2 Abs. 1 KAG NRW).Vgl. BVerwG NVwZ 2014, 527 (529 f.); Wienbracke KStZ 2013, 41 (42) m.w.N. Hierzu siehe auch den Übungsfall Nr. 3 im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 450 f.

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Ebenso wie im Rahmen des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes (Rn. 20) ist auch im vorliegenden Zusammenhang des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes – freilich ebenfalls nur bei entsprechendem Anlass – zu prüfen, ob die Verwaltung die jeweilige Maßnahme auch tatsächlich auf die scheinbar einschlägige Norm stützen kann, d.h. diese wirksam (Rn. 129 ff.) und im konkreten Fall anwendbar ist (Rn. 135 ff.).

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Soweit sich der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nicht bereits ausdrücklich aus der jeweils in Rede stehenden Vorschrift ergibt (Rn. 9), ist seine genaue Reichweite streitig. Ausgangspunkt der Argumentation sind das Demokratie- (Art. 20 Abs. 1, 2 S. 1 GG) und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Abweichend von der „Lehre vom Totalvorbehalt“

Nachweise bei Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 286. Diese Lehre ausdrücklich ablehnend: BVerfGE 69, 1 (109). (siehe Übungsfall Nr. 4), die für jede Handlung der Verwaltung eine gesetzliche Grundlage fordert, gilt der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes nach h.M.Siehe Ehlers in: ders./Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht § 2 Rn. 43 ff. m.w.N. nur für:

belastende Maßnahmen

Inkl. der Feststellung (Rn. 55 a.E.) von etwas als rechtmäßig, was der Betroffene erklärtermaßen nicht für rechtens hält, siehe VGH Mannheim NVwZ-RR 2017, 677 (678) m.w.N. im Rahmen der Eingriffsverwaltung („Eingriffe in Freiheit und Eigentum“). Insoweit folgt die Anwendbarkeit des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes bereits aus den Grundrechten, jedenfalls aus dem Auffang-Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG). Diese schützen vor belastenden staatlichen Maßnahmen, die nicht auf eine gültige gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können, wozu u.a. auch behördliche Auswahlentscheidungen namentlich im Bereich der Berufsfreiheit zählen (vgl. Übungsfall Nr. 3).BVerfG NVwZ 2017, 1111 (1123). Ob es sich bei dem Grundrechtseingriff um einen solchen im „klassischen“ Sinn (Kurzformel: final, unmittelbar, rechtlich und mit Zwang) handelt oder ob grundrechtlich geschütztes Verhalten durch die mittelbar-faktischen Wirkungen staatlichen Handelns als „funktionalem Eingriffsäquivalent“ im Sinne des modernen EingriffsbegriffsZu diesem siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 131 ff. m.w.N. beeinträchtigt wird, ist insoweit ebenso wenig von Belang wie das Ausmaß der BelastungVgl. BVerwG NVwZ 2011, 41 (47 f.) zur „Rundung [von] Mautbeträge[n] auf volle Cent“.. Allerdings ist bei einer Maßnahme der letztgenannten Art sorgfältig zu prüfen, ob insoweit der Schutzbereich des in Frage kommenden Grundrechts wirklich eröffnet ist (z.B. hänge es bei einer sog. Gefährderansprache von ihrem konkreten Inhalt ab, ob die Polizei durch sie in Grundrechte des Betroffenen eingreift; sofern dies nicht der Fall ist, stelle die allgemeine Aufgabenzuweisungsnorm [z.B. §§ 1 f. PolG BW, Art. 2 bay. PAG, § 1 PolG NRW] eine hinreichende Handlungsgrundlage darOVG Münster, BeckRS 2016, 51094. Zur VA-Qualität vgl. Wienbracke VR 2013, 93 (95) m.w.N.).

Beispiel

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Gestützt auf einen Erlass des zuständigen Landesministeriums nahm die örtliche Ordnungsbehörde auf der Bundesautobahn mittels Videoaufzeichnung Geschwindigkeitsmessungen vor. Auf dem hierdurch gewonnenen Bildmaterial ist u.a. zu erkennen, wie Autofahrer A die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 29 km/h überschreitet. Gegen den nachfolgend ergangenen Bußgeldbescheid legte A fristgerecht Einspruch ein mit dem er rügte, dass die Videoaufzeichnung ohne ausreichende Rechtsgrundlage angefertigt worden sei. Hat A Recht, wenn die Videoaufzeichnung nach keiner gesetzlichen Befugnis gestattet war?

Ja. Die von der Ordnungsbehörde angefertigte Videoaufzeichnung greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des A aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ein. Dieses Grundrecht ist zwar der Einschränkung im überwiegenden Allgemeininteresse zugänglich. Doch ist hierfür eine gesetzliche Grundlage erforderlich. Bei dem Erlass des Landesministeriums, auf den allein die Videoaufzeichnung gestützt wurde, handelt es sich jedoch lediglich um eine Verwaltungsvorschrift, d.h. eine verwaltungsinterne Anweisung, und gerade nicht um ein Gesetz.

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Da die Grundrechte auch im Rahmen von „Sonderstatusverhältnissen“ (früher sog. besondere Gewaltverhältnisse)Näher hierzu siehe von Kielmansegg, JA 2012, 881 ff. Vgl. auch Wienbracke Einführung in die Grundrechte, Rn. 99 m.w.N. gelten, d.h. innerhalb von Rechtsverhältnissen, in denen der Einzelne in einer engeren Beziehung zum Staat steht als im allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis der Fall (z.B. Beamten-, Soldaten-, Schul- und Strafgefangenenverhältnis), greift auch insoweit der Grundsatz vom Gesetzesvorbehalt;

Entscheidungen, die außerhalb der Eingriffs- und Leistungsverwaltung für die Grundrechtsausübung wesentlich sind (z.B. Einführung von Sexualkundeunterricht; nicht dagegen: Rechtschreibreform), soweit diese der Regelung durch den Gesetzgeber zugänglich sind. Entsprechendes gilt für Entscheidungen mit wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl (z.B. friedliche Nutzung der Kernenergie, Stationierung von C-Waffen, Grundlinien der Rundfunkordnung) sowie für grundlegende organisatorische Maßnahmen wie die Beleihung Nicht dagegen: Der Einsatz eines Verwaltungshelfers durch die Behörde (Rn. 52). Privater, die Behördenzuständigkeit oder die Zusammenlegung des Innen- und Justizministeriums durch den Ministerpräsidenten (vgl. Rn. 49 und Rn. 51 zum sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt).Zu den sich aus dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG ergebenden Grenzen des Parlamentsvorbehalts („Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“) siehe Detterbeck Jura 2002, 235 (237); Wehr JuS 1997, 419 (423 f.).

Beispiel

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Die G-GmbH ist bundesweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Sie überprüft landwirtschaftliche Unternehmen auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse nach dem Öko-Landbaugesetz. In Bayern nimmt die G-GmbH diese Kontrollaufgaben auf Grund eines Beleihungsbescheids mit folgender Nebenbestimmung wahr: „Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle – sofern sie in Anspruch genommen wird – keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen.“ Hat die von der G-GmbH in zulässiger Weise gegen diese Nebenbestimmung erhobene Anfechtungsklage Erfolg, wenn für die Haftungsregelung keine gesetzliche Grundlage existiert?

Ja. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet und hat damit Erfolg, weil die in der Nebenbestimmung getroffene Haftungsregelung schon mangels gesetzlicher Grundlage rechtswidrig ist und die G-GmbH in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Dass die vorliegende Haftungsregelung einer gesetzlichen Grundlage bedarf, ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG sowie den Verfassungsgrundsätzen des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots (Art. 20 Abs. 1, 3 GG). Denn die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt eine staatsorganisatorische Maßnahme dar, die von dem Regelbild der Verfassungsordnung abweicht, nämlich dass hoheitliche Befugnisse i.d.R. Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen (Funktionsvorbehalt für Beamte). Muss der Gesetzgeber hiernach jedenfalls das „Ob“ der Beleihung regeln, so können darüber hinaus aber auch einzelne Modalitäten der Beleihung (das „Wie“) derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Dies ist bzgl. der hier in Frage stehenden Haftungsregelung vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Regelbilds des Art. 34 S. 2 GG der Fall, wonach bei Pflichtverletzungen, welche den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, ein Rückgriff des Staates gegenüber dem jeweils Handelnden nur oberhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit vorbehalten ist. Der hiermit u.a. verfolgte Zweck, die Entschlussfreude und damit die Effizienz hoheitlichen Verwaltungshandelns zu stärken, hat unabhängig davon Bedeutung, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder – wie hier – mittels eines privaten Beliehenen. Die vorliegende Regelung enthält eine derartige Haftungsbeschränkung auf schweres Verschulden jedoch gerade nicht.

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Demgegenüber ist eine (materiell-)gesetzliche Grundlage im Rahmen der Leistungsverwaltung, d.h. für die Gewährung staatlicher Leistungen (z.B. Subventionen

Zu den Grundlagen des Subventionsrechts siehe Korte Jura 2017, 656 ff.), nach h.M.Nachweise bei Erbguth/Guckelberger Allgemeines Verwaltungsrecht § 8 Rn. 9 f. grundsätzlich nicht notwendig.Freilich aber möglich“, siehe die Fallgestaltung bei BVerwG NVwZ 2008, 1355. Was speziell „die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums“ anbelangt, so muss diese nach BVerfGE 125, 175 (223) „durch einen gesetzlichen Anspruch gesichert sein“, vgl. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG. Vielmehr genügt es insoweit regelmäßig, wenn im jeweiligen Haushaltsplan, der als Gesetz im rein formellen Sinn keine Wirkungen im Außenverhältnis des Staates zum Bürger entfaltet (vgl. Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG; § 3 Abs. 2 BHO, § 3 Abs. 2 HGrG; siehe auch das Beispiel in Rn. 236) – bzw. bei Selbstverwaltungsträgern wie den Gemeinden in der Haushaltssatzung –, eine Bewilligung hinsichtlich des „Ob“ der Verwendung staatlicher Mittel für bestimmte ZweckeZur Verfolgung verfassungswidriger Ziele im Haushaltsplan (z.B. entgegen Art. 3 Abs. 3 GG) siehe BVerwG NVwZ 2003, 92. enthalten ist. Das „Wie“ der Leistungsgewährung kann dann in einer Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Rn. 238 ff.). Ausnahmsweise bedürfen allerdings auch Subventionen dann einer formell-gesetzlichen Grundlage, wenn

sie in besonders (grundrechts-)sensiblen Bereichen erfolgen (so z.B. bei der Finanzierung eines die Öffentlichkeit vor bestimmten Sekten warnenden privaten Vereins [vgl. Art. 4 Abs. 1, 2 GG], bei der Gewährung von die Staatsfreiheit, Kritikbereitschaft und Freiheitlichkeit des Pressewesens gefährdenden Subventionen [vgl. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG], bei Zahlungen an einen die Berufsfreiheit anderer einschränkenden Dritten [vgl. Art. 12 Abs. 1 GG] sowie bei der Gewährung von Zuwendungen an politische Parteien [vgl. Art. 20 Abs. 2, 21 GG]) oder

die durch ihre Vergabe bewirkte Begünstigung des Subventionsempfängers in unerträglichem Maß in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit eines nicht subventionierten Konkurrenten eingreift (vgl. Übungsfall Nr. 4). BVerfGE 80, 124 (131); BVerwGE 30, 191 (198); 71, 183 (193); 75, 109 (115 f.); 90, 112 (126); OVG Berlin-Brandenburg NVwZ 2012, 1265 (1267 ff.).

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Ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes führt auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme (zum Verwaltungsakt siehe Rn. 138, 270 ff.). Ausnahmsweise ist das Vorhandensein einer wirksamen und anwendbaren Ermächtigungsgrundlage allerdings dann für einen Übergangszeitraum bis zur Schaffung der notwendigen gesetzlichen Regelung verzichtbar, wenn eine sonst etwa eintretende Funktionsunfähigkeit staatlicher Einrichtungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünde als der bisherige Zustand, sog. Chaosgedanke. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Verwaltung daher auch ohne gesetzliche Grundlage in rechtmäßiger Weise tätig werden – allerdings nur insoweit, als dies zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staates unerlässlich ist.

BVerfG NJW 2006, 2093 (2097) m.w.N.; KommJur 2013, 73 (75). Vgl. auch BVerwG NVwZ 2019, 1291 (1294).

Expertentipp

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Ist in der Fallbearbeitung die Rechtmäßigkeit einer hoheitlichen Einzelmaßnahme (z.B. Verwaltungsakt) zu begutachten, so beginnt die Prüfung mit dem Gliederungspunkt „Ermächtigungsgrundlage“ (Rn. 123 ff.). Dies ist unmittelbarer Ausfluss des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes. Näher zu thematisieren ist die Erforderlichkeit (Rn. 9 ff.) sowie die Wirksamkeit (Rn. 129 ff.) und Anwendbarkeit (Rn. 135 ff.) der Ermächtigungsgrundlage in der Klausur allerdings nur dann, wenn hierin im jeweiligen Fall ein Problem liegen sollte (z.B. Informationshandeln der Verwaltung). Andernfalls reicht die bloße Benennung der Ermächtigungsgrundlage aus.

Voßkuhle JuS 2007, 118 (119).

B. Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes

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Nach dem in Art. 20 Abs. 3 GG

In § 54 S. 1 VwVfG a.E. (Rn. 102) ist der Vorrang des Gesetzes einfachgesetzlich positiviert. verankerten Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes muss sich die Verwaltung – positiv gewendet – den Gesetzen (inkl. der Grundrechte, siehe Art. 1 Abs. 3 GG) entsprechend verhalten bzw. darf – negativ formuliert – „nicht gegen das Gesetz“ verstoßen. Hieraus wiederum ergibt sich zum einen die Handlungspflicht der Verwaltung, die bestehenden Gesetze anwenden zu müssen (Anwendungsgebot) und die Unterlassungspflicht, vom Inhalt der bestehenden Gesetze nicht abweichen zu dürfen, d.h. diese „richtig“ anwenden zu müssen (Abweichungsverbot).Detterbeck Jura 2002, S. 235; Gusy, JA 2002, 610 (611); Hölscheidt JA 2001, 409; Wehr JuS 1997, 231; Wienbracke Staatsorganisationsrecht, S. 10 f. m.w.N.

Beispiel

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Auf die Petition des Straßenanliegers A beim zuständigen Landtagsausschuss hin sprach dieser sich für eine Geschwindigkeitsbeschränkung auf 30 km/h im Bereich einer bestimmten Straßenstrecke aus. Nachfolgend hat der Landtag diesen Beschluss bestätigt, woraufhin das Landesverkehrsministerium dem A mitteilte, dass – obwohl die gesetzlichen Voraussetzungen des § 45 StVO nicht erfüllt seien – man sich dennoch der Maßgabe des Petitionsausschusses nicht verschließen wolle und daher die von diesem vorgeschlagene Geschwindigkeitsbeschränkung angeordnet werde. Der um die Vornahme einer entsprechenden Ausschilderung gebetene Landrat nahm diese sodann vor. Berufspendler B meint, dass die straßenverkehrsrechtliche Anordnung, die durch die Aufstellung des Verkehrszeichens 274 bekannt gegeben wurde, rechtswidrig sei. Stimmt das?

Ja. Die in § 45 StVO normierten gesetzlichen Voraussetzungen für eine Geschwindigkeitsbeschränkung liegen hier nicht vor. Dann aber durfte die gem. Art. 20 Abs. 3 GG an diese (bundes-)gesetzliche Vorschrift gebundene Behörde diese Rechtsfolge nicht anordnen. Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Petitionsausschuss die Anordnung einer derartigen Beschränkung befürwortet und der Landtag diesen Beschluss bestätigt hat. Denn eine Petition (auf Bundesebene vgl. Art. 17 GG), die ein rechtlich nicht erlaubtes Ziel verfolgt, darf nicht befürwortet werden in dem Sinne, dass eine Umsetzung gegen geltendes Recht empfohlen wird. Vielmehr ist der Petent in einem solchen Fall über die Rechtslage aufzuklären. Ggf. kann aus Anlass der Petition auch gegenüber dem zuständigen Gesetzgeber die Empfehlung ausgesprochen werden, die Rechtslage für die Zukunft zu ändern. Doch darf in keinem Fall dem Begehren des Petenten wider geltendes Recht zur Durchsetzung verholfen werden. Entspricht aber die Umsetzung des Begehrens nicht dem geltenden Recht, so kann die Exekutive auch gegenüber dem Petitionsausschuss und dem Landtag nicht dazu verpflichtet sein, eine derartige Anordnung zu erlassen. Im Übrigen ist der Landtag aus Gründen der Gewaltenteilung (vgl. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) in Bezug auf Petitionen generell nur dazu befugt, Empfehlungen zu geben, nicht jedoch verbindliche Anweisungen für die Behandlung eines Einzelfalles. Andernfalls wären nämlich die Funktionsbereiche der übrigen Verfassungsorgane (hier: der Landesregierung) beeinträchtigt.

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Der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes gilt ohne Ausnahme sowohl für belastende als auch für begünstigende Tätigkeiten der Exekutive und unabhängig davon, ob die Verwaltung in öffentlich- oder privatrechtlicher Form handelt. Soweit im konkreten Fall eine bestimmte Norm (Gesetz im formellen oder materiellen Sinn; Rn. 8) anwendbar ist, muss die Verwaltung daher die in ihr enthaltenen Vorgaben befolgen.

Degenhart Staatsrecht I Rn. 310 f.; Detterbeck Jura 2002, S. 235 (236); Maurer/Waldhoff Allgemeines Verwaltungsrecht § 6 Rn. 2.

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Die vom Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes vorausgesetzte grundsätzliche Anwendbarkeit einer Norm kann im Einzelfall allerdings zweifelhaft sein (näher Rn. 135 ff.; zur Wirksamkeit siehe Rn. 129 ff.). So bejaht die Rechtsprechung beispielsweise zwar die Geltung der Grundrechte (v.a. Art. 3 Abs. 1 GG) und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich des Verwaltungsprivatrechts, in dem ein Träger öffentlicher Verwaltung eine öffentliche Aufgabe (z.B. öffentlicher Personennahverkehr) in Privatrechtsform (z.B. AG, GmbH) wahrnimmt (Argument: „keine Flucht ins Privatrecht“; Rn. 53), verneinte sie aber mitunter – entgegen dem Schrifttum – unter Hinweis auf das Fehlen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses bei der Vornahme von fiskalischen Hilfsgeschäften zur Bedarfsdeckung („Staat als Kunde“, z.B. Behörde kauft Büromaterial) oder der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates („Staat als Unternehmer“, z.B. Beteiligung an Unternehmen);

Zum Ganzen siehe Wienbracke Einführung in die Grundrechte Rn. 108 m.w.N. Entsprechendes galt für die Verwaltung von Vermögensgegenständen durch den „Staat als Eigentümer“ (z.B. Vermietung von öffentlichen [Werbe-]Flächen).Vgl. Erbguth StudZR 2011, 17 (27). Diese ältere Judikatur der Instanzgerichte hat das BVerfG jedoch mit dem zutreffenden Hinweis darauf ausdrücklich zurückgewiesen, dass die Grundrechte nicht nur für bestimmte Bereiche, Funktionen oder Handlungsformen staatlicher Aufgabenwahrnehmung gelten, sondern die öffentliche Gewalt umfassend und insgesamt binden. Deren unmittelbare Bindung an die Grundrechte hängt weder von der Organisations-Hierzu siehe BVerfG NJW 2016, 3153 (3154) m.w.N.: „Die Wahl der Organisationsform hat keine Auswirkungen auf die Grundrechtsbindung des Staates oder anderer Träger öffentlicher Gewalt. Das gilt nicht nur dann, wenn sie ihre Aufgaben unmittelbar selbst oder mittelbar durch juristische Personen des öffentlichen Rechts erfüllen, sondern auch dann, wenn sie auf privatrechtliche Organisationsformen zurückgreifen. Das gilt auch für gemischt-wirtschaftliche Unternehmen des Privatrechts, solange sie diese beherrschen. In diesen Fällen trifft die Grundrechtsbindung nicht nur die dahinterstehende Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern auch unmittelbar die juristische Person des Privatrechts selbst“. noch von der HandlungsformHierzu siehe BVerfG NJW 2016, 3153 (3154) m.w.N.: „Die Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt gilt auch unabhängig von den gewählten Handlungsformen und den Zwecken, zu denen sie tätig wird. Sobald der Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt eine Aufgabe an sich ziehen, sind sie bei deren Wahrnehmung an die Grundrechte gebunden. Dies gilt auch, wenn sie insoweit auf das Zivilrecht zurückgreifen. Eine Flucht aus der Grundrechtsbindung in das Privatrecht mit der Folge, dass der Staat unter Freistellung von Art. 1 Abs. 3 GG als Privatrechtssubjekt zu begreifen wäre, ist ihm verstellt. Unerheblich ist auch, ob die für den Staat oder andere Träger öffentlicher Gewalt handelnde Einheit ,spezifische‘ Verwaltungsaufgaben wahrnimmt, ob sie erwerbswirtschaftlich oder zur reinen Bedarfsdeckung tätig wird (‚fiskalisches‘ Handeln) und welchen sonstigen Zweck sie verfolgt.“ ab. „Für die früher verbreitete Auffassung, wonach die ,fiskalische‘, das heißt die privatrechtlich handelnde Verwaltung jenseits des sogenannten Verwaltungsprivatrechts grundsätzlich keiner Grundrechtsbindung unterliege, ist mit Blick auf Art. 1 Abs. 3 GG […] kein Raum.“Zum Ganzen: BVerfG BeckRS 2019, 2533.

Beispiel

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Die radikale Partei P unterhält bei der Stadtsparkasse S (Anstalt des öffentlichen Rechts gem. § 1 L-SpkG) ein Girokonto. Nach einem bundesweit ausgestrahlten Fernsehbericht über die Aktivitäten von P kündigt S unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach verfassungsfeindliche Zielsetzung von P die Geschäftsbeziehung mit dieser. Mit der Begründung, dass die Kündigung gesetzwidrig und damit unwirksam sei, klagt P gem. § 256 Abs. 1 ZPO vor dem zuständigen Zivilgericht auf Feststellung, dass der Girovertrag durch die Kündigung nicht beendet worden ist. Hat P in der Sache Erfolg?

Ja. Denn die Kündigung verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG und ist daher gem. § 134 BGB nichtig. Als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 L-SpkG) im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge, nämlich der Versorgung mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen inkl. der Eröffnung der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr, ist S Teil der vollziehenden Gewalt und damit gem. Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Dass S diese Aufgaben mit Mitteln des Privatrechts erfüllt und der Girovertrag zwischen den Parteien privatrechtlicher Natur ist, ändert nichts an der unmittelbaren Grundrechtsbindung von S. Vielmehr ist die öffentliche Hand auch dann unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sie öffentliche Aufgaben in privatrechtlichen Rechtsformen wahrnimmt. Die vorliegend mithin anwendbare Grundrechtsbestimmung des Art. 3 Abs. 1 GG ist in ihrer Ausprägung als Willkürverbot dann verletzt, wenn sich ein sachgerechter Grund für die betreffende Maßnahme der öffentlichen Gewalt nicht finden lässt. Als derartigen Sachgrund für die Kündigung hat S die verfassungsfeindliche Zielsetzung von P angeführt. Hierauf kann sich S wegen der Sperrwirkung des Art. 21 Abs. 4 GG allerdings nicht berufen. Nach dieser Vorschrift entscheidet über die Verfassungswidrigkeit einer Partei allein das BVerfG. Hierbei handelt es sich i.V.m. Art. 21 Abs. 1 GG um eine Privilegierung der politischen Parteien gegenüber allen anderen Vereinigungen und Verbänden (vgl. Art. 9 Abs. 2 GG). Bis zu einer entsprechenden Entscheidung des BVerfG kann niemand die Verfassungswidrigkeit einer Partei rechtlich geltend machen. Die Partei soll in ihren politischen Aktivitäten von jeder rechtlichen Behinderung frei sein, solange sie mit allgemein erlaubten Mitteln arbeitet. Die Kündigung stellt eine solche unzulässige rechtliche Behinderung dar. Sie greift zwar nicht unmittelbar in die politische Tätigkeit von P ein, beeinträchtigt aber deren Betätigungsfreiheit wesentlich. P ist bei ihrer Arbeit auf die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr angewiesen. Anders kann sie Zahlungen von existenzieller Bedeutung, nämlich die staatliche Teilfinanzierung (§ 18 Abs. 1 S. 1 ParteiG), nicht entgegennehmen. Auch die Begleichung von Mieten, Telefongebühren oder von Rechnungen im Zusammenhang mit Parteiveranstaltungen ist in weitem Umfang ohne Girokonto praktisch nicht durchführbar.

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Abhängig von der jeweiligen Handlungsform der Verwaltung sowie der Schwere der Rechtsverletzung hat ein Verstoß gegen den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes zumindest die Rechtswidrigkeit, ggf. aber sogar die Nichtigkeit der betreffenden Verwaltungsmaßnahme zur Folge (zum Verwaltungsakt: Rn. 212 ff., 246 f.; zum öffentlich-rechtlichen Vertrag: Rn. 112 ff.; zu Rechtsverordnungen und Satzungen: Rn. 132).

Hinweis

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Namentlich die Prüfungspunkte „formelle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 139 ff.) und „materielle Rechtmäßigkeit“ (Rn. 215 ff.) des Verwaltungsakts sind Ausfluss des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes.

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