Verwaltungsprozessrecht - b) Ermessensentscheidungen

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Verwaltungsprozessrecht

b) Ermessensentscheidungen

Inhaltsverzeichnis

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Sofern der Gesetzgeber der Verwaltung in der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage nicht zwingend vorschreibt, welche Maßnahme sie bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen zu ergreifen „hat“ bzw. ergreifen „muss“ (gebundene Entscheidung, z.B. § 15 Abs. 2 GastG: Die Erlaubnis „ist zu widerrufen“), sondern ihr vielmehr einen gewissen Spielraum hinsichtlich der Bestimmung der Rechtsfolge im Einzelfall überlässt (Ermessen; so z.B. § 15 Abs. 3 GastG: Die Erlaubnis „kann widerrufen werden“), so hat die Behörde das ihr durch eine solche Ermächtigungsnorm eingeräumte Ermessen gem. § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Diese sowie die nachfolgenden Ausführungen sind – mit Ausnahme der letzten beiden Beispiele – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 225 ff. m.w.N. entnommen.

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Ergibt sich aus der jeweiligen Vorschrift keine entsprechende Einschränkung, so bezieht sich das durch sie der Behörde eingeräumte Ermessen regelmäßig (so z.B. auch in § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) sowohl auf die Entscheidung, „ob“ sie im konkreten Fall überhaupt tätig werden will (z.B. Entschluss der Behörde gem. § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG, den Verwaltungsakt zurückzunehmen), als auch – falls die Behörde dieses Entschließungsermessen zugunsten eines Tätigwerdens ausübt – darauf, „wie“ die Behörde tätig werden will, d.h. welche der ihr zur Verfügung stehenden Maßnahmen sie gegenüber wem ergreift (Auswahlermessen, z.B. vollständige Rücknahme des Verwaltungsakts mit Wirkung ex tunc).

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Doch auch wenn feststeht, dass durch die betreffende Rechtsvorschrift der Behörde Ermessen eingeräumt wird (Signalwort: „kann“), so bedeutet dies keinesfalls, dass diese insoweit völlig frei i.S.v. „beliebig“ bzw. „willkürlich“ handeln dürfte. Vielmehr wird das behördliche Ermessen allgemein dadurch eingeschränkt, dass dessen Ausübung stets gesetzmäßig („pflichtgemäß“, insoweit rein deklaratorisch z.B. § 36 Abs. 2 VwVfG) erfolgen muss, d.h. im Zusammenhang mit der Ermessensausübung keine Rechtsfehler auftreten dürfen, § 40 VwVfG.

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Hinweis

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Freies Verwaltungsermessen gibt es im Rechtsstaat nicht, die Ermessensbetätigung muss immer eine [i.S.v. § 40 VwVfG] pflichtgemäße sein“

Schoch Jura 2004, 462 (463)., siehe z.B. § 3 PolG BW, Art. 5 Abs. 1 bay. PAG, § 3 Abs. 1 PolG NRW.

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Auf das etwaige Vorhandensein von derartigen Ermessensfehlern beschränkt sich aus Gründen der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) auch die gerichtliche „Überprüfung“ (keinesfalls dagegen: „Ersetzung“ des behördlichen durch gerichtseigenes Ermessen) entsprechender Behördenentscheidungen, § 114 S. 1 VwGO. Ermessensfehler i.d.S., deren Vorliegen durch eine mangelhafte formelle Begründung nach § 39 Abs. 1 VwVfG indiziert wird, sind gegeben, wenn

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die Behörde „von dem Ermessen […] nicht“ (Ermessensnichtgebrauch, -ausfall) oder nur in unzureichendem Umfang (Ermessensunterschreitung) „Gebrauch gemacht“ hat, § 114 S. 1 VwGO. Denn der Zweck der Ermessenseinräumung ist grundsätzlich nur dann erfüllt, wenn die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich betätigt. Fälle des Ermessensnichtgebrauchs beruhen typischerweise auf einem entsprechenden Irrtum der Behörde, nämlich dass ihr entweder überhaupt kein Ermessen zustehe oder aber dieses beschränkt sei. Gründe hierfür können beispielsweise eine falsche Gesetzesauslegung, die Anwendung einer nichtigen Rechtsvorschrift, einer rechtswidrigen Verwaltungsvorschrift oder eine zu Unrecht als bindend erachtete Verwaltungspraxis sein. Ausnahmsweise unschädlich ist der Ermessensnichtgebrauch hingegen bei vom Gesetzgeber intendierten Entscheidungen, sofern es sich beim konkreten Fall nicht um eine atypische Konstellation handelt;

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Beispiel

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Der 1948 geborene A ist in der Vergangenheit mehrfach durch alkoholbedingte Verkehrsverfehlungen in Erscheinung getreten. Nach der letzten mit einem Mofa begangenen Trunkenheitsfahrt untersagte ihm die zuständige Behörde gem. § 3 Abs. 1 S. 1 FeV das Führen von Mofas und Fahrrädern im öffentlichen Straßenverkehr. Der hiergegen von A unter Hinweis auf die beachtliche Länge der täglichen Wegstrecke zu seinem Arbeitsplatz erhobene Widerspruch wurde mit der Begründung zurückgewiesen, dass den Verwaltungsbehörden bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum bleibe. Wäre eine hiergegen gerichtete Anfechtungsklage begründet?

Ja. Eine Anfechtungsklage gegen die Untersagungsverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids wäre begründet, da diese rechtswidrig ist und A als Adressat dieses belastenden Verwaltungsakts durch diesen auch zumindest in seinem subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt wird. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV „hat“ die Fahrerlaubnisbehörde nämlich demjenigen, der sich als ungeeignet zum Führen von Fahrzeugen (inkl. Fahrrädern) erweist, das Führen „zu untersagen, zu beschränken oder die erforderlichen Auflagen anzuordnen.“ Zwar verpflichtet diese Vorschrift die Behörde folglich dazu, gegen den ungeeigneten Fahrer einzuschreiten. Doch stellt § 3 Abs. 1 S. 1 FeV es grundsätzlich in das (Auswahl-)Ermessen der Behörde, ob diese der Polizeigefahr durch eine Untersagung oder durch Auflagen, d.h. durch ein zeitlich, örtlich oder sachlich eingeschränktes Verbot, begegnen will. Kommen nach der Sachlage mehrere geeignete Mittel zur Gefahrenabwehr in Betracht, so hat die Behörde nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diejenige Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen am wenigsten belastet. Diese Rechtslage wurde im vorliegenden Fall seitens der Behörde verkannt, die irrtümlich annahm, dass ihr bei der Entscheidung nach § 3 Abs. 1 S. 1 FeV keinerlei Gestaltungsspielraum verbleibe. Bei diesem Ermessensnichtgebrauch handelt es sich um einen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zugänglichen Ermessensfehler i.S.v. § 114 S. 1 VwGO.

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die Behörde „von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht“ hat, § 114 S. 1 VwGO. Ein derartiger Ermessensfehlgebrauch (-missbrauch; Verletzung der inneren Ermessensgrenzen) ist zu bejahen, wenn die Behörde ihre Ermessensentscheidung auf unzutreffende bzw. unvollständige Tatsachen oder nach dem Sinn der Ermessensvorschrift sachfremde (z.B. persönliche oder parteipolitische) Erwägungen stützt;

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Beispiel

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Die A-AG hat in 02 im Wege der Zwangsversteigerung ein Grundstück erworben, auf dem zuvor die G-GmbH Hutstoffe aus Kaninchenfellen hergestellt hatte. Dabei waren zur Entfettung der Felle chlorierte Kohlenwasserstoffe verwendet worden. Über das Vermögen der G-GmbH war in 01 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Befriedigung der Absonderungsberechtigten reichte die Insolvenzmasse nur noch zur Deckung der Masseverbindlichkeiten aus. In 03 wurden schwere Verunreinigungen von Boden und Grundwasser mit chlorierten Kohlenwasserstoffen auf und unter dem Grundstück festgestellt, die auf die Verwendung dieser Stoffe bei der Hutstoffproduktion zurückzuführen waren. Mit Bescheid aus 04 gab die zuständige Behörde der A-AG gem. § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG verschiedene Maßnahmen zur Beseitigung der Verunreinigungen auf. Mit der hiergegen von der A-AG erhobenen Anfechtungsklage macht diese geltend, dass die Behörde von ihrem Ermessen bzgl. der Störerauswahl in fehlerhafter Weise Gebrauch gemacht habe, gelte doch schließlich der Grundsatz „Handlungs- vor Zustandsstörer“. Ist dieser Einwand berechtigt?

Nein. Die A-AG hat mit ihrem Einwand keinen Erfolg. Vielmehr wurde sie als Grundstückseigentümerin in ermessensfehlerfreier Weise von der Behörde nach § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG in Anspruch genommen. Nach dieser Vorschrift kann die Bodensanierung u.a. sowohl von demjenigen verlangt werden, der diesen Zustand verursacht hat (Verhaltens- bzw. Handlungsstörer), als auch vom Grundstückseigentümer und dem Inhaber der tatsächlichen Gewalt (Zustandsstörer). Alle diese sind gesamtschuldnerisch zur Beseitigung der Gefahr verpflichtet, die von der schädlichen Bodenveränderung bzw. Altlast ausgeht. Wen aus diesem Kreis der im Ausgangspunkt mithin gleichrangig Verantwortlichen die Behörde für die Beseitigung im konkreten Fall in Anspruch nimmt, liegt in ihrem Ermessen. Mit dessen Einräumung verfolgt der Gesetzgeber zwei Ziele, nämlich zum einen die schnelle und effektive Beseitigung eingetretener Störungen, die auf schädlichen Bodenveränderungen beruhen oder von Altlasten ausgehen, und zum anderen die Freihaltung der öffentlichen Hand von finanziellen Lasten (vgl. BT-Drs. 13/6701, S. 4 f., 19, 34 f.). Vor diesem Hintergrund ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde vorliegend die A-AG als Zustands- vor der G-GmbH als Verhaltensstörerin in Anspruch genommen hat. Denn aufgrund der Mittellosigkeit der G-GmbH verfügt nur die A-AG über die zur Störungsbeseitigung notwendige finanzielle Leistungsfähigkeit. Für den von der A-AG behaupteten generellen Vorrang der Haftung des Verhaltensverantwortlichen vor derjenigen des Zustandsverantwortlichen ergeben sich demgegenüber keine Anhaltspunkte aus dem Gesetz, insbesondere auch nicht aus der Reihenfolge der Aufzählung der Verantwortlichen in § 4 Abs. 3 S. 1 BBodSchG als bloßer Aneinanderreihung von Verantwortlichen. Namentlich geht es im Bodenschutzrecht – ebenso wie im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht – nicht etwa um die Sanktion vorangegangenen schuldhaften Handelns.

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die Behörde die (äußeren) „gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten“ hat, § 114 S. 1 VwGO (Ermessenüberschreitung). Das ist dann der Fall, wenn die Behörde im konkreten Fall eine Entscheidung trifft, die in der einschlägigen Rechtsnorm abstrakt so nicht vorgesehen ist (z.B. setzt die Behörde für die Entscheidung über die Erlaubnis zur Ausübung des Bewachungsgewerbes i.S.v. § 34a Abs. 1 GewO im konkreten Fall eine Gebühr i.H.v. 2000 € festsetzt, obwohl nach der einschlägigen Tarifstelle 12.8.1 AVerwGebO NRW die Gebühr nur 100 bis 1500 € beträgt). Ferner gehören hierzu ebenfalls solche Maßnahmen, die gegen das EU-Recht, die Grundrechte, sonstiges Verfassungsrecht oder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen (zur Ermessensreduzierung auf Null siehe Rn. 460).

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Beispiel

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E war Eigentümer eines Hanggrundstücks. Das Eigentum hieran hat er im Jahr 1995 durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt nach § 928 Abs. 1 BGB aufgegeben (Dereliktion), ohne dass der Fiskus bislang von seinem Aneignungsrecht nach § 928 Abs. 2 BGB Gebrauch gemacht hat. Als nach einem Sturm im Dezember 2008 einige Bäume auf diesem Grundstück umzustürzen drohten und die unterhalb dessen gelegenen Wohnbebauung gefährdeten, erließ die zuständige nordrhein-westfälische Ordnungsbehörde gegenüber E eine Verfügung, mit der sie ihm aufgab, die Bäume auf seine Kosten (ca. 8000 €) zu fällen. Zur Begründung der Inanspruchnahme des E berief sich die Behörde auf § 18 Abs. 3 OBG NRW, wonach dann, wenn „die Gefahr von einer herrenlosen Sache aus[geht], […] die Maßnahmen gegen die Person gerichtet werden [können], die das Eigentum an der Sache aufgegeben hat.“ E meint, seine Inanspruchnahme nach dieser Vorschrift sei im Hinblick auf sein Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft. Stimmt das?

Ja. Die Inanspruchnahme des E nach § 18 Abs. 3 OBG NRW ist ermessensfehlerhaft, weil sie die sich aus Art. 14 Abs. 1 GG ergebenden Grenzen der Zustandshaftung des früheren Eigentümers überschreitet. Zwar findet diese als solche ihren rechtfertigenden Grund in der Einwirkungsmöglichkeit des Eigentümers auf die gefahrverursachende Sache sowie in der Möglichkeit zu ihrer wirtschaftlichen Nutzung und Verwertung. Um jedoch der Anerkennung des Privateigentums einerseits (Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) und seiner Sozialpflichtigkeit andererseits (Art. 14 Abs. 2 GG) gleichermaßen Rechnung zu tragen, bedarf das Ausmaß dessen, was dem Eigentümer zur Gefahrenabwehr abverlangt werden kann, von Verfassungs wegen einer Begrenzung auf das zumutbare Maß. So sind selbst dem aktuellen Eigentümer eines Grundstücks regelmäßig nur solche Anordnungen zur Gefahrenabwehr zuzumuten, deren finanzieller Aufwand den Verkehrswert des Grundstücks nach der Gefahrenbeseitigung nicht übersteigt. Im Vergleich hierzu ist der frühere Eigentümer, der wie hier der E das Eigentum an einem Grundstück im Wege der Dereliktion nach § 928 Abs. 1 BGB aufgegeben hat, besonders schutzwürdig. Denn er hat keinen Veräußerungserlös erzielt und steht ihm ab dem Zeitpunkt der Eigentumsaufgabe auch keine Möglichkeit zur wirtschaftlichen Nutzung und Verwertung des Grundstücks mehr zu. Vielmehr müsste er die Kosten der Maßnahme vollständig aus sonstigem Vermögen bestreiten, das in keinem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem gefahrdrohenden Grundstück steht. Da vorliegend ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass E zur Zeit seiner Eigentümerstellung über den Betrag von 8000 € hinausgehende Gewinne aus der Grundstücksnutzung erzielt hätte oder er sich bei Aufgabe des Eigentums einer bereits konkret absehbaren Haftung als Zustandsstörer entziehen wollte, ist seine Inanspruchnahme gem. § 18 Abs. 3 OBG NRW über 13 Jahre nach Aufgabe des Grundstückseigentums für eine lange nach diesem Zeitpunkt durch ein unvorhergesehenes Naturereignis eingetretene Gefahrenlage unverhältnismäßig.

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Nicht um einen – der gerichtlichen Überprüfung zugänglichen – Rechts- bzw. Ermessensfehler handelt es sich demgegenüber dann, wenn die von der Behörde getroffene Ermessensentscheidung lediglich unzweckmäßig ist. Ob die Behörde von mehreren rechtlich zulässigen Entscheidungen diejenige wählt, welche auch nach außerrechtlichen Richtigkeitsmaßstäben (z.B. Wirtschaftlichkeit, Praktikabilität, Bürgernähe) vorzugswürdig erscheint, ist als Frage nach der reinen Zweckmäßigkeit (Opportunität) des Verwaltungshandelns der justiziellen Kontrolle entzogen. Die Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts wird – neben dessen Rechtmäßigkeit – vielmehr im behördlichen Widerspruchsverfahren nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO geprüft.

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Expertentipp

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Enthält eine Vorschrift (z.B. § 26 Abs. 1 S. 1 BBG a.F.) auf ihrer Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum (z.B. „dienstliches Bedürfnis“) und räumt sie auf ihrer Rechtsfolgenseite der Behörde einen Ermessensspielraum ein (z.B. „kann […] versetzt werden“; sog. Koppelungsvorschrift), so sind in der Fallbearbeitung beide Ebenen „sauber“ auseinanderzuhalten und grundsätzlich nach den für sie jeweils geltenden Regeln zu prüfen, d.h. das Vorliegen der im unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum genannten Tatbestandsvoraussetzung im Einzelfall ist „gerichtlich voll nachprüfbar, die daran anschließende Ermessensentscheidung jedoch nur auf Ermessensfehler.“

BVerwGE 46, 175 (176 f.) m.w.N. Zu den Ausnahmen (Ermessensschwund, „Aufsaugen“ des unbestimmten Rechtsbegriffs durch das Ermessen) siehe GmS-OGB BVerwGE 39, 355 sowie Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 7 Rn. 49 f.; Peine Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 241 ff., jeweils m.w.N. „Nicht anders verhält es sich, wenn eine Ermessensvorschrift auf der Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe mit Beurteilungsspielraum aufweist. Auch hier ist zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu unterscheiden, der Behörde steht also […] ein doppelter Entscheidungsspielraum zu: Zum einen bei der Beurteilung des unbestimmten Rechtsbegriffs, zum anderen bei der Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite.“Detterbeck Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 382.

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