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Verwaltungsprozessrecht - b) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

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Verwaltungsprozessrecht

b) Öffentlich-rechtliche Streitigkeit

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Von zentraler Bedeutung im Rahmen der Prüfung der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs gem. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist das Tatbestandsmerkmal „öffentlich-rechtlich“, welches der Abgrenzung zu den bürgerlichen RechtsStreitigkeiten dient.

Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 62; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 99. Letztere gehören, ebenso wie die Strafsachen, vor die ordentlichen Gerichte, § 13 GVG.

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Definition

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Definition: öffentlich-rechtlich

Eine Streitigkeit ist dann öffentlich-rechtlich i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, wenn das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, öffentlich-rechtlicher Natur ist. Dies wiederum ist der Fall, wenn die streitentscheidende Norm eine solche des öffentlichen Rechts ist.

Vgl. BVerwGE 129, 9 (10 f.); BGH NVwZ-RR 2010, 502 (503).

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Welche Norm für die Entscheidung des jeweiligen Falls ausschlaggebend ist, richtet sich auf der Grundlage des i.d.R.

Ausnahme: Bei einer negativen Feststellungsklage ist auch der Vortrag des Beklagten heranzuziehen, siehe GmS-OGB BGHZ 102, 280 (284). allein vom Kläger bestimmten Rechtsschutzbegehrens nach der objektiven („wahren“) Rechtslage. Auf welche Vorschriften sich der Kläger beruft bzw. welcher Rechtsauffassung die Beteiligten sind, ist dagegen unerheblich. Auch ist irrelevant, welchem Rechtsgebiet etwaige Vorfragen unterfallen (z.B. wer i.S.d. BGB Eigentümer der gem. § 43 Nr. 2 PolG NRW sichergestellten Sache ist); maßgeblich ist vielmehr, ob die Norm, nach welcher sich die Entscheidung der Hauptfrage des Rechtsstreits richtet (z.B. die Rechtmäßigkeit der gem. § 43 Nr. 2 PolG NRW erfolgten Sicherstellung), öffentlich-rechtlich ist oder nicht.OVG Münster BeckRS 2010, 51956; Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 72, 75, 82; Hufen Verwaltungsprozessrecht § 11 Rn. 15; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 99, 115; Schmitt Glaeser/Horn Verwaltungsprozessrecht Rn. 34, 52; Tettinger/Wahrendorf Verwaltungsprozessrecht § 9 Rn. 6.

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Die Zuordnung einer Norm entweder zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht wird sich in der Fallbearbeitung oftmals bereits aus dem eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakter des Gesetzes (z.B. jeweiliges Landes-OBG/SOG bzw. PolG) ergeben, auf dem die betreffende Verwaltungsmaßnahme beruht. Auf die drei nachstehenden Abgrenzungstheorien braucht in derartigen Fallgestaltungen klassisch öffentlich-rechtlicher Eingriffsverwaltung nicht weiter eingegangen zu werden. Vielmehr werden diese Theorien nur dann einmal relevant, wenn wirkliche Zweifel am öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter der einschlägigen Norm – sofern vorhanden – bestehen (z.B. § 70 GewO).

Diese sowie die gesamten nachfolgenden Ausführungen (inkl. der Schaubilder) sind – mit Ausnahme der Beispiele – dem Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 23 ff. m.w.N. entnommen.

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Nach der von Ulpian (römischer Jurist, 170-228 n. Chr.) entwickelten Interessentheorie gehören die dem öffentlichen Interesse dienenden Rechtssätze dem öffentlichen Recht und die dem Individualinteresse dienenden Rechtssätze dem Privatrecht an.

Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“. Diese Theorie wird heute allerdings kaum mehr vertreten, bezwecken doch eine Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht nur den Schutz des Allgemein-, sondern zugleich auch des Einzelinteresses (z.B. nachbarschützende Vorschriften des Baurechts) bzw. dienen umgekehrt zahlreiche dem Privatrecht zuzuordnende gesetzliche Regelungen auch dem öffentlichen Interesse (z.B. Unterhaltspflicht gem. § 1601 BGB);

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die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie besagt, dass Rechtssätze, die das Verhalten von Hoheitsträgern regeln, dann öffentlich-rechtlich sind, wenn sie ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis betreffen. Auch diese Theorie sieht sich allerdings Einwänden ausgesetzt: So kennt zum einen das öffentliche Recht durchaus nicht nur Über-/Unterordnungs-, sondern auch Gleichordnungsverhältnisse (z.B. öffentlich-rechtlicher Vertrag), und sind zum anderen auch im Privatrecht Subordinationsverhältnisse anzutreffen (z.B. Arbeitsrecht, vgl. § 106 GewO). Ferner hilft diese Theorie namentlich im Organisationsrecht und im Bereich der Leistungsverwaltung nicht weiter;

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nach der von H.J. Wollff

Wolff AöR 76 (1950/51), 205 ff. geprägten Subjektstheorie wird als entscheidend angesehen, ob der betreffende Rechtssatz für jedermann gilt (z.B. § 433 BGB; dann: Privatrecht) oder vielmehr ausschließlich ein Sonderrecht des Staates (oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben, wie z.B. Gemeinden) begründet (dann: öffentliches Recht). Da Letzterer allerdings auch Adressat von privatrechtlichen Normen sein kann (z.B. §§ 31, 89, 276 ff., 823, 831 BGB), wurde dieser z.T. auch als Zuordnungs-/Sonderrechtstheorie bezeichnete Ansatz nachfolgend dahingehend ergänztBettermann NJW 1977, 513 (515); Bachof in: FG BVerwG, 1 (9 ff.). (daher „modifizierte Subjektstheorie“), dass eine Rechtsnorm nur dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie einen Hoheitsträger als solchen, d.h. gerade in seiner Eigenschaft als Subjekt hoheitlicher Gewalt, berechtigt bzw. verpflichtet (z.B. §§ 24 ff. BauGB; str. bzgl. Fiskusprivilegien wie § 928 Abs. 2 BGB). An dieser Sichtweise wird insbesondere kritisiert, dass sie im Wege eines Zirkelschlusses den Begriff „öffentliches Recht“ der Sache nach durch den des „Hoheitsträgers“ erkläre, die Ausübung hoheitlicher Gewalt aber gerade von der Einordnung als öffentlich-rechtlich abhänge.

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In der Rechtspraxis

Vgl. GmS-OGB NJW 1990, 1527; BVerwG NVwZ-RR 2010, 682 (683) m.w.N. werden diese drei Abgrenzungstheorien ungeachtet dogmatischer Einwände nicht exklusiv, sondern vielmehr nebeneinander angewandt, um die Rechtsnatur einer Vorschrift zur ermitteln.

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Expertentipp

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Die drei vorgenannten Theorien wurden entwickelt, um eine Norm entweder dem öffentlichen Recht oder aber dem Privatrecht eindeutig zuordnen zu können. Diese Abgrenzungstheorien sind für die in der Fallbearbeitung zu begutachtende Maßnahme (z.B. im Rahmen von § 35 S. 1 VwVfG) bzw. Streitigkeit (z.B. im Rahmen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) daher nur relevant, falls diese auch tatsächlich auf einer Norm beruht. Ist Letztere öffentlich-rechtlicher Natur, so ist es ebenfalls die auf ihr beruhende Maßnahme bzw. Streitigkeit.

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Ist im konkreten Fall dagegen keine Rechtsnorm einschlägig (so z.B. i.d.R. im Bereich der Leistungsverwaltung) oder stehen zwei sich gegenseitig ausschließende Normen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts zur Verfügung, ist wie folgt zu verfahren:

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Handelt es sich bei der Organisationsform der tätig gewordenen Person um ein solche des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH), so steht die Rechtsnatur ihrer Handlung als privatrechtlich damit i.d.R. ebenfalls ohne weiteres fest. Denn mit Ausnahme von Beliehenen können natürliche und juristische Personen des Privatrechts nur privatrechtlich, nicht aber öffentlich-rechtlich handeln.

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Beispiel

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Der Landtag des Bundeslands B hat im Haushaltsplan 15 Mio. € für ein regionales Wirtschaftsförderungsprogramm bereitgestellt. Die Bewilligung der hieraus gespeisten zinslosen Darlehen an einzelne Unternehmen erfolgt durch die zuständige Landesbehörde nach Maßgabe der vom Landeswirtschaftsminister erlassenen Förderrichtlinien in Form eines Verwaltungsakts. Um die knappen personellen Ressourcen der öffentlichen Verwaltung zu schonen, wickelt B die bewilligten Darlehen allerdings nicht selbst ab, sondern hat hierzu einen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) mit der privaten Geschäftsbank G geschlossen. Diese schließt ihrerseits mit den erfolgreichen Antragstellern nach Maßgabe des jeweiligen Bewilligungsbescheids privatrechtliche Darlehensverträge (§ 488 BGB) und zahlt anschließend die Fördergelder auf dieser Grundlage aus (sog. Bankenverfahren), so auch an den Unternehmer U1. Als dieser trotz Fälligkeit des Darlehens dieses nicht an G zurückzahlt, nimmt diese ihn vor dem LG klageweise auf Rückzahlung in Anspruch. Ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten hier eröffnet?

Ja. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist vorliegend nach § 13 GVG gegeben. Denn das Rechtsverhältnis von G und U1, aus dem der Rückzahlungsanspruch hergeleitet wird, ist i.S.d. Vorschrift bürgerlich-rechtlicher Natur. Sind an einem streitigen Rechtsverhältnis wie hier mit G und U1 ausschließlich Privatrechtssubjekte beteiligt, so scheidet die Zuordnung des Rechtsstreits zum öffentlichen Recht von vorherein grundsätzlich aus – es sei denn, eine Partei wäre durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes mit öffentlich-rechtlichen Handlungs- oder Entscheidungsbefugnissen ausgestattet und gegenüber der anderen Partei als i.d.S. „Beliehener“ tätig geworden. Das ist hier allerdings nicht der Fall. Gesetzliche Vorschriften, durch die oder aufgrund derer eine solche Beleihung vorgenommen worden sein könnte, sind vorliegend nämlich nicht ersichtlich. Auch die Tatsache, dass G im Rahmen einer in einem staatlichen Förderungsprogramm getroffenen Bewilligungsentscheidung tätig geworden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung der Rechtswegfrage. Denn selbst wenn das Handeln privater Rechtssubjekte, die nicht mit hoheitlichen Befugnissen beliehen sind, der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, so können sich hieraus zwar für die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu anderen Privaten öffentlich-rechtliche Bindungen ergeben (Verwaltungsprivatrecht); an der Zuordnung diesbezüglicher Rechtsstreitigkeiten zum Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichte ändert dieser Umstand allerdings nichts.

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Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Regelungen (z.B. § 50 Abs. 1 S. 1 BaföG: „Bescheid“) haben öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger demgegenüber nach h.M. ein Wahlrecht, entweder als Hoheitsträger öffentlich-rechtlich oder als juristische Person privatrechtlich tätig zu werden.

Hierzu siehe Wolff/Bachof/Stober/Kluth Verwaltungsrecht I § 23 Rn. 6 ff. und im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ Rn. 11, 22 und 55. Doch ist der Rechtscharakter der jeweiligen Maßnahme auch insoweit nicht weiter zu problematisieren, als sich der Verwaltungsträger einer eindeutigen Handlungsform entweder des öffentlichen Rechts (z.B. „Verwaltungsakt“Siehe ferner Erbguth Allgemeines Verwaltungsrecht § 5 Rn. 15; Jachmann/Drüen Allgemeines Verwaltungsrecht Rn. 219: „Rechtsverordnung“, „Satzung“, Androhung von Zwangsmitteln und Rechtsbehelfsbelehrung als weitere „Signalwörter“ öffentlich-rechtlicher Handlungsformen.) oder des Privatrechts (z.B. „Rechnung“) bedient hat.

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Beispiel

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Anders als im vorstehenden Beispielsfall wickelt B die Darlehensvergabe nunmehr ohne Einschaltung Dritter selbst ab. Als U2 nach durch die zuständige Landesbehörde erfolgter Darlehensbewilligung (Verwaltungsakt) und nach daraufhin erfolgtem Abschluss eines privatrechtlichen Darlehensvertrags (§ 488 BGB) mit B das erhaltene Darlehen zweckwidrig verwendet, erging gegenüber U2 ein auf § 49a Abs. 1 L-VwVfG gestützter „Bescheid“, durch den er zur Rückzahlung des Darlehens aufgefordert wurde. Wie der von U2 nunmehr eingeschaltete Rechtsanwalt R mitteilt, sei dieser Bescheid jedoch allein schon deshalb rechtswidrig, weil der darin geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht dem öffentlichen Recht, sondern vielmehr dem Privatrecht, angehöre und daher nicht durch „Bescheid“, d.h. in Form eines Verwaltungsakts, hätte geltend gemacht werden dürfen. Vor welchem Gericht wird R Klage auf Aufhebung des Bescheids erheben?

R wird vor dem VG Klage auf Aufhebung des Rückforderungsbescheids erheben, da es sich bei der Frage nach dessen Rechtmäßig- bzw. -widrigkeit um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art i.S.v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO handelt und eine Sonderzuweisung nicht einschlägig ist. Die Behörde hat gegenüber U2 einen „Bescheid“ erlassen, d.h. sich – wenn auch ggf. in rechtswidriger Weise – einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform bedient, vgl. § 35 S. 1 L-VwVfG. Dass sie dies möglicherweise nicht hätte tun dürfen, ist zwar für die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme von Bedeutung, ändert aber nichts an deren Rechtsnatur.

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Hinweis

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Ob die von der Verwaltung gewählte Handlungsform rechtmäßig ist, d.h. ob die Verwaltung nach dem Gesetz auch so handeln durfte bzw. musste, wie sie tatsächlich gehandelt hat, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Denn die Frage nach der Rechtsnatur einer Verwaltungsmaßnahme ist von derjenigen nach ihrer Rechtmäßigkeit streng zu trennen.

Vgl. Ehlers in: ders./Schoch, Rechtsschutz im Öffentlichen Recht § 21 Rn. 65; Schenke Verwaltungsprozessrecht Rn. 113.

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Sofern sich die Verwaltung im konkreten Fall auch nicht einer eindeutigen Handlungsform bedient haben sollte, ist das Rechtsregime anhand von Indizien wie dem Sachzusammenhang des Verwaltungshandelns und dessen Ziel und Zweck zu ermitteln.

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So erfolgt fiskalisches Handeln wie die Bedarfsdeckung des Staates (z.B. Einkauf von Büromaterialien), die Verwaltung staatlichen Vermögens (z.B. Verkauf ausrangierter Dienstfahrzeuge) sowie die staatliche Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (z.B. unternehmerisches Auftreten des Staates als Anbieter am Güter- und Dienstleistungsmarkt) jeweils in privatrechtlicher Form.

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Namentlich im Rahmen der Leistungsverwaltung (z.B. Subventionsvergabe, Benutzung öffentlicher Anstalten und Einrichtungen) ist nach der von H.P. Ipsen

Ipsen Öffentliche Subventionierung Privater 1956, S. 62 ff. entwickelten Zwei-Stufen-Theorie zwischen der stets als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden Bewilligung bzw. Zulassung auf der ersten Stufe (dem „Ob“) und der entweder öffentlich-rechtlich (Indiz: Benutzungsordnung als „Satzung“ ergangen) oderDas auf der zweiten Stufe grundsätzlich bestehende Handlungsformwahlrecht der Verwaltung wird mitunter gesetzlich eingeschränkt (so z.B. durch § 28 Abs. 2 S. 2 BauGB zugunsten des Privatrechts, nämlich der §§ 463 ff. BGB; demgegenüber erfolgt das „Ob“ der Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts „durch Verwaltungsakt“, siehe § 28 Abs. 2 S. 1 BauGB). privatrechtlich (Indiz: Benutzungsordnung als „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ ergangen) ausgestalteten Abwicklung auf der zweiten Stufe (dem „Wie“) zu unterscheiden; siehe auch Übungsfall Nr. 4.Demgegenüber werden verlorene Zuschüsse, d.h. Geldleistungen, die vom Bürger nicht zurückgezahlt werden müssen, i.d.R. einstufig durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag bewilligt und auf dieser Grundlage vollzogen, d.h. durch öffentlich-rechtlichen Realakt tatsächlich ausbezahlt, vgl. den Übungsfall Nr. 4 im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“.

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Beispiel

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Auf eine öffentliche Ausschreibung der Gemeinde G betreffend den Neubau von Verkehrssignalanlagen hin gibt Unternehmer U fristgerecht ein Angebot ab. Hierauf teilte G dem U mit, sein Angebot könne nicht gewertet werden. Dagegen erhebt U Klage zum VG mit dem Begehren, G aufzugeben, unter Beachtung der Auffassung des Gerichts erneut über die Erteilung des Zuschlags im Vergabeverfahren zu entscheiden. U macht u.a. geltend, dass der Verwaltungsrechtsweg vorliegend nach der Zwei-Stufen-Theorie gegeben sei. Zu Recht, wenn der von G ausgeschriebene Auftrag nicht die Schwellenwerte nach § 2 VgV erreicht?

Wäre dies der Fall, so würde der Rechtsstreit § 104 Abs. 2 S. 1 GWB unterfallen.

Nein. Denn die Zwei-Stufen-Theorie ist nämlich nur dann zur rechtlichen Bewertung eines Vorgangs angemessen, wenn dieser durch eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung gekennzeichnet ist. Das wiederum ist typischerweise dann der Fall, wenn die Entscheidung über das „Ob“ einer öffentlichen Leistung durch Verwaltungsakt erfolgt, während deren Abwicklung – das „Wie“ – mittels eines privatrechtlichen Vertrages durchgeführt wird. Hiervon unterscheidet sich die Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags jedoch wesentlich. Das Vergabeverfahren ist seiner Struktur nach nämlich gerade nicht zweistufig. Vielmehr erfolgt die Entscheidung über die Auswahl zwischen mehreren Bietern i.d.R. unmittelbar durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit einem der Bieter durch Zuschlag, vgl. § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A a.F. Folglich fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine „erste Stufe“, auf der eine – nach öffentlichem Recht zu beurteilende – selbstständige „Vergabeentscheidung“ fallen könnte. Die öffentlich-rechtlichen Bindungen, denen die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt (v.a. Art. 3 Abs. 1 GG), zwingen nicht zur (künstlichen) Annahme einer „ersten Stufe“ bei der Auftragsvergabe in Form einer gesonderten „Vergabeentscheidung“. Denn diese öffentlich-rechtliche Überlagerung der privatrechtlichen Auftragsvergabe kann ohne weiteres nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts bewältigt werden, indem die ordentlichen Gerichte über die Ergänzungen, Modifizierungen und Überlagerungen des Privatrechts durch öffentlich-rechtliche Bindungen mit zu befinden haben.

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Wird die öffentliche Einrichtung (z.B. i.S.v. § 10 Abs. 2 S. 2 GemO BW, Art. 21 Abs. 1 S. 1 bay. GO, § 8 Abs. 2 GO NRW) von einer juristischen Person des Privatrechts betrieben (z.B. Stadthallen-GmbH), deren Anteile sich mehrheitlich in der Hand beispielsweise einer Gemeinde befinden, kann das Benutzungsverhältnis (zweite Stufe) nur privatrechtlich ausgestaltet sein; wird die Zulassung (erste Stufe) versagt, hat der Bürger einen dahingehenden Anspruch gegenüber der Gemeinde als Gesellschafterin, dass diese auf die privatrechtlich organisierte Gesellschaft so einwirkt, dass Letztere dem Bürger den Zugang verschafft.

Nach Kramer/Bayer/Fiebig/Freudenreich JA 2011, 810 (818) bestehe aufgrund von BVerfGE 128, 226 (unmittelbare Grundrechtsbindung nach Art. 1 Abs. 3 GG von durch die öffentliche Hand beherrschten [vgl. §§ 16 f. AktG] gemischtwirtschaftlichen Unternehmen in Privatrechtsform) ein Direktanspruch gegen das Unternehmen, so dass es für eine verwaltungsgerichtliche allgemeine Leistungsklage gegen die Gemeinde auf Einwirkung am notwendigen allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis fehle. Zu den gesellschaftsrechtlichen Grenzen der Weisungsbefugnis siehe BVerwG NJW 2011, 3735; OVG Münster NVwZ 2007, 609.

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Realakte wie die Dienstfahrten eines Beamten sind nach der Rechtsprechung

BGHZ 29, 38; BGH DÖV 1979, 865. A.A. Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rn. 30: Dienstfahrten seien nur bei der Inanspruchnahme von Sonderrechten gem. § 35 StVO als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. dann als öffentlich-rechtlich zu beurteilen, wenn sie zur Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben erfolgen (z.B. Bürgermeister fährt zu einer dienstlichen Besprechung). Erfolgt die Fahrt dagegen aus fiskalischen Gründen (z.B. Bürgermeister fährt zu einem Gewerbetreibenden, um mit diesem über den Verkauf seines Grundstücks an die Gemeinde zu verhandeln), so ist sie als privatrechtlich zu beurteilen. Entsprechendes gilt ebenfalls hinsichtlich des Anspruchs des Bürgers auf Widerruf bzw. Unterlassung ehrverletzender Äußerungen eines Beamten bzw. von Informationen, Warnungen etc. einer Behörde sowie hinsichtlich Ansprüchen des Staates gegenüber dem Bürger auf Rückzahlung von zu Unrecht gewährten Geldleistungen; wiederum ist jeweils der Zusammenhang des Tätigwerdens bzw. die Rechtsnatur des zugrundeliegenden Leistungsverhältnisses ausschlaggebend. Bei Streitigkeiten betreffend die wirtschaftliche Tätigkeit von Gemeinden ist zwischen dem – öffentlich-rechtlichen – „Ob“ (vgl. z.B. §§ 102 ff. GemO BW, Art. 86 ff. bay. GO, §§ 107 ff. GO NRW) und dem – privatrechtlichen – „Wie“ (siehe die Vorschriften des GWB und des UWG) des Wettbewerbs zu differenzieren.

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Beispiel

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In einer gemeindlichen Ratssitzung ergriff Oberbürgermeister O das Wort und bezeichnete im Zusammenhang mit einer öffentlichen Auftragsvergabe den sich um diese bewerbenden Bauunternehmer B als Betrüger. Als dieser hiervon aus der Presse erfährt, beauftragt er Rechtsanwalt R damit, rechtliche Schritte gegen O zu ergreifen, um das bis dahin gute Ansehen des Bauunternehmens in der Öffentlichkeit wiederherzustellen. Vor dem Gericht welchen Rechtswegs wird R Klage gegen O auf Widerruf von dessen Äußerung erheben?

Mangels einschlägiger Sonderzuweisung wird R vorliegend dann nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg beschreiten, wenn es sich bei der hiesigen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art um eine solche des öffentlichen Rechts handelt. Das setzt voraus, dass die streitentscheidende Norm diesem Rechtsgebiet zuzuordnen ist. Als solche kommt hier allerdings nicht nur der öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, sondern alternativ auch § 823 bzw. § 1004 BGB in Betracht. Letztlich entscheidend ist insoweit folgende Überlegung: Als actus contrarius zu der zu widerrufenden Äußerung (hier: Bezeichnung des B als Betrüger) teilt der Widerrufsanspruch deren Rechtsnatur. Diese wiederum bemisst sich nach dem Sachzusammenhang, in dem sie gefallen ist. Das ist hier die gemeindliche Ratssitzung, in der sich O in seiner Eigenschaft als Oberbürgermeister im Zusammenhang mit einer öffentlichen Auftragsvergabe – und somit öffentlich-rechtlich – geäußert hat. Der auf den Widerruf dieser Äußerung gerichtete Anspruch ist folglich ebenfalls öffentlich-rechtlich und mithin vor dem VG geltend zu machen.

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Die Rechtsnatur des Hausverbots wird in Rechtsprechung

BGH NJW 1967, 1911; BVerwGE 35, 103 (106 ff.). A.A. OVG Münster NJW 2011, 2379. und SchrifttumBeaucamp JA 2003, 231 (233) m.w.N. Ferner siehe Stelkens Jura 2010, 363 ff. Dort auch zur Frage der Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Hausverbots als belastender Verwaltungsakt, falls ausdrückliche Vorschriften wie z.B. Art. 40 Abs. 2 S. 1 GG, §§ 68 Abs. 3, 89 VwVfG, § 51 Abs. 1 GO NRW oder §§ 176 f. GVG fehlen (z.T.: Analogie hierzu; a.A.: vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht [so auch BVerwG NJW 2011, 2531]; a.A.: Annex zur Sachkompetenz). Gegenüber Störungen von außen kann sich der Verwaltungsträger grundsätzlich auf die privatrechtlichen Störungsabwehransprüche der §§ 861 ff., 1004 BGB als Besitzer bzw. Eigentümer berufen (str.), nach einhelliger Literaturmeinung jedoch nicht auf § 859 Abs. 1 BGB. nach unterschiedlichen Kriterien ermittelt. Während Erstere auf den Zweck des Besuchs abstellt (Einreichung eines Bauantrags: öffentlich-rechtlich; Fotograf im Standesamt: privatrechtlich), rekurriert Letzteres auf den öffentlich-rechtlichen Zweck des Hausverbots, nämlich die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben im Verwaltungsgebäude sicherzustellen.

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Führen auch die vorgenannten Indizien zu keinem Ergebnis, ist im Zweifel von einer Vermutung zugunsten des öffentlich-rechtlichen Charakters des Verwaltungshandelns auszugehen. Denn mit dem öffentlichen Recht steht der Verwaltung ein Sonderrecht zur Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung, von dessen Gebrauchmachen so lange auszugehen ist, als der Wille, in privatrechtlicher Handlungsform tätig zu werden, nicht deutlich in Erscheinung tritt.

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Dass die Zuordnung einer Maßnahme zum öffentlichen Recht bzw. zum Privatrecht nicht stets exklusiv erfolgt, sondern u.U. ein und dieselbe Maßnahme durchaus sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich einzustufen sein kann (Doppelqualifikation), wird insbesondere von der Rechtsprechung

BGHZ 66, 182 (185 ff.); BVerwG NJW 1994, 2500. vertreten. So wird etwa das Ausstrahlen einer Sendung durch eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt wegen der damit verbundenen Erfüllung des Programmauftrags gegenüber den Beitragszahlern als öffentlich-rechtlich, hinsichtlich der in einer solchen Sendung etwaig in ihrer Ehre gekränkten Personen dagegen als privatrechtlich qualifiziert. Diese Auffassung wird vom SchrifttumEhlers in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht § 3 Rn. 50. nicht geteilt, könne doch ein und dasselbe Rechtsverhältnis nicht sowohl dem öffentlichen als auch dem privaten Recht angehören. Eine privatrechtliche Norm könne öffentlich-rechtliches Verhalten weder ver- noch gebieten, da dies dem Sonderrechtscharakter des öffentlichen Rechts widerspreche.

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