Kursangebot | Grundkurs Strafrecht BT II | Betrug, § 263 - Täuschungshandlung

Strafrecht Besonderer Teil 2

Betrug, § 263 - Täuschungshandlung

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1. Täuschungshandlung

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Video: Betrug, § 263 - Täuschungshandlung

§ 263 beschreibt die Täuschungshandlung als Vorspiegelung falscher oder Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. In der Klausur können Sie für die Beschreibung der Täuschungshandlung die gebräuchliche Kurzform „Täuschung über Tatsachen gebrauchen.

Definition

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Definition: Täuschung

Täuschung ist die Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen mit dem Ziel der Irreführung über Tatsachen.

BGHSt 47, 1; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 493.

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Diese Definition setzt also eine kommunikative Beziehung zwischen dem Täter und dem irrenden Opfer voraus. Diese kann in einem aktiven Tun (z.B. durch mündliche oder schriftliche Äußerung), in einem konkludenten Verhalten (z.B. in der Entnahme des Zapfhahns aus der Zapfsäule) oder in einem pflichtwidrigen Unterlassen liegen.

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Das Ziel dieser Täuschung muss eine Irreführung über Tatsachen sein.

Definition

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Definition: Tatsachen

Tatsachen sind konkrete Vorgänge oder Zustände der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind.

Küper Strafrecht BT S. 284.

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Zu unterscheiden ist dabei zwischen äußeren und inneren Tatsachen. Beide sind, sofern es Geschehnisse der Vergangenheit oder Gegenwart sind, dem Beweis zugänglich.

Beispiel

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Äußere Tatsachen sind z.B. die Beschaffenheit einer Sache sowie der objektiv feststellbare Wert, aber auch die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners.

Innere Tatsachen sind, im Gegensatz zur Zahlungsfähigkeit, die Zahlungswilligkeit sowie die sonstigen Leistungsbereitschaften eines Schuldners. Diese wirken sich häufig erst in Zukunft aus. Gleichwohl sind sie Geschehnisse der Gegenwart, sofern der mangelnde Wille schon bei Abschluss des Vertrages vorliegt.

Expertentipp

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Unterscheiden Sie in der Klausur sorgfältig zwischen Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit. Bei der Zahlungsfähigkeit kann es nur auf die Umstände der Gegenwart und Vergangenheit ankommen, da zum jetzigen Zeitpunkt nicht beweisbar ist, ob jemand in drei Monaten zahlungsfähig sein wird. Insofern gibt es lediglich Prognosen und Mutmaßungen, die jedoch zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht dem Beweise zugänglich sind. Beweisbar ist jedoch, ob jemand bei Abschluss des Vertrages die innere Einstellung hatte, in Zukunft seine Verpflichtung erfüllen zu wollen. Schließt also ein mittelloser Täter einen Darlehensvertrag über 10 000 € ab, wobei der überlassene Betrag in sechs Monaten zur Rückzahlung fällig sein wird, so kann eine Täuschung nicht über die zukünftige Rückzahlungsfähigkeit vorliegen, da auch der Täter nicht weiß, wie sich dessen Vermögenssituation in sechs Monaten gestalten wird. Geht er jedoch davon aus, dass er auch in sechs Monaten keine finanziellen Mittel haben wird, um das Darlehen zurückzuzahlen, so liegt eine Täuschung über die jetzt schon nicht bestehende Zahlungswilligkeit vor. Außerdem kann natürlich eine Täuschung über die Kreditwürdigkeit gegen sein, die ebenfalls zum Abschluss des Vertrages geführt hat.

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§ 263 soll nur denjenigen schützen, der auf Tatsachen vertraut hat. Dementsprechend sind täuschende Werturteile und Meinungsäußerungen als Tathandlung nicht von § 263 umfasst.

Beispiel

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Preist also ein Verkäufer seine Ware als „von nie da gewesener Qualität“ an oder erklärt ein Autoverkäufer, dass der Wagen „ein wahres Schnäppchen“ sei, so handelt es sich nicht um Tatsachenbehauptungen, da beide Aussagen nicht durch z.B. Zeugenbeweis, Sachverständigen- oder Urkundsbeweis nachweisbar sind.

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Die Übergänge zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen können jedoch mitunter fließend sein, insbesondere im Bereich der Werbung. So kann eine Meinungsäußerung oder ein Werturteil durchaus einen Tatsachenkern enthalten, der dem Beweis zugänglich ist. In der Klausur müssen Sie also stets sorgfältig die in Frage kommenden Äußerungen sezieren und auf ihren Tatsachenkern hin abklopfen.

Beispiel

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A überredet die ahnungslose B zum Kauf von Aktien, indem er ihr erklärt, dass sie ein todsicheres Geschäft seien, weil sie bald im Wert erheblich steigen und sich somit als kapitalbringende Geldanlage erweisen würden. Außerdem stünden hinter der Muttergesellschaft finanzstarke und einflussreiche Geschäftsleute, weswegen diese Aktien auch momentan der große Renner seien.

Die Behauptung des A, die Aktien seien ein todsicheres Geschäft und seien darüber hinaus der große Renner, sind reine Werturteile und daher keine Täuschungshandlung i.S.d. § 263. Die Erklärung, die Aktien seien kapitalbringend, da hinter der Muttergesellschaft finanzstarke und einflussreiche Geschäftsleute stünden, ist hingegen dem Beweis zugänglich. Stimmen diese Behauptungen nicht mit der Wirklichkeit überein, so ist ein Betrug gem. § 263 möglich.

Vgl. BGH MDR-D 73, 18.

Sehr weitgehend hat der BGH sogar im sog. „Schlankheitspillenfall“ eine Täuschung angenommen. Hier hatte der Verkäufer u.a. erklärt, dass das Schlankheitsmittel das Fett so stark wegschmelzen lasse, dass man nur genug essen müsse, um nicht zu viel abzunehmen. In der Literatur wurde diese Anpreisung als klassisches Werturteil angesehen mit der Folge der Verneinung des § 263.

Joecks § 263 Rn. 25; BGHSt 34, 199.

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Täuscht der Täter über Tatsachen, so besteht der Normalfall dieser Täuschung darin, dass Tatsachen vorgespiegelt werden, die in Wirklichkeit so nicht vorhanden sind. Fraglich ist daher, ob auch eine Täuschungshandlung angenommen werden kann, wenn der Täter letztlich eine wahre Tatsache behauptet. Diese Problematik stellt sich insbesondere bei der Versendung rechnungsähnlicher Angebotsschreiben, der sog. „Insertionsofferte“.

Beispiel

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A, Geschäftsführer der Y-GmbH, durchforstet regelmäßig den Bundesanzeiger nach neuen Firmengründungen. Alsdann verfasst er ein Schreiben, welches aufgrund der Gestaltung und der Angaben (z.B. Kassenzeichen, Zahlungsfrist und beigefügte Überweisungsträger) alle typischen Merkmale einer behördlichen Zahlungsaufforderung bzw. Rechnung aufweist. Dieses Schreiben verschickt er an Firmen, die soeben gegründet wurden. Ein solches Schreiben erhält auch der naive K, der glaubt, es handle sich um eine Zahlungsaufforderung des Handelsregisters über 350 €. Erst nachdem ihn sein Neffe, Jurastudent im 3. Semester, darauf aufmerksam gemacht hat, dass im Kleingedruckten Begriffe wie „Eintragungsofferte“, „Aufnahme in das Firmenregister“ enthalten sind, merkt K, dass das Schreiben lediglich ein Angebot zur Aufnahme in das Firmenregister der GmbH des A ist.

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Hat der BGH zunächst danach unterschieden, ob diese Insertionsofferte an eine wirtschaftlich unerfahrene Privatperson oder an einen am Geschäftsleben teilhabenden Kaufmann zugesandt wurde, so hat er diese Unterscheidung inzwischen aufgehoben.

BGH NStZ-RR 2004, 110; vgl. dazu auch OLG Frankfurt/M.NJW 2003, 3215.Angenommen wurde eine konkludente Täuschung durch irreführendes Verhalten, hier die irreführende Abfassung des vermeintlichen Rechnungsschreibens. Der BGH hat ausgeführt, dass der Täter durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmale konkludent erklärt habe, er verlange Zahlung für eine bereits erbrachte, amtliche Eintragung in ein Register. Zwar hätte es sich tatsächlich um ein inhaltlich richtiges Angebot zur Aufnahme in ein tatsächlich bestehendes Firmenregister gehandelt, so dass eine ausdrückliche Täuschung nicht in Betracht kommt. Der Täter habe jedoch die Eignung der Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig eingesetzt. Damit sei die Irrtumserregung nicht Folge, sondern Ziel der Handlung gewesen. Die Geschäftserfahrung des betroffenen Opfers ändere an dieser Einschätzung nichts, da aufgrund der Gestaltung des Schreibens ein Routineirrtum nahe liege, insbesondere, wenn das Schreiben durch Büropersonal erledigt werde und dies zu erwarten sei.A.A. Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 499, wonach Geschäftsleute besondere Prüfungspflichten besitzen und aus diesem Grund nicht schutzwürdig sind.

Ein Problem ähnlicher Art stellt die irreführende Gestaltung von Internetseiten dar. In diesen Fällen glaubt das Opfer aufgrund der Aufmachung der Seite, sich kostenfrei z.B. ein Programm herunter laden zu können, schließt aber mit der Registrierung einen Abovertrag ab. Hinweise auf diesen Vertragsschluss finden sich an versteckten Stellen (z.B. in den AGB oder am Ende der Seite), so dass ausdrücklich etwas Wahres erklärt wird. Auch hier hat der BGH eine konkludente Täuschung bejaht, wobei fraglich ist, auf wessen Empfängerhorizont abzustellen ist. Nimmt man jenen des aufgeklärten Verbrauchers, so könne man bereits die Täuschung und zudem darüber hinaus auch den Irrtum verneinen. Der BGH

BGH Urteil v. 5.3.2014, AZ 2 StR 616/12 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.hat aber deutlich gemacht, dass es auch auf den Schutz des leichtgläubigen Verbrauchers ankomme, so dass eine Täuschung bejaht wurde.

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Täuschung

Die Täuschung über Tatsachen kann ausdrücklich oder – wie soeben dargestellt – konkludent erfolgen. In beiden Fällen liegt eine Täuschung durch aktives Tun vor. Im Gegensatz dazu ist eine Täuschung auch durch Unterlassen möglich. In diesem Fall sind jedoch die Voraussetzungen des § 13 zu beachten, d.h. der Täter muss als Garant verpflichtet sein, einem Irrtum entgegenzuwirken bzw. diesen aufzuklären und das Unterlassen muss von der Wertigkeit her dem aktiven Tun entsprechen.

Expertentipp

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In der Klausur sollte die Täuschung durch Unterlassen der letzte Prüfungspunkt sein. Anfangen sollten Sie – jedenfalls gedanklich - immer mit einer ausdrücklichen oder konkludenten Täuschung. Erst wenn Sie diese verneint haben, sollten Sie erneut, d.h. mit einem neuen Obersatz ansetzen, in welchem dann aus Klarstellungsgründen selbstverständlich auch § 13 mit aufgenommen werden muss.

a) Ausdrückliche Täuschung

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Die ausdrückliche Täuschung wird Ihnen in der Klausur am wenigsten Schwierigkeiten bereiten. Sie liegt vor, wenn der Täter sich mündlich, schriftlich oder durch Gesten äußert.

Beispiel

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Eine ausdrückliche Täuschung kann in dem Vorlegen gefälschter Urkunden liegen, in der Manipulation des Kilometerzählers am Fahrzeug oder in der nickenden Geste des Verkäufers auf die Frage, ob es sich bei der Armbanduhr auch tatsächlich um eine Rolex handle.

b) Konkludente Täuschung

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Gibt es keine ausdrücklichen Erklärungen, so muss in der Klausur als nächstes überprüft werden, ob der Täter ein Verhalten gezeigt hat, welchem ein Erklärungswert entnommen werden kann.

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konkludente Täuschung

Definition

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Definition: konkludente Täuschung

Eine Konkludente Täuschung liegt vor, wenn das Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung über eine Tatsache zu verstehen ist.

LK-Lackner § 263 Rn. 28.

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In der Klausur wird bei einer konkludenten Täuschung mithin die Schwierigkeit darin bestehen, unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung den Erklärungswert zu bestimmen. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass all das miterklärt wird, woran der Erklärungsempfänger ein berechtigtes Interesse hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass im wirtschaftlichen Verkehr grundsätzlich jeder seines eigenen Glückes Schmied ist und dementsprechend einen eigenen Verantwortungs- und Risikobereich hat. In der Praxis haben sich inzwischen Fallgruppen herausgebildet, welche geeignet sind, die dargestellten Grundsätze zu verdeutlichen und die Sie infolgedessen kennen müssen.

aa) Eingehen einer vertraglichen Verbindlichkeit

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Fallgruppen

Beim Eingehen einer vertraglichen Verbindlichkeit erklärt der jeweilige Schuldner stillschweigend, dass er zu der Erfüllung des Vertrages willens und nach seinen Umständen auch in der Lage ist (Leistungswilligkeit und Leistungsfähigkeit).

Beispiel

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Derjenige, der an einer Tankstelle den Zapfhahn aus der Zapfsäule nimmt, erklärt in diesem Augenblick, dass er beabsichtigt, das der Säule entnommene Benzin später an der Kasse zu zahlen. Er erklärt ferner, dass er zu dieser Zahlung auch imstande ist.

Gleiches gilt für den Hotelgast, der ein Zimmer mietet, sowie den Restaurantgast, der Speisen bestellt. Derjenige, der einen Darlehensvertrag schließt, erklärt konkludent, dass er gewillt ist, das Darlehen zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt zurückzuzahlen.

bb) Anbieten von Waren und Dienstleistungen

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Wer Waren und Dienstleistungen anbietet, erklärt grundsätzlich nicht konkludent, dass diese Waren und Dienstleistungen ihr Geld wert seien. Dies hängt mit den Regeln der freien Marktwirtschaft zusammen, nach denen es nicht verboten ist, Waren und Dienstleistungen zu einem überhöhten Preis anzubieten. Etwas anderes kann sich allerdings ergeben, wenn die Echtheit des verkauften Gegenstandes preisbestimmend ist (so z.B. bei Kunstgegenständen) oder für die Leistung ein Entgelt öffentlich-rechtlich festgesetzt ist.

Beispiel

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A steigt in das Taxi des Taxifahrers T ein und nimmt auf dem Beifahrersitz Platz. Vor ihm auf dem Armaturenbrett abgedruckt sind die festgesetzten Preise für die gefahrenen Kilometer. Nachdem er nach 10 Kilometern zu Hause angekommen ist, muss er zu seiner Überraschung 25 € für diese Wegstrecke zahlen. Da der Taxameter diesen Betrag aufweist, geht A jedoch von der Richtigkeit aus und glaubt, dass die Strecke vielleicht doch länger als 10 Kilometer gewesen sei. Was er nicht weiß, ist, dass T den Taxameter manipuliert hat, so dass dieser in kürzeren Wegstreckeneinheiten abrechnet.

Hier hat A darauf vertraut, dass der Taxameter ordnungsgemäß funktioniert. Eine Nachprüfung ist dem A in dieser Situation kaum bzw. nur mit unverhältnismäßigem Aufwand möglich. Infolgedessen liegt hier ein Betrug zum Nachteil des A vor.

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Im Anbieten von Waren liegt ferner nicht die schlüssige Erklärung, dass die Sache mangelfrei ist.

Der Anbietende einer Ware erklärt jedoch konkludent, dass er zum Verkauf befugt ist, sei es, dass er der Eigentümer ist, oder aber, dass er vom Eigentümer bevollmächtigt wurde.

Vgl. zu dem Vorgenannten Küper Strafrecht BT S. 287 ff.; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 499 ff.

cc) Annahme einer Leistung

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In der Entgegennahme einer Leistung liegt nicht die schlüssige Erklärung, dass diese Leistung von dem anderen geschuldet ist, da es grundsätzlich im Risikobereich des Leistenden liegt, Art und Höhe seiner Leistung zu überprüfen.

Beispiel

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Die Entgegennahme des zu viel gezahlten Wechselgeldes ist mithin keine konkludente Täuschung.

Jäger Strafrecht BT Rn. 321.

Ein Betrug ist hingegen zu bejahen, wenn der Täter die Leistung nicht nur entgegennimmt, sondern sie sogar aktiv einfordert. In dem aktiven Einfordern ist konkludent die Erklärung mitenthalten, dass die eingeforderte Leistung auch geschuldet ist.

BGHSt 46, 196.

dd) Erklärungen zur Geschäftsgrundlage bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts

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Wer ein Rechtsgeschäft abschließt, erklärt konkludent, dass die Geschäftsgrundlage, auf der dieses Geschäft basiert, vorhanden ist, und er insbesondere nicht durch Manipulationen auf diese Geschäftsgrundlage eingewirkt hat.

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So beinhalten bei einer öffentlichen Ausschreibung die Angebote die schlüssige Behauptung, dass sie ohne vorherige Absprache zwischen den Bietern zustandegekommen sind.

BGHSt 47, 84. Bei Abschluss einer Sportwette wird konkludent erklärt, dass zuvor nicht durch Bestechung auf den Ausgang des Ereignisses manipulativ Einfluss genommen wurde.BGH NStZ 2007, 151. (vgl. dazu auch den Übungsfall Nr. 4, „Es lebe der Sport“, Rn. 603)

Wer eine Lotterie veranstaltet, erklärt konkludent gegenüber den Käufern, dass das Gewinnlos unter die anderen Lose gemischt ist.

ee) Überweisung oder Abhebung eines durch eine Fehlbuchung entstandenen Guthabens

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Beim Ausfüllen eines Überweisungsträgers oder Auszahlungsscheines wird nicht konkludent erklärt, dass dem Handelnden das Guthaben auch materiell-rechtlich zusteht.

Beispiel

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A, dessen Dispositionskredit bei der DB-AG bereits vollständig ausgeschöpft ist, erhält eines Tages aufgrund einer bankinternen Fehlbuchung einen Betrag von 25 000 € gutgeschrieben. Obgleich er weiß, dass ihm das Geld nicht zusteht, überweist er den Betrag an seine Freundin F, damit diese sich ein schickes Cabriolet kaufen kann.

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Der BGH

BGHSt 46, 196. hat in einem vergleichbaren Fall eine Täuschung durch konkludentes Tun abgelehnt. Die Überweisung enthalte nicht die Behauptung, dem Kontoinhaber stehe ein entsprechender Anspruch zu. Die Führung des Kontos und die ordnungsgemäße Buchung unterfalle dem Pflichtenkreis der Bank, so dass diese auch die Verantwortung und damit auch das Risiko trage. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass jeder Bankangestellte bei der Ausführung einer Überweisung stets die formellen Anforderungen, insbesondere die Kontodeckung überprüfe. Eine Auszahlung, nur weil der Kunde dies wünsche, erfolge ohne Prüfung niemals. Aus diesem Grund bestehe schon kein rechtliches Interesse an einer etwaigen Erklärung des Kunden darüber, ob das Konto gedeckt sei.

Expertentipp

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Anhand der vorgenannten Fallgruppen konnten Sie erkennen, dass stets auch der Gedanke der Risikoverteilung maßgeblich ist für die Bestimmung des Erklärungsgehalts. Außerdem ist maßgeblich, ob der Erklärungsempfänger überhaupt über den fraglichen Umständen eine Erklärung erwarten würde und ob er an der Erklärung interessiert ist. Prägen Sie sich die vorgenannten Fallgruppen ein und versuchen Sie, das ihnen zugrunde liegende Schema zu verstehen. Sie werden dann in der Klausur keine Probleme haben, auch einen davon abweichenden Fall lösen zu können.

c) Täuschung durch Unterlassen

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Täuschung durch Unterlassen

Eine Täuschung durch Unterlassen ist möglich, wenn der Täter als Garant verpflichtet war, durch eine Aufklärung, die ihm tatsächlich möglich ist, die Entstehung eines Irrtums zu verhindern bzw. einen bereits entstandenen Irrtum zu beseitigen.

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Eine Aufklärungspflicht (Garantenstellung) kann sich zum einen aus dem Gesetz ergeben. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang insbesondere Mitteilungs- und Meldepflichten nach §§ 60 Abs. 1 SGB I, 666 BGB, 138 ZPO und 116 BSHG.

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Darüber hinaus ist eine Aufklärungspflicht aus vorangegangenem, pflichtwidrigem Tun, der sog. Ingerenz, möglich.

Beispiel

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Hotelgast A bestellt abends in der Bar des Domhotels ein Kölsch. Er lässt dieses Getränk auf das Hotelzimmer schreiben, wobei er irrig davon ausgeht, er bewohne Zimmer 201. Später am Abend muss er dann feststellen, dass er nicht Zimmer 201, sondern Zimmer 301 bewohnt. Am nächsten Tag klärt er beim Auschecken und Bezahlen seiner Rechnung die Rezeptionistin nicht darüber auf, dass das von ihm konsumierte Bier auf das falsche Zimmer gebucht wurde und verlässt ohne Bezahlung des getrunkenen Kölsch das Hotel.

Eine Täuschung durch aktives Tun kommt hier nicht in Betracht, da dem A jedenfalls der Vorsatz fehlte, den Barkeeper über das Zimmer zu täuschen. Allerdings bestand beim Auschecken bei der Rezeptionistin eine Fehlvorstellung über die von ihm konsumierten Getränke. Diese Fehlvorstellung hat er nicht durch Offenbarung der tatsächlichen Umstände aufgeklärt.

Hier beruhte die Aufklärungspflicht auf einem pflichtwidrigen, nämlich fahrlässigen Vorverhalten am Abend zuvor. A hat sich wegen Betruges gem. §§ 263, 13 strafbar gemacht.

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Problematisch und damit klausurrelevant sind Aufklärungspflichten, die sich unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben gem. § 242 BGB aus einem vertraglich oder außervertraglich begründeten, besonderen Vertrauensverhältnis ergeben können. In Anbetracht der uferlosen Weite des § 242 BGB und dem im Strafrecht geltenden Bestimmtheitsgrundsatz muss eine solche Aufklärungspflicht eng umgrenzt sein.

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Rechtsprechung und Literatur orientieren sich erneut an den Risiko- und Verantwortungsbereichen der Beteiligten. Bei Vertragsverhältnissen mit gegenseitigen Leistungspflichten ist zunächst zu berücksichtigen, dass auch hier wieder jeder seines eigenen Glückes Schmied ist. Wer einen Vertrag schließt, bei dem jeder Vertragspartner seine Interessen und seinen Vorteil zu wahren sucht, darf nicht erwarten, dass sein Vertragspartner ihm das verkehrsübliche Geschäftsrisiko durch Aufdeckung aller für ihn ungünstigen Umstände abnimmt.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 506; OLG Bamberg NStZ-RR 2012, 248.Die Aufklärungspflicht kann sich mithin nur auf Umstände beziehen, die für den Vertragspartner von wesentlicher Bedeutung sind.

518

Eine Aufklärungspflicht kann sich dann aufgrund eines Vertrauensverhältnisses ergeben, welches auf langjährigen, engen Geschäftsbeziehungen beruht. Zu beachten ist aber stets, dass eine Aufklärungspflicht Konstellationen voraussetzt, in denen der eine Vertragsteil darauf angewiesen ist, dass ihm der andere die für seine Entscheidung maßgeblichen Umstände auch ungefragt offenbart.

BGHSt 39, 392; BGH NStZ 2010, 502.

519

Eine Aufklärungspflicht kann sich auch aus Verträgen ergeben, die Informations- oder Beratungspflichten zum Gegenstand haben, wie z.B. bei Steuerberatern und Rechtsanwälten.

520

Eine Aufklärungspflicht kann sich ferner daraus ergeben, dass zwischen den vertragsschließenden Parteien ein Ungleichgewicht besteht, welches eine Partei gegenüber der anderen schutzbedürftig macht.

Beispiel

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Im obigen Überweisungsfall hat der BGH einen Betrug durch Unterlassen abgelehnt. Aus dem Girovertrag ergebe sich nicht die Verpflichtung des Bankkunden, die Bank auf Fehlbuchungen hinzuweisen, da die Bank ganz im Gegenteil sich gegenüber dem Bankkunden in einer überlegenen Position befinde. Ihr sei es durch die Kontrollmaßnahmen möglich, Fehlbuchungen zu überprüfen.

Den Verkäufer eines Gebrauchtwagens hat der BGH jedoch wegen Betruges durch Unterlassen verurteilt, weil er dem Kaufinteressenten verschwiegen hat, dass es sich bei dem Kaufobjekt um ein Unfallfahrzeug handelt.

BGH NJW 1967, 1222; BayObLGNJW 1994, 1078.

Eine Aufklärungspflicht wurde ferner für den Vermieter angenommen, der dem Mieter wegen Eigenbedarfs gekündigt hat und ihm danach nicht mitgeteilt hat, dass der Eigenbedarf entfallen ist.

BayObLG JR 1988, 301.

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Immer wieder Thema von Klausuren sind die sog. „Schwarzfahrten“. Dabei können drei Konstellationen unterschieden werden:

Der Täter besteigt einen Zug ohne einen Fahrschein gelöst zu haben und erklärt gegenüber dem kontrollierenden Schaffner wahrheitswidrig, er habe ihm die Fahrkarte bereits vorgezeigt. Hier liegt unproblematisch ein Betrug durch aktives Tun vor.

A besteigt wieder ohne Fahrkarte den Zug und versteckt sich auf der Toilette. Hier scheidet § 263 mangels Kommunikation zwischen ihm und dem Schaffner aus.

A hat den Zug ohne Fahrkarte bestiegen und reagiert bewusst auf die Nachfrage des Schaffners „Noch jemand zugestiegen?“ nicht. Der Kontrolleur geht daraufhin davon aus, dass A bereits von ihm kontrolliert worden sei.

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Hier kommt eine Strafbarkeit gem. § 263 zunächst durch konkludentes Verhalten in Betracht. Dann müsste A jedoch zunächst ein Verhalten gezeigt haben. Das reine Schweigen ist eine bloße Untätigkeit und kann nicht als Verhalten angesehen werden.

Jäger Strafrecht BT Rn. 329; anderer Auffassung Krey/Hellmann Strafrecht BT/2 Rn. 377, die von einem „beredten Schweigen“ ausgehen.

Hinweis

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Sowohl bei der konkludenten Täuschung als auch bei der Täuschung durch Unterlassen erklärt der Täter nichts, insofern scheint eine Unterscheidung manchmal schwierig zu sein. Merken Sie sich also folgendes: Die konkludente Täuschung unterscheidet sich von der Täuschung durch Unterlassen dadurch, dass der Täter bei der konkludenten Täuschung ein Verhalten zeigt (z.B. die Herausnahme der Zapfsäule), also aktiv etwas tut, wohingegen er beim Unterlassen untätig bleibt.

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Auch eine Täuschung durch Unterlassen kommt nicht in Betracht. Dafür bräuchte der Täter eine Aufklärungspflicht. Eine solche könnte sich nur aus dem Beförderungsvertrag im Zusammenhang mit § 242 BGB ergeben. Da aber grundsätzlich jeder Vertragspartner verpflichtet ist zu überprüfen, ob der andere seine vertraglich vereinbarte Leistung erbracht hat, besteht keine besondere Schutzwürdigkeit der Deutschen Bahn AG, welche die Begründung einer Aufklärungspflicht ermöglicht.

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Der Täter kann sich jedoch wegen Beförderungserschleichung gem. § 265a Abs. 1 Alt. 3 strafbar gemacht haben. Nach h.M. hat er sich den Anschein der Ordnungsgemäßheit gegeben und dadurch die Beförderungsleistung erschlichen. Da er dies auch vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft tat, ist dieser Auffassung zufolge eine Strafbarkeit nach § 265a Abs. 1 Alt. 3 gegeben. Mehr dazu unter Rn. 652.

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