Inhaltsverzeichnis
1. Tatobjekt: fremde bewegliche Sache
a) Sache
11
Der Begriff der „Sache“ kann gelegentlich in der Prüfung problematisch werden, so vor allem, wenn es um die Bestimmung der Sachqualität des menschlichen Körpers und seiner (abtrennbaren) Teile geht. Die Definition orientiert sich zunächst einmal am Zivilrecht.
Definition
Definition: Sachen
Sachen sind gem. § 90 BGB alle körperlichen Gegenstände.Jäger Strafrecht BT Rn. 266.
12
Auf den wirtschaftlichen Wert einer Sache kommt es dabei ebenso wenig an wie auf den Aggregatzustand, so dass auch Flüssigkeiten als Tatobjekt in Betracht kommen. Zur Körperlichkeit gehört jedoch, dass der Gegenstand eine Begrenzung aufweisen und infolgedessen aus seiner Umgebung hervortreten muss.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 79.
Beispiel
Freie atmosphärische Luft, Meereswasser, Schnee stellen keine Sachen dar, solange sie nicht z.B. in Flaschen abgefüllt sind. Andererseits kann das Ausstreuen von Unkrautsamen auf ein roggenbestelltes Feld eine Sachbeschädigung am Feld im Sinne des § 303 darstellen, da das Feld eine räumliche Abgrenzung aufweist und erkennbar aus seiner Umwelt hervortritt.KGJ 46, 368.
Lebensmittel, die zur Entsorgung in Containern bereitgestellt sind, sind unabhängig von ihrem wirtschaftlichen Wert als „Sachen“ anzusehen. Da der Eigentümer das Recht hat, mit der Sache nach Belieben zu verfahren, hat er auch das Recht, Sachen zu entsorgen, die anderweitig noch verwendet werden könnten.BVerfG NJW 2020, 2953.
13
Tiere werden im Strafrecht als Sachen angesehen und unterfallen damit dem strafrechtlichen Eigentumsschutz. § 90a BGB („Tiere sind keine Sachen“) bezieht sich insoweit nur auf die Rechtsstellung von Tieren im Zivilrecht.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 18.
14
Forderungen, Rechte und Daten sind keine körperlichen Gegenstände und damit kein taugliches Diebstahlsobjekt.
Beispiel
Werden also Bankdaten auf eine CD gebrannt, dann begeht der Täter keinen Diebstahl an den Daten. Es kommt aber eine Strafbarkeit gem. § 202a in Betracht. Verkauft er diese Daten dann später an das Land NRW, dann begeht der zuständige Amtsträger keine Hehlerei gem. § 259, da die Daten keine „Sachen“ sind, die ein anderer erlangt hat. Er kann sich aber wegen Datenhehlerei gem. § 202d strafbar gemacht haben, wobei allerdings Abs. 3 Nr. 1 die Strafbarkeit für solche Handlungen ausschließt, mit denen „Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen“.
Auch elektrische Energie ist keine Sache, wird aber über § 248c geschützt. Allerdings kann ein Diebstahl an der Urkunde, die eine Forderung oder ein Recht verkörpert, einer Batterie, die Energie beinhaltet, sowie an einem USB-Stick, auf dem Daten gespeichert sind, begangen werden.
15
Der Körper des lebenden Menschen besitzt keine Sachqualität. Auch fest eingefügten, künstlichen Teilen wie dem Herzschrittmacher (Substitutiv-Implantate) kommt keine Sachqualität zu, solange sie mit ihm verbunden sind.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 81. Bei abgetrennten natürlichen oder künstlichen Körperteilen wird die Sachqualität hingegen bejaht, da das einzelne Organ oder Körperteil kein Träger der Menschenwürde mehr sei.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 81 m.w.N.
Umstritten ist jedoch, ob dies auch dann gilt, wenn der Körperbestandteil nach dem Willen des Rechtsgutsträgers wieder dem Körper zugeführt werden soll.
Beispiel
A lässt sich eine Woche vor einer großen Operation 1 Liter Blut entnehmen für den Fall, dass er während der OP größere Mengen Blut verliert und eine Blutspende benötigt. Krankenschwester K verkauft das Blut.
Teilweise wird hier in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen RechtsprechungBGHZ 124, 52. dieser Bestandteil als funktionale Einheit mit dem Körper und damit nicht als Sache angesehen. Ein strafrechtlicher Schutz solle über § 223 gewährleistet werden.Otto Jura 1996, 219; Taupitz NJW 1995, 747. Dieser Ansicht wird jedoch entgegengehalten, dass damit § 223 unzulässig ausgeweitet werde. Die Gegenauffassung bejaht daher die Sachqualität, so dass ein strafrechtlicher Schutz über §§ 242, 303 möglich ist.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 81 m.w.N.; Fischer § 223 Rn. 2.
16
Umstritten ist ferner, ob Leichen und ihre künstlichen Bestandteile (Substitutiv-Implantate) als Sache angesehen werden können.
Beispiel
A arbeitet in einem städtischen Krematorium und durchsucht die nach einer Kremierung einer Leiche verbleibende Asche gezielt nach Edelmetallen, insbesondere Zahngold, welches er alsdann einsteckt und verkauft.OLG Hamburg NJW 2012, 1601. Hier kann A sich nur dann gem. § 242 strafbar machen, wenn das Zahngold zum einen eine Sache ist, die zum anderen auch noch im Eigentum eines anderen steht.
Die h.M. sieht menschliche Leichen und die mit ihnen fest verbundenen Teile zunächst als Sachen an.OLG Nürnberg NJW 2010, 2071; OLG Bamberg NJW 2008, 1543; Schönke/Schröder-Bosch § 242, 10, 21. Nach der Gegenauffassung sind Leichen, sofern sie zur Bestattung bestimmt sind, als Rückstand der Persönlichkeit anzusehen, deren Schutz über § 168 gewährleistet werde.Maurach/Schröder/Maiwald Strafrecht BT I § 32 Rn. 19.
Fraglich ist nun aber, ob diese Sachen eigentumsfähig sind und wenn ja, in wessen Eigentum sie dann stehen.
Leichen, die zur Bestattung vorgesehen sind, stehen in niemandes Eigentum und sind damit herrenlos.OLG Hamburg NJW 2012, 1601 m.w.N. Etwas anderes gilt nur für Mumien,- Moor- Anatomie- oder plastinierte Leichen.Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 82. Substitutiv-Implantate teilen zunächst das rechtliche Schicksal der Leiche, sind also zunächst ebenfalls herrenlos. Sie werden allerdings dann eigentumsfähig, wenn ihre feste Verbindung mit dem Leichnam gelöst wird, wie das z.B. bei einer Einäscherung der Fall ist.Fischer § 242 Rn. 8; OLG Hamburg NJW 2012, 1601. Fraglich ist nun aber, wer das Eigentum erwirbt.
Teilweise wird vertreten, dass Supportiv-Implantate, die den Körper in seiner Funktion unterstützen, genauso behandelt werden wie nur lose mit dem Körper verbundene Gegenstände (z.B. Hörgeräte). Das bedeutet, dass der Träger Eigentum an den Implantaten erwirbt, welches im Falle des Todes auf die Erben übergehen kann.Görgens JR 1980, 140.
Nach anderer Auffassung kann an herrenlosen künstlichen Körperteilen im Wege der Aneignung nach § 958 Abs. 1 BGB durch Ineigenbesitznahme Eigentum erworben werden.Staudinger/Gursky § 958 Rn. 4; MüKo-Schmitz, § 242 Rn. 32.
Streitig ist nun jedoch, wem ein Aneignungsrecht an den Implantaten zusteht.
Eine Auffassung spricht wegen der Bedeutung der künstlichen Körperteile als Vermögensposition das Aneignungsrecht den Erben als Vermögensnachfolger der Verstorbenen kraft Gewohnheitsrechts zu, allerdings nur, wenn die Angehörigen dies billigen.Schönke/Schröder-Bosch § 242 Rn. 21; Görgens JR 1980, 140. Nach anderer Auffassung steht unter Berücksichtigung des Pietätsgefühls, welches sich auch auf werthaltige Leichenteile erstrecken soll, das Aneignungsrecht den nächsten Angehörigen des Verstorbenen als Totensorgeberechtigten zu.OLG München NJW 1976, 1805; SK-Hoyer § 242 Rn. 14; MüKo-BGB-Oechsler § 958 Rn. 12. Sofern die Aneignungsberechtigtem das Recht durch Inbesitznahme nicht ausüben, bleibt die Sache herrenlos, so dass ein Diebstahl nicht möglich ist.
Expertentipp
Aufgrund des Sachzusammenhangs wurde vorstehend bei Leichen und Körperteilen sowohl die Sacheigenschaft als auch schon die Eigentumsfähigkeit dargestellt. Achten Sie in der Klausur darauf, dass Sie beide Fragen sorgfältig voneinander trennen. Wird bereits die Sacheigenschaft verneint, ist eine Auseinandersetzung mit der Fremdheit überflüssig. Da beide Fragen kontrovers diskutiert werden, ist im Ergebnis vieles vertretbar. Wichtig ist wie immer, dass Sie das Problem benennen und die Lösungsmöglichkeiten aufzeigen.
b) Beweglichkeit der Sache
17
Definition
Definition: Beweglich
Beweglich sind Sachen, wenn sie von einem Ort zum nächsten fortbewegt werden können.
Die Beweglichkeit der Sache dürfte Ihnen in der Klausur selten Schwierigkeiten bereiten. Achten Sie allerdings darauf, dass es auch ausreicht, wenn der Täter die Sache erst beweglich machen muss.
Beispiel
Bestandteile von Gebäuden, die zwar fest eingebaut sind, aber losgelöst werden können, wie z.B. Heizungskörper und Fensterrahmen, werden als bewegliche Sachen angesehen. Gleiches gilt für das Gras, welches durch Mähen beweglich gemacht werden kann.
c) Fremdheit der Sache
18
Definition
Definition: Fremd
Fremd sind Sachen, wenn sie weder im Alleineigentum des Täters stehen noch herrenlos oder eigentumsunfähig sind.
Wessels/Hillenkamp/Schuhr Strafrecht BT/2 Rn. 84.Expertentipp
Nehmen Sie sich Ihr Zivilrechtsskript zur Hand und wiederholen Sie die Voraussetzungen des Eigentumserwerbs bzw. -verlustes!
Die Fremdheit wird ausschließlich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über den Erwerb und Verlust von Eigentum bestimmt. Schon aus diesem Grund ist der Diebstahl in der Klausur und der mündlichen Prüfung ein beliebtes Thema, weil Sie an dieser Stelle unter Beweis stellen müssen, dass Sie „fachübergreifende“ Kenntnisse haben! Die nachfolgend dargestellten zivilrechtlichen Begrifflichkeiten sollten Ihnen von daher bekannt sein.
19
Eine Sache steht im Alleineigentum des Täters, wenn weder Mit- oder Gesamthandseigentum noch Vorbehalts- oder Sicherungseigentum eines anderen besteht. Ein mögliches Anwartschaftsrecht des Täters entlastet ihn nicht, da dieses Recht dem Vollrecht nicht gleichzusetzen ist. Hingegen geht durch Verpfändung oder Beschlagnahme das Eigentum nicht verloren.
Beispiel
Im Zuge einer bevorstehenden Trennung nimmt Ehemann E den kurz zuvor von ihm erworbenen Fernseher mit. Sofern E in Gütergemeinschaft mit seiner Frau F lebt, steht der Fernseher im Gesamthandseigentum und ist damit für E fremd. Lebt E hingegen in Zugewinngemeinschaft mit F, so gelten die allgemeinen sachenrechtlichen Regelungen. Hat E den Fernseher nicht zugleich auch stellvertretend für seine Frau mit erworben, so steht der Fernseher in seinem Alleineigentum und ist für ihn nicht fremd. Hat E allerdings mit dem Verkäufer eine Ratenzahlung unter Eigentumsvorbehalt vereinbart, dann steht der Fernseher so lange im Alleineigentum des Verkäufers, bis E die letzte Rate gezahlt hat.
20
Die Sache steht ferner im Eigentum des Täters, wenn sie ihm kurz vor oder während der Tathandlung übereignet wurde oder er sie – wenn auch unwissentlich – geerbt hat.
Klausurrelevant sind hier die sog. „Tankstellen-Fälle“, bei welchen der Täter Benzin in den Tank seines Fahrzeugs füllt und dann ohne zu bezahlen wegfährt.
Teilweise wird in der Lit. angenommen, dass durch das Herausnehmen des Zapfhahns ein Angebot sowohl auf Abschluss eines schuldrechtlichen als auch auf Abschluss eines dinglichen Vertrags seitens des Kunden unterbreitet werde, welches der Tankstelleninhaber durch Gestattung der Selbstbedienung angenommen werde.Herzberg NJW 1984, 896; Seier NStZ 1983, 518. Eine Strafbarkeit gem. §§ 242 und auch 246 Abs. 1 ist dann nicht mehr möglich, eine solche gem. § 263 Abs. 1 nur dann, wenn der Tankvorgang beobachtet wurde, da andernfalls keine Täuschung erfolgt und entsprechend kein Irrtum eintritt.
Überwiegend wird deswegen vertreten, dass das Benzin bis zur Bezahlung im Eigentum des Betreibers der Tankstelle verbleibt und somit für den Täter fremd istJäger Strafrecht BT Rn. 279; OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 364; Schönke/Schröder-Bosch § 246 Rn. 7., wobei eine Auffassung einen Eigentumsvorbehalt bis zur Bezahlung annimmtOLG Hamm NStZ 83, 266. und eine andereBorchert/Hellmann NJW 83, 2799; Schönke/Schröder-Bosch § 246 Rn. 7. ähnlich dem Kauf im SB-Laden Einigung und Übereignung des Benzins erst bei Bezahlung an der Kasse bejaht.
Ein gesetzlicher Eigentumsübergang gem. §§ 947, 948 BGB kommt in der Regel nicht in Betracht, da der Tank zumeist leer sein wird, so dass der Täter nur Miteigentum erlangt.
Beispiel
Eine Strafbarkeit gem. § 242 Abs. 1 StGB ist nicht möglich, sollte gleichwohl in der Klausur angeprüft werden. Zwar ist nach überwiegender, in der Klausur zu diskutierender Auffassung das Benzin noch fremd, durch das Betanken hat aber ein Gewahrsamsübergang mit dem Willen des Betreibers stattgefunden, so dass eine Wegnahme ausscheidet.
Als nächstes müssen Sie an eine Strafbarkeit gem. § 263 Abs. 1 StGB denken. Hier hängt es nun davon ab, ob der Betreiber der Tankstelle den Vorgang mitbekommen hat oder nicht. Hat er keine Kenntnis vom Tankvorgang, dann wurde er vom Täter nicht über seine Zahlungswilligkeit getäuscht und hat sich dementsprechend auch nicht geirrt. Es verbleibt dann eine Strafbarkeit gem. § 246 Abs. 1. Hat er hingegen den Tankvorgang beobachtet, dann kommt § 263 Abs. 1 in Betracht, der den § 246 Abs. 1 verdrängt.
Hatte der Täter beim Einfüllen des Benzins noch nicht den Vorsatz, wegzufahren ohne zu bezahlen sondern entsteht dieser Vorsatz erst nachdem er gesehen hat, welche Summe er zu zahlen hat, dann scheidet § 263 Abs. 1 aus. Es liegt schon keine Täuschung über seine Zahlungswilligkeit vor, da diese zum Zeitpunkt des Tankens noch bestand. Es verbleibt dann bei § 246 Abs. 1.
21
Bei Geschäften, die gesetzlich verboten gem. § 134 BGB oder nichtig gem. § 138 BGB sind, muss das Abstraktionsprinzip beachtet werden, wonach die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts grundsätzlich die Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäftes nicht berührt. Die sachenrechtliche Einigung ist allerdings nichtig, wenn durch das Verbot oder die Sittenwidrigkeit gerade auch die Vermögensverschiebung verhindert werden soll.
MüKo-Mayer-Maly/Armbrüster § 134 Rn. 10.Beispiel
A verkauft dem B Heroin für 500 € und wird danach von B überfallen, der ihm unter Vorhalten eines Messers das Geld wieder abnimmt.
Hier findet weder an den Drogen noch an dem Geld ein Eigentümerwechsel statt.BGH NStZ 2006, 170. Das Geld ist also für B keine fremde bewegliche Sache.
Im umgekehrten Fall – A nimmt dem B unter Vorhalten eines Messers das Heroin wieder ab – ist es fraglich, ob das Heroin überhaupt verkehrsfähig und damit fremd sein kann. In der Literatur wird die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln teilweise unter Hinweis auf das BtmG und § 134 BGB abgelehnt.Engel NStZ 1991, 520; Fischer § 242 Rn. 5a. Nach Auffassung der h.M. und auch des BGH können Betäubungsmittel allerdings eigentumsfähig sein.BGH NJW 2006, 170 mit Anm. Kudlich JA 2006, 335; Jäger Strafrecht BT Rn. 273. Eigentum kann danach jedenfalls der Produzent oder aber der Verarbeiter erwerben, ggf. je nach dem Recht des Landes, in welchem die Betäubungsmittel hergestellt und zunächst weiter veräußert werden, auch die ersten Käufer/Verkäufer.
22
Zu beachten ist, dass zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen nicht auf das Strafrecht übertragen werden dürfen.Jäger Strafrecht BT Rn. 284. Maßgeblich bei der Beurteilung der Strafbarkeit ist ausschließlich der tatsächliche und rechtliche Zustand zum Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung.
[1]
Beispiel
A hat B ein Auto verkauft und das Eigentum hieran gem. § 929 BGB an B übertragen. Allerdings beruhten die Willenserklärungen des B auf einer arglistigen Täuschung durch A. Wenige Tage später bricht A bei B ein und nimmt das besagte Fahrzeug weg. Ficht B nunmehr die Übereignung des Autos wegen der arglistigen Täuschung an, so fingiert § 142 Abs. 1 BGB die anfängliche Nichtigkeit der Eigentumsübertragung. Danach hätte A zu keinem Zeitpunkt das Eigentum an dem Auto verloren. Diese zivilrechtliche Fiktion hilft dem A im Strafrecht jedoch nicht. Vielmehr hat er zum Tatzeitpunkt eine fremde Sache weggenommen.
23
An der Fremdheit fehlt es, wenn die Sachen herrenlos sind. Herrenlos können Sachen von Natur aus sein, so etwa wilde Tiere oder – wie bereits dargestellt – der menschliche Leichnam. Sachen können aber auch im Nachhinein durch Eigentumsaufgabe herrenlos werden (Dereliktion, § 959 BGB). Ob der Eigentumsinhaber tatsächlich das Eigentum an den betroffenen Sachen aufgegeben hat, muss stets genau geprüft werden. § 959 BGB setzt zunächst voraus, dass der Eigentümer den Besitz an den Sachen aufgibt, die nicht mehr in seinem Eigentum stehen sollen. Bei Sachen, die der Eigentümer verloren, vergessen oder verlegt hat, kommt eine Dereliktion nur dann in Betracht, wenn der Eigentümer – wenn auch nachfolgend – den Willen zur Eigentumsaufgabe fasst.
Diese Frage wird beim sog. „Containern“ relevant. Dazu folgendes
Beispiel
A und B hatten Lebensmitteln aus Containern einer Supermarktkette herausgenommen. Diese Container standen auf dem Grundstück der Firma im Zuliefererbereich und waren verschlossen. Die Firma hatte sie dort zur Entsorgung durch eine Fachfirma bereitgestellt.
Das BayOLGBayOLG NStZ-RR 2020, 104. und nachfolgend das BVerfGBVerfG NJW 2020, 2953. haben die Fremdheit der Lebensmittel bejaht. Zunächst wurde deutlich gemacht, dass die Wertlosigkeit einer Sache Dritten nicht das Recht zur Wegnahme gewähre. Auch der Umstand, dass die Lebensmittel zur Entsorgung in einen Abfallcontainer geworfen wurden, sage, so das OLG, darüber, ob dem Eigentümer damit auch deren weiteres Schicksal gleichgültig ist, nicht zwingend etwas aus. Eine Dereliktion komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Wille vorherrsche, sich der Sache ungezielt zu entledigen. Bereits dadurch, dass der, zudem auf Firmengelände und nicht etwa im öffentlichen Raum stehende, Container abgesperrt war, habe der Eigentümer für Dritte deutlich erkennbar gemacht, dass die Firma die Lebensmittel nicht dem Zugriff beliebiger Dritter anheimgeben wollte bzw. dass keine Einwilligung in eine Mitnahme bestehe. Hinzu komme, dass die Lebensmittel zur Abholung durch ein (von der Firma gesondert bezahltes) Entsorgungsunternehmen bereitgestellt waren. Ein Verzichtswille, der zur Herrenlosigkeit der Sache führt, liege aber dann nicht vor, wenn der Eigentümer das Eigentum nur zugunsten einer anderen Person (oder Organisation) aufgeben wolle.
Expertentipp
In der Klausur wird häufig das Merkmal „fremd“ von den Studenten nicht ernst genommen und voreilig und ohne Prüfung bejaht. Nur wenn der Sachverhalt in dieser Hinsicht eindeutig ist, können Sie sich an dieser Stelle kurz fassen. Ansonsten sollten Sie sich insbesondere in Fällen der o.g. Art sorgfältig mit den zivilrechtlichen Normen auseinandersetzen.
