Kursangebot | Grundkurs Strafrecht BT II | Objektiver Tatbestand - Tathandlung: Wegnahme

Strafrecht Besonderer Teil 2

Objektiver Tatbestand - Tathandlung: Wegnahme

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2. Tathandlung: Wegnahme

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Video: Objektiver Tatbestand - Tathandlung: Wegnahme

Die tatbestandliche Handlung im Rahmen des § 242 ist die Wegnahme. Die Prüfung der Wegnahme stellt neben der Prüfung der Zueignungsabsicht in der Klausur meistens die größte Herausforderung dar.

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Definition

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Definition: Wegnahme

Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers.

Jäger Strafrecht BT Rn. 198.

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Wegnahme

Entsprechend dieser Definition erfolgt die Prüfung der Wegnahme in der Klausur also in drei Schritten:

Schritt 1

Schritt 2

Schritt 3

Stand die Sache im Gewahrsam eines anderen?

Wurde dieser Gewahrsam aufgehoben und neuer Gewahrsam beim Täter oder einem Dritten begründet?

Geschah dies gegen oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers?

a) Schritt 1: Stand die Sache im Gewahrsam eines anderen?

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Der zentrale Begriff der Wegnahme ist der Gewahrsam. Da der Gewahrsam nach „der Verkehrsauffassung“ und „den Anschauungen des täglichen Lebens“ bestimmt wird, wird von Ihnen in der Klausur verlangt werden, dass Sie mit gesundem Menschenverstand eine nachvollziehbare Argumentation zu den Gewahrsamsverhältnissen darbringen. Voraussetzung der Argumentation ist natürlich wie immer bei der Gutachtentechnik, dass Sie zunächst die Definition des Gewahrsams kennen.

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Definition

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Definition: Gewahrsam

Gewahrsam ist die von einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft über eine Sache, deren Grenzen nach den Anschauungen des täglichen Lebens zu bestimmen sind.

BGHSt 16, 273.Eine tatsächliche Sachherrschaft besteht, wenn der Gewahrsamsinhaber eine physisch-reale Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache hat, so dass der unmittelbaren Verwirklichung des Einwirkungswillens auf die Sache keine (wesentlichen) Hindernisse entgegenstehen.RGSt 60, 272.

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Gewahrsam

Der Gewahrsam ist weder deckungsgleich mit dem Eigentum noch mit dem Besitz. Das Eigentum ist ein dingliches Recht und gewährt dem Eigentümer umfangreiche Einwirkungs- und Abwehrbefugnisse. Der Bestand des Eigentums ist im Gegensatz zum Gewahrsam von der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit unabhängig. Beim Gewahrsam wiederum stellt sich nicht wie beim Eigentum die Frage des rechtlichen Dürfens, d.h. auch der Dieb kann bestohlen werden. Der Eigentümer und der Gewahrsamsinhaber können beim Diebstahl also auseinander fallen.

Beispiel

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Dieb D stiehlt Eigentümer E ein wertvolles Bild und wird tags darauf von Trittbrettfahrer T in einem unbeobachteten Moment ebenfalls bestohlen.

Eigentümer E hat durch die Diebstähle sein Eigentum an dem Bild nicht verloren, hat allerdings keine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit mehr, da er nicht weiß, wo sich das Bild befindet. D hat einen Diebstahl begangen, wobei in diesem Moment Eigentum und Gewahrsam bei derselben Person, nämlich E, vorlagen. Aber auch T hat einen Diebstahl begangen. Das Bild stand im Eigentum des E und im Gewahrsam des D, als T das Bild wegnahm.

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Auch Besitz und Gewahrsam sind nicht identisch. So behält beispielsweise ein Autovermieter den mittelbaren Besitz an dem vermieteten Auto, hat aber, wenn er nicht weiß, wo der Kunde hingefahren ist, keine Zugriffsmöglichkeit mehr auf das Auto, mithin auch keinen Gewahrsam mehr.

Expertentipp

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Achten Sie also in der Klausur auf die von Ihnen verwendete Terminologie! Gewahrsam ist nicht gleich Besitz oder Eigentum, kann aber aufgrund der Verkehrsanschauung aus beiden abgeleitet werden!

aa) Alleingewahrsam

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Der Gewahrsam verlangt objektiv ein Sachherrschaftsverhältnis und subjektiv einen Sachherrschaftswillen des Gewahrsamsinhabers. Für die Beurteilung sind wie bereits ausgeführt die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Anschauungen des täglichen Lebens maßgeblich.

Jäger Strafrecht BT Rn. 198 ff. Die Möglichkeiten, Gewahrsam zu erlangen und zu behalten, sind dabei so vielfältig wie eben jenes tägliche Leben, weswegen es unmöglich ist, sämtliche Erscheinungsformen darzustellen. Nachfolgend sollen einige „klassische“ Konstellationen besprochen werden, die mit schöner Regelmäßigkeit in Klausuren auftauchen.

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Es gibt typische Gewahrsamssphären, in denen üblicherweise Gewahrsam an den sich dort befindenden Gegenständen besteht:

Das Haus, die Wohnung, das Büro, das Geschäft, das Auto oder sonstige räumlich umgrenzte Herrschaftsbereiche

Der Körper, die Kleidung sowie mitgeführte Taschen, Rucksäcke u.Ä. als sog. Gewahrsamsenklave

Beispiel

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Dieb D verschafft sich unter einem Vorwand Zutritt zu der Wohnung von Oma O. Während diese Kaffee kocht, nutzt D den unbeobachteten Moment, indem er aus dem Schreibtisch das Sparbuch der O nimmt und es in seine Jackentasche steckt.

Hier stand das Sparbuch zunächst im Gewahrsam der O, da es sich in ihrer Wohnung befand. Nach dem Einstecken des Sparbuchs in die Jackentasche befand sich das Sparbuch im Gewahrsam des D. O hingegen hat zu diesem Zeitpunkt den Gewahrsam verloren, auch wenn D – und somit auch das Sparbuch – sich noch in ihrer Gewahrsamssphäre aufhielten, da O keinen ungehinderten Zugriff mehr auf das Sparbuch hatte.

Mit der Bestimmung der jeweiligen Gewahrsamsverhältnisse wird automatisch, wie soeben gesehen, der Gewahrsamswechsel festgestellt.

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Für die Begründung neuen Gewahrsams an einem Gegenstand bedarf es zwangsläufig der erstmaligen Herstellung einer räumlichen Nähebeziehung. Für die Aufrechterhaltung ist dies jedoch nicht erforderlich. Einmal begründeter Gewahrsam wird durch die vorübergehende Verhinderung der Ausübung der tatsächlichen Gewalt nicht aufgehoben. Man spricht in diesen Fällen von gelockertem Gewahrsam.

BGHSt 16, 271; BGH GA 1962, 79; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 80, der Gewahrsam nicht als tatsächliche Sachherrschaft, sondern als sozial-normative Zuordnung der Sache definiert.

Beispiel

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E und B machen Urlaub auf Ischia, als Dieb D in ihre Wohnung in Köln einbricht und das Tafelsilber entwendet.

Hier haben E und B, obgleich sie sich mehrere hundert Kilometer entfernt auf einer Insel befinden, noch immer (gelockerten) Gewahrsam an sämtlichen Gegenständen, die sich in ihrer Wohnung befinden. Wenn sie wollten, so könnten sie sich jederzeit ins Flugzeug setzen und auf die Sachen zugreifen. Aus diesem Grund weist auch die Verkehrsauffassung E und B den Gewahrsam zu.

Gleiches gilt für abgestellte Autos, zur Aufbewahrung gegebene Gepäckstücke, frei herumlaufende Haustiere etc.

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Voraussetzung für den Gewahrsam ist allerdings nicht nur das Sachherrschaftsverhältnis, sondern auch der Sachherrschaftswille (auch Gewahrsamswille genannt). Dieser Wille stellt sich als natürlicher Beherrschungswille dar und ist unabhängig von der Geschäftsfähigkeit, so dass auch Kinder und Geisteskranke ihn haben können.

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Hohe Anforderungen sind an den Gewahrsamswillen nicht zu stellen. Es reicht auch ein sog. genereller Gewahrsamswille. So wird dem Inhaber einer Gewahrsamssphäre nach der Verkehrsauffassung grundsätzlich der Wille zugeschrieben, die tatsächliche Gewalt an allen Gegenständen auszuüben, die sich in seinem Herrschaftsbereich befinden. Ein spezialisiertes Wissen ist ebenso wenig erforderlich wie ein ständig aktualisiertes Sachherrschaftsbewusstsein.

BGH NJW 1987, 2812. Allerdings erstreckt sich der Wille nicht unbedingt auch auf mutwillig eingebrachte oder untergeschobene bzw. versteckte Gegenstände.

Beispiel

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Der Gewahrsamswille des Kioskbesitzers K erstreckt sich auf die gesamte, in seinem Kiosk angebotene Ware, auch wenn er den aktuellen Bestand nicht überblicken kann. Der Gewahrsamswille erstreckt sich auch auf die morgens vor seiner Türe abgelegten Zeitungen. Er erstreckt sich jedoch nicht zwingend auf den Abfall, der in seinem Laden weggeworfen wird (Kaugummi auf dem Boden) und auch nicht auf Gegenstände, die in seinem Laden versteckt wurden, so z.B. eine geladene Schusswaffe, die ein Bankräuber auf der Flucht vor der Polizei hinter einigen Konservendosen im Regal versteckt hat.

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Schlafende oder Bewusstlose haben einen „potenziellen Gewahrsamswillen“, der erst mit dem Tod des Gewahrsamsinhabers endet.

Beispiel

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Nimmt A dem toten B eine Uhr ab, die dieser noch an seinem Arm trägt, so scheidet ein Diebstahl mangels Gewahrsamsinhaberschaft des B aus. In derartiger Fallgestaltung muss stets § 857 BGB erwähnt werden, wonach ein Erbenbesitz fingiert wird. Diese Fiktion ist allerdings nicht auf das Strafrecht übertragbar, zumal Besitz nicht deckungsgleich mit Gewahrsam ist! In Betracht kommt eine Unterschlagung gem. § 246. Mit dem Tod ist die Uhr in das Eigentum der Erben übergegangen und damit für den Täter fremd.

Hätte A dem B die Uhr im Zustand der Bewusstlosigkeit gestohlen, so läge ein Diebstahl vor, auch wenn das tatsächliche Sachherrschaftsverhältnis problematisch erscheint! Die Bewusstlosigkeit hebt selbst dann den Gewahrsam des Opfers nicht auf, wenn sie bis zum Tode weiter besteht.

BGH NJW 1985, 1911.

Hätte A den B erschossen, um ihm dann die Uhr abzunehmen, wäre die Uhr nach Eintritt des Todes wieder gewahrsamslos. Zur Bejahung des Raubes, der den Diebstahl enthält, wird von daher auf den Zeitpunkt der Abgabe des Schusses abgestellt. Zu diesem Zeitpunkt hatte der noch lebende B Gewahrsam an der Uhr. Dieser wurde dann durch Eintritt des Todes aufgehoben und neu begründet, indem A die Uhr an sich nimmt.

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Auch an verloren gegangenen oder vergessenen Gegenständen kann Gewahrsam bestehen.

Hat der Gewahrsamsinhaber die Sache in seinem eigenen Herrschaftsbereich verloren oder vergessen, verliert er den Gewahrsam an diesen Sachen nicht, da sich die Sachen in seiner Gewahrsamssphäre befinden und er einen generellen Gewahrsamswillen an diesen Sachen hat. Werden Sachen in fremden Herrschaftsbereichen vergessen, so bleibt auch hier ein Diebstahl denkbar. Aufgrund des generellen Gewahrsamswillens erwirbt nämlich der Inhaber des fremden Herrschaftsbereichs den Gewahrsam an den verloren gegangenen Sachen.

Beispiel

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Wenn also in der Straßenbahn ein Portemonnaie verloren geht, so erwirbt der Betreiber der Straßenbahn Gewahrsam an diesen Sachen, so dass derjenige, der das Portemonnaie einsteckt, einen Diebstahl begeht.

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Gewahrsam kann auch dann bejaht werden, wenn die Sache zwar an einem Ort vergessen wird, der keiner Herrschaftssphäre zugeordnet werden kann, der bisherige Gewahrsamsinhaber aber genau weiß, wo er die Sache vergessen hat und jederzeit dorthin zurückkehren und dort auf die Sache zugreifen kann.

Beispiel

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A vergisst sein Portemonnaie im Wald auf einer Bank. Das Portemonnaie verbleibt solange im Gewahrsam des A, wie es auf der Bank liegen bleibt und A weiß, wo es ist. Hat A jedoch keine Ahnung, wo das Portemonnaie liegt, wird es gewahrsamslos. Kommt jetzt ein Dritter hinzu und steckt es ein, kommt eine Strafbarkeit gem. § 242 nicht in Betracht. Denken Sie dann aber immer an § 246.

bb) Mitgewahrsam

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Denkbar ist, dass mehrere Personen eine tatsächliche Verfügungsgewalt über Sachen und damit Gewahrsam haben und dass sich dementsprechend Rangverhältnisse entwickeln, die für den Gewahrsamsbruch bedeutsam sind. Man unterscheidet zwischen gleichrangigem sowie über- bzw. untergeordnetem Mitgewahrsam. Ein Gewahrsamsbruch kann nur vorliegen, wenn der Täter gleichrangigen oder übergeordneten Mitgewahrsam bricht.

BGHSt 8, 273; BGH NStZ-RR 1996, 131; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 84. Gegenüber einem untergeordneten Gewahrsamsinhaber ist ein Gewahrsamsbruch nicht möglich.

Expertentipp

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Es ist also denkbar, dass auch der Täter Gewahrsam an der fremden Sache hat. Verneinen Sie in diesen Fällen den Diebstahl nicht voreilig. Ein Diebstahl scheidet nur dann aus, wenn der Täter alleinigen Gewahrsam oder gegenüber dem anderen Gewahrsamsinhaber übergeordneten Gewahrsam hat.

In den Fällen des Mitgewahrsams müssen Sie bei dem ersten Prüfungsschritt (s.o.) also die verschiedenen Gewahrsamsinhaber sowie deren Verhältnis zueinander benennen, um danach beim zweiten Schritt feststellen zu können, ob ein Bruch des gleich- oder höherrangigen Gewahrsams vorliegt.

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Beim gleichrangigen Mitgewahrsam wird der Gewahrsam zu gleichen Teilen ausgeübt. Die Gewahrsamsinhaber sind gleichberechtigt.

Beispiel

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Eheleute haben gleichrangigen Mitgewahrsam an den in der gemeinsamen Wohnung befindlichen Sachen. Ähnlich zu urteilen ist bei Gesellschaftern in Bezug auf die zum Gesellschaftsunternehmen gehörenden Sachen.

Ehefrau E kann also an auch im Eigentum ihres Mannes stehenden Gegenständen einen Diebstahl begehen, wenn sie diese an den gutgläubigen D verkauft.

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Von übergeordnetem bzw. untergeordnetem Gewahrsam spricht man, wenn der Gewahrsam nicht gleichrangig, sondern auf verschiedenen Stufen ausgeübt wird.

So gibt es z.B. bei Arbeitsverhältnissen unterschiedliche Gewahrsamsebenen. In einem kleineren Ladengeschäft, welches unter persönlicher Mitwirkung des Geschäftsinhabers geführt wird, wird dem Inhaber nach einer Auffassung der Alleingewahrsam, nach einer anderen der übergeordnete Gewahrsam gegenüber seinen ebenfalls dort tätigen Angestellten zugeschrieben. Die Angestellten haben entsprechend entweder gar keinen Gewahrsam (sie werden lediglich als Gewahrsamsdiener angesehen) oder aber untergeordneten Gewahrsam. So oder so können jedenfalls die Angestellten gegenüber dem Inhaber des Ladens einen Diebstahl begehen, nicht aber umgekehrt der Inhaber gegenüber den Angestellten.

Expertentipp

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In der Klausur müssten Sie sich nicht entscheiden, ob untergeordneter oder gar kein Gewahrsam vorliegt, da für die Wegnahme auch der Bruch übergeordneten Gewahrsams ausreicht. Es wäre also verfehlt, die unterschiedlichen Auffassungen in epischer Breite darzustellen.

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In größeren Kauf- oder Warenhäusern wird dem Abteilungsleiter gegenüber den Verkäuferinnen übergeordneter Gewahrsam zugesprochen. Gegenüber dem Geschäftsführer hat der Abteilungsleiter wiederum untergeordneten Gewahrsam. Man orientiert sich hier also an den Anweisungshierarchien innerhalb der Arbeitsverhältnisse.

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Kassierer haben bis zur Ablieferung des Kasseninhalts Alleingewahrsam am Kasseninhalt, sofern sie die alleinige Verantwortung für die Kasse tragen.

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LKW-Fahrer haben gegenüber dem Geschäftsherrn dann alleinigen Gewahrsam am Frachtgut, wenn der Geschäftsherr keine Kontroll- oder Einwirkungsmöglichkeiten während der Fahrt hat. Wird der Transport innerhalb eines räumlich begrenzten Bereiches auf einer festen Route durchgeführt, so hat der Geschäftsherr zumindest gleichgeordneten Mitgewahrsam.

Vgl. die zahlreichen Fallbeispiele bei Jäger Strafrecht BT Rn. 201.

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Bei Gegenständen, die sich in verschlossenen Behältnissen befinden, wird nach h.M. hinsichtlich der Gewahrsamsverhältnisse differenziert: Ist das Behältnis fest mit einem Gebäude verbunden oder aufgrund seiner Beschaffenheit nur schwer fortzubewegen, so hat allein der Schlüsselinhaber Gewahrsam am Inhalt, auch wenn sich das Behältnis nicht in frei zugänglichen Räumen befindet (z.B. im Tresor einer Bank). Ist das Behältnis dagegen frei beweglich, so hat der Behältnisverwahrer den Alleingewahrsam auch am Inhalt. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schlüsselinhaber nicht weiß, wo sich das Behältnis befindet.

Beispiel

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Rentner R begibt sich auf eine lange Zugreise und hat den verschlossenen Koffer zwei Tage vorher bei der Bahn aufgegeben. Hier haben die jeweiligen Mitarbeiter bei der Bahn Gewahrsam nicht nur am Koffer, sondern auch am Inhalt. R selbst hat keinen Gewahrsam mehr, da er nicht weiß, wo sich der Koffer befindet, mithin also auch nicht mehr darauf zugreifen kann.

Expertentipp

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In der Klausur wird es in Anbetracht der offen gehaltenen Definition – „Verkehrsauffassung“ – auch beim Mitgewahrsam entscheidend auf Ihre lebensnahe Argumentation ankommen, wenn es um die Feststellung der fraglichen Gewahrsamsverhältnisse geht. Prinzipiell gilt, dass (übergeordneten) Gewahrsam derjenige ausübt, der mit gewisser Eigenverantwortlichkeit Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten hat. Thematisiert werden müssen die unterschiedlichen Gewahrsamsverhältnisse nur, wenn der Täter aus dem Gewahrsamsbereich stammt. Handelt es sich um einen außenstehenden Täter ohne Gewahrsam, so erübrigt sich eine Diskussion.

b) Schritt 2: Wurde dieser Gewahrsam aufgehoben und neuer Gewahrsam beim Täter oder einem Dritten begründet?

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Nachdem Sie festgestellt haben, wer zunächst welchen Gewahrsam hat, müssen Sie nun überprüfen, ob

Schritt 2a

Schritt 2b

der bisherige Gewahrsamsinhaber diesen Gewahrsam durch die Handlung des Täters verloren hat und

der Täter zugleich mit dieser Handlung neuen Gewahrsam bei sich oder einem Dritten begründet hat.

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Die Gewahrsamsaufhebung geht mithin mit der Gewahrsamsneubegründung beim Täter oder einem Dritten einher. Anhand der oben aufgezeigten Grundsätze müssen Sie also prüfen, ob nach der Handlung des Täters nun dieser oder ein Dritter Gewahrsam hat. Erst dann ist der Diebstahl vollendet! Wird Gewahrsam gebrochen, ohne dass neuer Gewahrsam begründet wird, liegt keine Wegnahme vor.

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Wie der Täter den Gewahrsamswechsel herbeiführt, richtet sich wiederum nach den Umständen des Einzelfalls. Grundsätzlich muss der Täter die tatsächliche Sachherrschaft derart erlangt haben, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen und der bisherige Gewahrsamsinhaber auf die Sache nicht mehr einwirken kann, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters oder eines Dritten zu beseitigen.

BGH NStZ 1988, 271; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 109.

Hinweis

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Als Kontrollfrage können Sie sich merken: Muss der bisherige Gewahrsamsinhaber nach der Wegnahmehandlung des Täters eine sozial auffällige und damit rechtfertigungsbedürftige Handlung vornehmen, um auf die Sache wieder zugreifen zu können? Ist dies der Fall, so liegt ein Gewahrsamsverlust vor.

Beispiel

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A nimmt in einem Süßwarenladen ein Bonbon aus dem Regal, packt es aus und steckt es in den Mund. Hier müsste der Eigentümer des Ladens als bisheriger Gewahrsamsinhaber dem A in den Mund greifen, um wieder an das Bonbon zu gelangen. Dies wäre eine extrem befremdliche und damit rechtfertigungsbedürftige Handlung.

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Ein Gewahrsamswechsel kann bei kleineren Gegenständen schon innerhalb der Gewahrsamssphäre des Opfers erfolgen, wenn der Täter die Gegenstände in seine Gewahrsamsenklave überführt hat. Dies kann etwa durch Einstecken in die Kleidung oder einen Rucksack geschehen. Bei extrem kleinen Gegenständen kann eine solche Gewahrsamsenklave bereits durch Ergreifen und Festhalten begründet werden.

BGH NStZ 1987, 71.

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Bei größeren Gegenständen ist in der Regel eine Entfernung aus dem Herrschaftsbereich oder ein Verstecken innerhalb des Herrschaftsbereichs erforderlich.

BGHSt 18, 66.

Beispiel

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Allerdings begründet die Entfernung aus dem Herrschaftsbereich nicht immer zwingend den Gewahrsamsbruch. So hatten Täter bei einem nächtlichen Einbruch in ein Geschäft einige Textil- und Tabakwaren bereits auf die Straße geschafft. Als sie gerade dabei waren, einen 500 kg schweren Tresor nach draußen zu schaffen, wurden sie von der Polizei 5 Meter vor der Türe gestellt. Der BGH

BGH NStZ 1981, 435. hat insgesamt nur einen versuchten Diebstahl angenommen: An dem Tresor, weil er sich noch in dem Herrschaftsbereich des Ladeninhabers befand, aber auch an den draußen auf der Straße stehenden Gegenständen, da sie aufgrund der Nähe zum Tatort und den übrigen Umständen ohne weiteres als Diebesgut zu identifizieren gewesen seien.

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In Selbstbedienungsläden wird ein Gewahrsamswechsel noch nicht mit dem Hineinlegen der zu bezahlenden Waren in einen Einkaufskorb oder -wagen herbeigeführt. Hierauf kann der Ladeninhaber jederzeit Zugriff nehmen, so dass die Verkehrsauffassung diese Gegenstände noch dem Inhaber des Ladens zuordnet. Dies gilt auch dann, wenn der Täter die Tatobjekte innerhalb des Einkaufswagens versteckt. Der Gewahrsamswechsel ist allerdings vollzogen, wenn der Täter den Kassenbereich passiert hat, da danach die Gegenstände als dem Täter „gehörend“ angesehen werden, das Hineingreifen des Ladeninhabers mithin sozial auffällig wäre.

OLG Köln NJW 1984, 810.

Beispiel

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Allerdings werden nicht sämtliche, in einem Einkaufswagen abgelegte Gegenstände dem Gewahrsam des Geschäftsinhabers zugeordnet. Nimmt jemand in einem Selbstbedienungsladen in einem unbeobachteten Moment leere Pfandflaschen aus einer am Rand abgestellten Kiste, um an der Kasse dafür das Pfand zu kassieren, so kann schon dadurch ein Gewahrsamsbruch erfolgen, auch wenn der Kassenbereich noch nicht passiert ist, da die Verkehrsauffassung leere Pfandflaschen dem Gewahrsam des Kunden und nicht dem des Supermarktes zuordnet.

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Zu beachten ist, dass die Wegnahme keineswegs heimlich erfolgen muss. Durch die Beobachtung kann die Wegnahme zwar verhindert bzw. die Überführung und Ergreifung des Täters ermöglicht werden. Sie ändert jedoch nichts an der Zuordnung der Sache. Hierfür kommt es lediglich darauf an, dass das Opfer nach der Handlung nicht mehr in der Lage ist, die tatsächliche Sachherrschaft über das Tatobjekt auszuüben, weil die Verkehrsauffassung die Sache dem Täter zuordnet.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 114.

Beispiel

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Dieb D nimmt in einem Musikgeschäft eine CD aus dem Regal und steckt sie in die Innentasche seines Mantels. Er wird dabei von Detektiv V beobachtet, der ihn noch im Laden stellt und der Polizei übergibt.

Der Gewahrsamswechsel vollzog sich hier in dem Moment des Einsteckens der CD. Bis dahin hatte der Ladeninhaber Gewahrsam an der CD, da sie sich in seiner Gewahrsamssphäre befand. Mit dem Einstecken hat D die CD in seine Gewahrsamsenklave verbracht, so dass V in die Innentasche des Mantels greifen müsste, um die CD wieder in den Gewahrsam des Ladeninhabers zu überführen. Dies wäre nach außen eine rechtfertigungsbedürftige Handlung.

Diese tatsächliche, von der Verkehrsauffassung vorgenommene Zuordnung wird durch das Beobachten nicht verändert.

Hinweis

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Unterscheiden Sie die Beobachtung von der Diebesfalle, bei der absichtlich ein Gegenstand platziert wird, damit der Täter ihn mitnimmt. Da der Gewahrsamsinhaber zwecks Überführung des Täters mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden ist, liegt keine Wegnahme „gegen den Willen“ vor. In Betracht kommt lediglich versuchter Diebstahl.

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Der Begründung neuen Gewahrsams steht in der Regel auch nicht entgegen, dass die wegzunehmenden Waren durch elektronische Vorrichtungen gegen Diebstahl gesichert sind. Denn auch derartige Vorkehrungen dienen nicht der Verhinderung der Wegnahme, sondern der Aufdeckung bereits vollendeter oder nur versuchter Diebstähle.

BayObLG NJW 1995, 3000.

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Der Täter kann den Gewahrsamswechsel schließlich alleine oder durch einen Dritten als Diebstahl in mittelbarer Täterschaft herbeiführen.

Beispiel

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Trickdiebin T beobachtet im Hotel, wie G an der Rezeption ihre Rechnung bezahlt und im Frühstücksraum verschwindet. Sie wendet sich daraufhin an den Concierge C, gibt sich als G aus und bittet ihn, ihr die Koffer vom Zimmer zu holen und ins Auto zu bringen. Mit zwei schönen Aluminiumkoffern verlässt sie danach frohgemut die Stadt.

Hier hat C zwar den objektiven Tatbestand des § 242 verwirklicht, da er eine für ihn fremde, bewegliche Sache weggenommen hat, als er die Koffer ins Auto lud. Allerdings wollte er keinen Gewahrsam brechen, da er glaubte, die Koffer gehörten T und stünden auch in ihrem Gewahrsam. Er unterlag damit einem Irrtum gem. § 16 Abs. 1. T hat diesen Irrtum herbeigeführt und für ihre Belange ausgenutzt. Sie hat den Diebstahl damit durch ihr Werkzeug C begangen.

Hinweis

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Im Einzelfall können sich hier Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Diebstahl und Betrug ergeben. Diesen „Klausurklassiker“ werden wir beim Betrug – Prüfungspunkt: Vermögensschaden (Rn. 574) – näher erörtern.

c) Schritt 3: Zum Schluss muss überprüft werden, ob der festgestellte Gewahrsamswechsel gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgte

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Prüfung der Wegnahme

Der Gewahrsamswechsel wird erst dann zum Gewahrsamsbruch, wenn er ohne oder gegen den Willen des Gewahrsamsinhabers erfolgt. Ist der Gewahrsamsinhaber mit der Aufhebung seines Gewahrsams und der Neubegründung einverstanden, so liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor, welches zur Verneinung der Tathandlung führt.

Expertentipp

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Das Einverständnis des Gewahrsamsinhabers ist mithin im Rahmen der Tathandlung im objektiven Tatbestand zu diskutieren. Sofern Eigentümer und Gewahrsamsinhaber auseinanderfallen, ist es möglich, dass zwar der Eigentümer, nicht aber der Gewahrsamsinhaber mit dem Gewahrsamswechsel einverstanden ist. Dieses „Einverstandensein“ des Eigentümers muss dann in der Klausur auf der Prüfungsebene der Rechtswidrigkeit als rechtfertigende Einwilligung geprüft werden. Achten Sie also auf eine sorgfältige Differenzierung!

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Folgende Anforderungen werden an das tatbestandsausschließende Einverständnis gestellt:

1. Voraussetzung

2. Voraussetzung

3. Voraussetzung

Es muss tatsächlich vorhanden sein und auf einem natürlichen Willen beruhen.

Es muss auf die vollständige Gewahrsamsübertragung gerichtet sein.

Es muss freiwillig erlangt sein.

aa) Das Einverständnis muss tatsächlich vorhanden sein und auf einem natürlichen Willen beruhen

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Ein mutmaßliches Einverständnis gibt es nicht, d.h. das Einverständnis muss beim Gewahrsamsinhaber tatsächlich vorhanden sein, auch wenn es nicht ausgesprochen zu werden braucht.

Beispiel

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Dieb D nimmt in einem vermeintlich unbeobachteten Moment das Feuerzeug vom Tisch des X und steckt es in seine Manteltasche. X hat tatsächlich das Geschehen schweigend beobachtet, ist aber mit der Wegnahme einverstanden, da das Feuerzeug kaputt ist und er sich so die Entsorgung gespart hat.

Objektiv liegt kein Diebstahl vor, da der Gewahrsamsbruch tatsächlich nicht gegen den Willen des X erfolgte. Zu prüfen ist in der Klausur aber versuchter Diebstahl, der auch bejaht werden muss, da der Tatentschluss des „unwissenden“ D auf die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache gerichtet war.

61

Das Einverständnis muss sich auf die konkret weggenommene Sache beziehen.

Beispiel

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A nimmt sich in einem SB-Warenhaus einen Staubsauger aus dem Regal. In der Verpackung versteckt er noch einige CDs. An der Kasse geht die Verkäuferin davon aus, dass sich in dem Karton lediglich ein Staubsauger befindet. Deshalb berechnet sie dem A lediglich den Preis für den Staubsauger.

Hier bezog sich das Einverständnis nur auf den Staubsauger, nicht auf die CDs, von deren Vorhandensein die Kassiererin keine Ahnung hatte. Bezüglich der CDs liegt mithin eine Wegnahme vor.

62

Das Einverständnis kann an faktische (nicht rechtsgeschäftliche!) Bedingungen geknüpft sein.

Beispiel

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A wirft in den Colaautomaten statt eines Euros eine nachgemachte wertlose Münze ein. Der Automat wirft die Cola in den Ausgabeschacht. In der Ausgabe könnte ein tatbestandsausschließendes Einverständnis gesehen werden. Nach herrschender Meinung ist ein derartiges Einverständnis des Automateninhabers mit dem Gewahrsamsübergang jedoch nur anzunehmen, wenn der Automat ordnungsgemäß bedient worden ist, was vorliegend nicht der Fall ist. A hat somit die Coladose weggenommen.

Vgl. RGSt 34, 45.

Wird das Gerät hingegen in augenscheinlich korrekter Weise bedient, nutzt der Täter aber Kenntnisse über das elektronische Programm, unbefugt erlangte Programmdaten oder sonstige Manipulationsmethoden aus, um das Geld oder die Waren aus dem Automaten zu entnehmen, scheidet ein Diebstahl aus. Denn ein Einverständnis des Opfers, auch wenn es erschlichen ist, schließt einen Gewahrsamsbruch aus. In diesen Fällen ist aber stets an § 263a zu denken.

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Eine Täuschung ist für die Wirksamkeit des Einverständnisses unerheblich. Es reicht, dass derjenige, der einverstanden ist, aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten einen entsprechenden Willen bilden kann und gebildet hat. Man spricht insofern von einem „natürlichen“ Willen. Dieser natürliche Wille kann auch bei Minderjährigen vorliegen, die noch nicht rechtsgeschäftsfähig sind.

Beispiel

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Nachbar N erklärt dem draußen spielenden, sechsjährigen A, dass ihn seine Mutter gebeten habe, das Fahrrad mitzunehmen, um es sauber zu machen. A glaubt N und stimmt kein Kriegsgeschrei an, als N das Fahrrad in sein Auto lädt.

bb) Das Einverständnis muss auf eine vollständige Gewahrsamsübertragung und nicht nur auf eine Gewahrsamslockerung gerichtet sein

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Es ist denkbar, dass der Täter zur Erleichterung der Wegnahme Täuschungsmittel einsetzt. Man spricht in diesen Fällen vom sog. „Trickdiebstahl“, der ebenfalls gerne in Klausuren geprüft wird. Diese Form des Diebstahls muss sorgfältig abgegrenzt werden vom Sachbetrug.

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Diebstahl und Betrug stehen nach überwiegender Auffassung in einem sog. Alternativverhältnis zueinander. Diebstahl wird als Fremdschädigungsdelikt verstanden, bei welchem das Opfer gegen seinen Willen den Gewahrsam verliert. Betrug hingegen ist ein Selbstschädigungsdelikt, bei welchem das Opfer, wenn auch täuschungsbedingt, mit seinem Willen, der in der Vermögensverfügung zum Ausdruck kommt, den Gewahrsam verliert.

Expertentipp

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Für die Klausur bedeutet das, dass bezüglich ein und derselben Handlung entweder Diebstahl oder Betrug in Frage kommt. Haben Sie bereits eines der beiden Delikte bejaht, verbietet sich eine Prüfung des anderen Delikts.

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Die Abgrenzung zwischen beiden Delikten erfolgt anhand des Willens des Gewahrsamsinhabers:

Richtet sich dieser Wille zum Zeitpunkt der Tathandlung des Täters auf die vollständige Gewahrsamsübertragung, so liegt ein Betrug vor, sofern der Wille durch Täuschung erschlichen wurde. Richtet sich der Wille hingegen nur auf eine Gewahrsamslockerung, so erfolgt der letztendliche Gewahrsamsbruch gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers, so dass ein Diebstahl angenommen werden kann.

Beispiel

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A verkleidet sich als Gepäckträger und erklärt Reisenden am Kölner Hauptbahnhof wahrheitswidrig, dass sie ihren Koffer nicht mit in den Warteraum nehmen könnten. Er bietet ihnen aber an, den Koffer für sie in ein Schließfach zu bringen. Tourist T fällt auf A herein und übergibt ihm seinen Koffer, den A in das Schließfach 242 verbringt. Im Anschluss gibt A dem T einen Schlüssel zum leeren Schließfach 263 und behält den Schlüssel zum Schließfach 242. In einem unbeobachteten Moment nimmt er dann den Koffer aus Schließfach 242 und verschwindet.

In diesem Fall war der Wille des T nicht auf einen Gewahrsamsverlust gerichtet, da T davon ausging, den Schlüssel zum Schließfach zu bekommen, in welchem sein Koffer deponiert ist. Er wollte sich also die Möglichkeit, jederzeit auf den Koffer zugreifen zu können, erhalten. Als er den Koffer übergab, war der Wille mithin lediglich auf eine Gewahrsamslockerung gerichtet. Der Gewahrsamsbruch durch Wegschließen des Koffers geschah damit gegen den Willen.

67

Haben mehrere Mitgewahrsam an einer Sache, so wird auf den Willen desjenigen Gewahrsamsinhabers abgestellt, der der Sache am nächsten steht, eine unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit hat und unabhängig vom Willen des anderen Gewahrsamsinhabers über die Sache verfügen kann.

Beispiel

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X stellt ihr Auto tagsüber in einer Sammelgarage ab, wobei der Pförtner P über einen Zweitschlüssel zu diesem Fahrzeug verfügt, den er auf Wunsch den Berechtigten aushändigt. Diesen Wagen hat A bereits mehrmals in Abstimmung mit X aus der Garage geholt, wobei er sich jedes Mal den Schlüssel von P hat aushändigen lassen. Am Tattag holte A erneut den Wagen ab, wobei er dieses Mal ohne Wissen und Genehmigung der X handelt. P spiegelt er allerdings eine solche Genehmigung vor.

In diesem Fall hat der BGH

BGHSt 18, 221. die Wegnahme und damit auch den Diebstahl verneint. Er hat ausgeführt, dass P als Gewahrsamsinhaber den Gewahrsam an dem Fahrzeug vollständig auf A übertragen wollte. Er wusste, dass er nach dem Verlassen der Sammelgarage keinen Zugriff mehr auf das Fahrzeug würde nehmen können. Da P eine unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit hatte und der Sache damit am nächsten stand, zudem auch unabhängig vom Willen der Eigentümerin verfügen durfte, war der entgegenstehende Wille der zweiten Gewahrsamsinhaberin X unbeachtlich. Der BGH hat den Täter wegen Betruges verurteilt.

Expertentipp

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In der Klausur empfiehlt es sich bei einem Fall ähnlich dem gerade geschilderten mit Betrug zu beginnen. Die Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl wird – wie wir später sehen werden – bei der Vermögensverfügung, die von den Anforderungen her beim Sachbetrug (!) identisch ist mit dem tatbestandsausschließenden Einverständnis, und beim Vermögensschaden vorgenommen. Dort kann dann geklärt werden, ob der verfügende Gewahrsamsinhaber im Lager des geschädigten Eigentümers steht.

cc) Das Einverständnis muss freiwillig erteilt worden sein

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Das Einverständnis kann zwar auf einer Täuschung beruhen. Es ist aber nur dann wirksam, wenn der Gewahrsamsinhaber es freiwillig erteilt hat. Glaubt der Gewahrsamsinhaber aufgrund der Täuschung keine Verhaltensalternative zu haben, meint er also, dass er den Gewahrsam auf jeden Fall verlieren werde, so liegt kein freiwilliges Einverständnis vor. An einem freiwilligen Einverständnis fehlt es z.B. in den Fällen der vorgetäuschten Beschlagnahme.

Beispiel

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A hat in einem Antiquitätengeschäft eine goldene Taschenuhr gekauft. Einen Tag später erscheint B bei ihm, gibt sich mit einem gefälschten Ausweis als Kriminalbeamter aus und erklärt ihm unter Vorlage einer ebenfalls gefälschten Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung der StA, dass die Uhr aus einem Raubüberfall stamme und er sie sofort sicherstellen müsse. A, der glaubt, dass er diese Sicherstellung dulden müsse, übergibt B die Uhr.

Hier hat A die Uhr dem B zwar übergeben. Gleichwohl liegt eine Wegnahme der Uhr gegen den Willen des A vor, weil dieser glaubte, den Gewahrsamsverlust nicht verhindern zu können.

Vgl. BGHSt 18, 221.

Expertentipp

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Da das Opfer dem Täter die Sache übergeben hat, können Sie in der Klausur bei den Beschlagnahmefällen ebenfalls mit der Prüfung des § 263 anfangen, verneinen die Vermögensverfügung und machen dann mit § 242 weiter. Im Rahmen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses können Sie sich unter Hinweis auf die Prüfung der Vermögensverfügung, deren Voraussetzungen ja identisch sind, dann kurz fassen.

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