Strafrecht Allgemeiner Teil 2

Die Voraussetzungen des § 13

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V. Die Voraussetzungen des § 13

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Das Unterlassen der Erfolgsabwendung ist – wie dargestellt – gem. § 13 Abs. 1 nur dann strafbar, wenn

der Täter dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt und

das Unterlassen der Verwirklichung des Tatbestandes durch ein Tun entspricht.

1. Garantenstellung

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Die Garantenstellung bedeutet, dass der Unterlassende rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandsmäßige Erfolg ausbleibt. Die Umstände, die die Garantenstellung begründen, sind ungeschriebene Tatbestandsmerkmale der unechten Unterlassungsdelikte.BGHSt 16, 155. Die Garantenstellung führt dazu, dass die jeweiligen Delikte über § 13 Abs. 1 zu Sonderdelikten werden, d.h. Täter kann nur derjenige sein, der diese Stellung innehat.

Hinweis

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Die Garantenstellung ist aufgrund ihrer „Täterbezogenheit“ zudem nach h.M. ein besonderes persönliches Merkmal, welches die Strafbarkeit begründet, so dass gem. § 28 Abs. 1 eine Strafmilderung für den Teilnehmer in Betracht kommt.BGH NJW 2021, 1767; Rengier Strafrecht AT § 51 Rn. 9; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 872.

Die theoretische Begründung und Systematisierung von Garantenpflichten ist im Einzelnen umstritten. Früher wurde als Entstehungsgrund Gesetz, Vertrag, vorausgegangenes gefährdendes Tun und enge Lebensbeziehung anerkannt.BGHSt 2, 150; 19, 167. Neuerdings wird die Einteilung nach der Funktion der Handlungspflichten vorgenommen. Demnach gibt es

Beschützergaranten, welchen eine umfassende Obhutspflicht für ein bestimmtes Rechtsgut zukommt und die aus diesem Grund dafür Sorge tragen müssen, dass dieses Rechtsgut nicht verletzt wird und

Überwachergaranten, welchen eine Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen zukommt und die verhindern müssen, dass diese Gefahrenquellen unbeteiligte Dritten verletzen.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1175; Schönke/Schröder-Bosch § 13 Rn. 7 ff.

Die Garantenstellungen unterscheiden sich mithin nach der Schutzrichtung:

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a) Beschützer- oder Obhutsgarant

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Den Beschützergaranten ist gemein, dass das Opfer sich in einer Beziehung zum Täter befindet, die durch ein gewisses Vertrauen geprägt ist, so dass das Opfer sich darauf verlassen kann, dass der Täter im Ernstfall für seine Interessen „einsteht“ und das Opfer es in Anbetracht dessen vielleicht auch unterlässt, anderweitige Schutzmaßnahmen zu ergreifen.

aa) Garantenstellung aus enger persönlicher Verbundenheit

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Eine solche Garantenstellung kann bestehen zwischen engen Familienangehörigen, wie z.B. Ehegatten,BGHSt 2, 150. Lebenspartnern i.S.d. Lebenspartnerschaftsgesetzes, Verwandten gerader LinieBGHSt 7, 268; 19, 167. sowie (einschränkend bei zusätzlicher Übernahme von Schutzfunktionen z.B. durch häusliche Gemeinschaft) zwischen Geschwistern und Verlobten.BGH JR 1955, 144; Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 16 u. 24. Teilweise wird hier von gesetzlich fundierten Garantenstellungen gesprochen (§§ 1353 ff., 1626, 1631 BGB). Dies bedeutet nicht, dass die Garantenstellung auf dem Gesetz beruht. Es bedeutet lediglich, dass die Aspekte, die zu einer Bejahung der Einstandspflicht führen auch zu besonderen anderweitigen, zivilrechtlichen Pflichten führen, wie z.B. einer Unterhaltspflicht der Ehegatten untereinander.Jäger Strafrecht AT Rn. 496.

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Umstritten ist, ob eine Garantenstellung eine tatsächlich vorhandene Familien- oder Lebensgemeinschaft voraussetzt.

Dies wird teilweise in der Literatur bejaht, so dass eine Tochter, die keinerlei Beziehungen mehr zu ihrer Mutter unterhält, auch keine Verpflichtung hat, diese vor Gefahren zu schützen.Joecks/Jäger § 13 Rn. 34. Nach herrschender Auffassung hingegen kommt es jedenfalls bei Verwandten in gerader Linie dann nicht auf das Vorhandensein einer tatsächlich bestehenden Familiengemeinschaft an, wenn Gefahren für Leib, Leben oder Freiheit drohen, da sich in diesen Fällen die Opfer auf ein konkludentes Beistandsversprechen verlassen würden.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1180.

Ob bei getrennt lebenden Ehegatten Schutzpflichten bestehen, hängt vom Einzelfall ab. Es kann von Bedeutung sein, seit wann die Trennung besteht und ob die Ehegatten in Freundschaft oder Feindschaft auseinander gegangen sind.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1180. Ist die Ehe zerrüttet und hat dies zu der Trennung geführt, so wird man eine Garantenstellung nicht mehr annehmen können. Steht hingegen der endgültige Trennungswille noch nicht fest, so soll nach Auffassung des BGH die Garantenstellung bestehen bleiben.BGH NJW 2003, 3212.

Auf der anderen Seite muss auch eine tatsächlich vorhandene Lebensgemeinschaft bei Verwandten nicht zwingend zu einer Garantenstellung führen. So soll es nach einer Entscheidung des LG Kiel bei Geschwistern bedeutsam sein, ob der unterlassende Geschwisterteil den anderen tatsächlich in seine Obhut genommen hat.LG Kiel NStZ 2004, 157.

Beispiel

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Die A bewohnt mit ihrem Bruder B zusammen eine Dreizimmerwohnung, deren Miete sich beide teilen. Als B nach dem Genuss von Drogen für mehrere Tage das Bewusstsein verliert, unterlässt es A, einen Arzt herbeizurufen. B zieht sich in diesem Zustand eine Lungenentzündung zu, an deren Folgen er verstirbt.

Da A keinen Tötungsvorsatz hatte, könnte sie sich wegen Aussetzung mit Todesfolge gem. § 221 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 3 strafbar gemacht haben. Voraussetzung dafür ist, dass sie ihren Bruder in einer hilflosen Lage im Stich gelassen hat, obwohl sie ihn in ihrer Obhut hatte oder ihm sonst beizustehen verpflichtet war. Das Landgericht KielLG Kiel NStZ 2004, 157 – ebenso BGH JuS 2021, 986. hat eine Garantenstellung der A verneint. Es hat ausgeführt, dass das Verwandtschaftsverhältnis in Anbetracht des sich ändernden Familienbildes nicht mehr ausreiche, um eine Garantenstellung zu begründen. Es müssten vielmehr darüber hinaus Anhaltspunkte für ein tatsächliches Obhutsverhältnis vorliegen, die das LG in diesem Fall nicht erkennen konnte.  

Expertentipp

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Wie Sie den soeben dargestellten Entscheidungen entnehmen können, gibt es keine „reflexartige“ Bejahung einer Garantenstellung in dieser Fallgruppe.

In der Klausur sollten Sie bei verwandtschaftlichen Verhältnissen mithin überprüfen, ob es Anhaltspunkte im Sachverhalt gibt, die Anlass zu der Frage geben, ob die bloße Verwandtschaft ausreicht oder ob nicht zusätzlich ein Obhutsverhältnis erforderlich ist. Wie immer kann mit entsprechender Argumentation jede Position vertreten werden. Bei dieser Argumentation sollten Sie das eingangs dargestellte Vertrauensprinzip berücksichtigen, auf dem die Beschützergarantenstellungen basieren. Ist eine familiäre Beziehung zerrüttet, werden die Familienmitglieder in der Regel kein gestärktes Vertrauen in die Einstandspflicht des jeweils anderen Familienmitglieds haben.

bb) Garantenstellung aus anderen Lebens- oder Gefahrengemeinschaften

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Garantenstellungen können sich auch aus nicht familiären Gemeinschaften ergeben. Voraussetzung ist jedoch ein Vertrauensverhältnis, welches die Gewähr für gegenseitige Hilfe und Fürsorge in sozialtypischen Gefahrenlagen einschließt.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1181. Hierunter werden eheähnliche Lebensgemeinschaften ebenso subsumiert wie ein Zusammenschluss von Bergsteigern, Weltumseglern, Tiefseetauchern oder sonstigen Expeditionsteilnehmern.Schönke/Schröder-Bosch § 13 Rn. 25. Bloße Zufallsgemeinschaften von z.B. Zechkumpanen oder Rauschgiftkonsumenten reichen für die Annahme einer Lebens- oder Gefahrengemeinschaft nicht aus.BGH NJW 1954, 1047; 1 StR 612/53; OLG Stuttgart NJW 1981, 182.

cc) Garantenstellung aus Vertrag

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Garantenstellungen können sich auch aus Vertrag ergeben. Diese Fallgruppe wird insbesondere bei den Vermögensdelikten relevant. So kann die Zusage eines Bankkunden, Fehlbuchungen gegenüber der Bank zu offenbaren, zu einer Garantenstellung und damit zu einem Betrug durch Unterlassen führen, wenn der Kunde diese Pflicht verletzt.BGHSt 46, 196. Bei dauerhaften Geschäftsbeziehungen und darauf gegründeten besonderen Vertrauensverhältnissen leitet der BGH gelegentlich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben Garantenpflichten ab.BGHSt 6, 198; BGH wistra 2000, 419.

Aber auch außerhalb der Vermögensdelikte sind Garantenstellungen aus Vertrag relevant, so z.B. angestellte Kinderbetreuende oder das die Patienten in Praxen oder Krankenhäusern behandelnde, medizinische Personal. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vertrages kommt es dabei nicht an.Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 28.

dd) Garantenstellung aus der freiwilligen Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten

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Garantenstellungen können sich auch aus der freiwilligen Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten ergeben, so z.B. durch einen aus Gefälligkeit einspringenden Babysitter oder einen befreundeten Bergführer, der die Durchführung einer schwierigen Bergbesteigung übernimmt. Voraussetzung für die Garantenstellung ist die faktische nicht die zivilrechtliche Übernahme der betreffenden Schutzpflicht. Wesentlich ist, ob im Vertrauen auf die zugesagte Übernahme andere Schutzmaßnahmen unterblieben sind oder unterbleiben durften.Joecks/Jäger § 13 Rn. 38.

Eine Hilfeleistung für einen in Not Geratenen kann, muss aber nicht zu einer Garantenstellung führen. Entscheidend ist, ob der Täter durch seine Hilfeleistung die Situation für das Opfer nachteilig verändert hat, was unter anderem angenommen werden kann, wenn das Opfer dem Einwirkungsbereich anderer präsenter und hilfsbereiter Personen entzogen wird oder sich diese darauf verlassen, dass der Täter sich um das Opfer kümmern wird.BGH NJW 1993, 2628.

Beispiel

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A sammelt nachts die stark durch Heroin berauschte B auf, die nur leicht bekleidet bei Minustemperaturen im Winter auf der Straße nach Hause läuft. Er beabsichtigt, sie mit nach Hause zu nehmen und dort übernachten zu lassen. Allerdings kann er sie zu Hause angekommen nicht aufwecken, weshalb er sie mit einer einfachen Wolldecke zudeckt und im Auto liegen lässt. B erleidet eine Unterkühlung und verstirbt, wobei nicht feststellbar ist, ob die Unterkühlung oder das konsumierte Heroin ursächlich geworden sind.BGH NJW 1993, 2628.

Da dem A kein Tötungsvorsatz unterstellt werden kann und zudem die Kausalität zwischen dem Unterlassen des Aufweckens und der damit vermiedenen Unterkühlung und dem Tod nicht nachweisbar ist, kommt lediglich eine Strafbarkeit gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 5, 227 in Betracht. Der Körperverletzungserfolg besteht in der Unterkühlung. Die erforderliche Handlung, die A unterlassen hat, besteht in dem Aufwecken oder nach Hause tragen der B. Dieses Unterlassen war auch kausal für die Unterkühlung. Fraglich ist allerdings, ob A auch eine Garantenstellung inne hatte. Die Garantenstellung könnte sich aus tatsächlicher Übernahme einer Schutz- oder Beistandspflicht ergeben, da A die B in sein Auto hat einsteigen lassen. Fraglich ist jedoch, ob dadurch schon eine Beistandspflicht begründet wurde. Zu beachten ist, dass A dann dadurch, dass er der B zunächst geholfen hat, strenger „haften“ würde, als derjenige, der vollkommen untätig bliebe, da dieser sich lediglich gem. § 323c strafbar machen kann.

Da vorliegend nicht ersichtlich ist, dass es andere hilfsbereite Personen gegeben hat, deren Einwirkungsbereich B entzogen wurde, kann die bloße Aufnahme der B in das Auto noch keine Garantenstellung begründen. Eine Strafbarkeit gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 5, 227 scheidet damit aus.Vgl. hierzu auch Jäger Strafrecht AT Rn. 511. In Betracht kommt jedoch eine Strafbarkeit gem. § 323c, der den Vorwurf, der Täter habe nicht „sorgfältig“ genug gerettet, hinreichend pönalisiert.  

ee) Garantenstellung aus der Stellung als Amtsträger

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Eine Garantenstellung kann sich auch aus der Stellung als Amtsträger und dem damit einhergehenden besonderen Pflichtenkreis ergeben, wobei die Reichweite dieser Garantenstellung umstritten ist.

Teilweise wird im Schrifttum eine Handlungspflicht von Amtsträgern nur für die dienstlich anvertrauten Rechtsgüter der Anstellungskörperschaft, nicht aber in Bezug auf Rechtsgüter der Allgemeinheit oder einzelner Bürger angenommen.SK-Rudolphi § 13 Rn. 54c. Nach herrschender Meinung erstreckt sich hingegen die Garantenstellung des Amtsträgers auf alle Güter, die vom Schutzzweck der in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Aufgabe erfasst werden. Das Handlungsgebot gilt jedoch grundsätzlich nur während der Dienstausübung und setzt voraus, dass eine öffentlich rechtliche Pflicht zum Eingreifen besteht.BGH NJW 1989, 914; 1993, 544; Schönke/Schröder-Bosch § 13 Rn. 52; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1185.

Beispiel

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Polizeibeamter P wird über Notruf über einen Streit im Hause des Nachbarn N unterrichtet. Der Anzeigende macht deutlich, dass aufgrund der Geräusche davon auszugehen sei, dass N gerade seine Ehefrau verprügele. P, der glaubt, dass die Frau es sicherlich verdient habe, bleibt untätig. Hier kommt nach h.M. eine Strafbarkeit aus Körperverletzung im Amt durch Unterlassen in Betracht, da P aufgrund seiner Amtsträgerstellung verpflichtet war, die Körperverletzungen, die N seiner Ehefrau zufügte, zu verhindern.BGH JA 1987, 210.

Anders wäre der Fall dann zu beurteilen, wenn P außerdienstlich von diesem Ehestreit Kenntnis erlangt hätte. Bei dieser außerdienstlichen Kenntniserlangung trifft P als Beamten nur dann eine Garantenpflicht, wenn es sich um Delikte handelt, die das öffentliche Interesse maßgeblich tangieren, was vor allem bei schweren Delikten, wie z.B. Totschlag, der Fall ist.BGHSt 38, 388.

Die Garantenstellung von Amtsträgern wird häufig auch in Zusammenhang mit § 258a relevant, wenn ein Polizeibeamter oder Staatsanwalt es unterlässt, ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, obwohl hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Straftat bestehen. Die Garantenstellung ergibt sich hier aus dem Legalitätsprinzip gem. § 152 Abs. 2 StPO. Hier müssen Sie in der Klausur differenzieren: erfolgt die Kenntniserlangung während des Dienstes, besteht uneingeschränkt eine Pflicht zum Tätigwerden. Erlangt der Beamte außerhalb seines Dienstes von der Straftat Kenntnis, besteht eine Rechtspflicht nur, wenn besonders schützenswerte öffentliche Interessen betroffen sind, z.B. wenn es sich um Schwerstkriminalität handelt.BGH NStZ 2001, 199. (Weitere Ausführungen zu diesem Thema finden Sie im Skript „Strafrecht BT III“.) 

b) Überwachergarant

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Der Überwachergarant beherrscht eine Gefahrenquelle, was ihn dazu verpflichtet, die Allgemeinheit vor Gefahren zu schützen, die von dieser Seite drohen. Die klausurrelevanteste Fallgruppe ist die Ingerenz.

aa) Garantenstellung aus einem schadensnahen Vorverhalten, sog. Ingerenz

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Bei der Ingerenz ist die Gefahrenquelle der Täter selbst. Dieser hat durch ein dem Unterlassen vorangegangenes Verhalten eine konkrete Gefahr für Rechtsgüter Dritter geschaffen, weswegen er nun verpflichtet ist, Rettungsmaßnahmen zur Abwendung des daraus drohenden Erfolges zu ergreifen.BGHSt 38, 356; BGH NStZ 1992, 31. Voraussetzung ist hierbei, dass das Vorverhalten „schadensnah“ ist, was Sie in der Klausur bejahen können, wenn der Täter gerade die Gefahr geschaffen hat, die sich in dem abzuwendenden Erfolg zu realisieren droht (Zurechnungszusammenhang)

Beispiel

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A bricht unbemerkt in einen Supermarkt ein, um die Tageseinnahmen aus den Kassen zu entwenden. Beim Verlassen des Supermarktes findet er den Wachbeamten W, der gerade einen Schlaganfall erlitten hat. Um sich nicht selbst der Strafverfolgung preis zu geben, sieht A davon ab, Rettungsmaßnahmen zu veranlassen, obwohl er dies für erforderlich hält.

Hier hat A keine Garantenstellung aus Ingerenz. Zwar stellt der Einbruch ein pflichtwidriges Vorverhalten dar. Mit dem Einbruch hat er jedoch keine Gefahr für das Leben des Wachbeamten geschaffen. In Betracht kommt eine unterlassene Hilfeleistung nach § 323c.

Der Sachverhalt wäre anders zu beurteilen, wenn A mit gezückter Waffe den Supermarkt betreten hätte und den Wachmann damit massiv bedroht hätte. Hätte dieser nun vor Aufregung einen Herzanfall erlitten, wäre das schadensnahe Vorverhalten zu bejahen.

Beispiel

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Berufszocker B vereinbart mit Schiedsrichter H, durch Fehlentscheidungen das am Samstag anstehende Fußballspiel der unterlegenen Mannschaft 1. FC Köln gegen Borussia Dortmund zugunsten Kölns zu manipulieren. Danach wettet er im Wettbüro des A auf Köln, ohne über die vereinbarte Manipulation aufzuklären.

Hier liegt in der Absprache eine regelwidrige Vereinbarung und damit ein pflichtwidriges Vorverhalten. Gleichwohl begründet diese Vereinbarung keine Garantenstellung aus Ingerenz, da die Regelwidrigkeit der Vereinbarung nicht dem Schutz des Vermögens der Wettanbieter dient. Es fehlt also der Zurechnungszusammenhang.

Die Schadensnähe setzt neben dem inneren, rechtsgutsbezogenen Zusammenhang auch voraus, dass die vom Täter durch das Vorverhalten geschaffene Gefahr ohne weiteres Dazutun des Täters in einen Schaden umschlagen kann. Muss der Täter erst aktiv eine weitere Bedingung setzen, ist Ingerenz zu verneinen.

Beispiel

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A hatte durch unwahre Angaben im automatisierten Mahnverfahren einen vollstreckbaren Titel gegen die X-GmbH erlangt. Diesem Titel lag eine tatsächlich nicht bestehende Forderung zugrunde. Aufgrund des Titels beantragte er nun beim zuständigen Rechtspfleger R einen Pfändungs-und Überweisungbeschluss, der antragsgemäß erging und die Vollstreckung in das Vermögen der X-GmbH ermöglichte.BGH NJW 2014, 711. Nun stellte sich die Frage, ob sich A gem. §§ 263, 13 strafbar gemacht haben könnte, indem er es unterließ, R darauf hinzuweisen, dass die Forderung tatsächlich gar nicht bestand. Das Erlangen des Titels könnte ein pflichtwidriges Vorverhalten sein (Strafbarkeit gem. § 263a I), so dass eine Garantenstellung aus Ingerenz in Betracht kommt. Allerdings hatte der Täter mit dem Erlangen des Titels keinen Zustand geschaffen, der dazu führt, dass bereits ein bloßes Untätigbleiben die Gefahr des Erfolgseintritts erhöht. Wäre A im Anschluss untätig geblieben, hätte sich daraus keine Gefahrerhöhung für das Vermögen der X-GmbH ergeben. Erst die erneute Handlung, nämlich das Stellen des Antrags, hat diese Gefahr geschaffen. Ein Betrug durch Unterlassen kam damit nicht in Betracht.

Expertentipp

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Häufig wird dieser Punkt in Klausuren nicht sorgfältig genug bearbeitet (vgl. Sie dazu auch die nachfolgenden Beispiele). Beachten Sie, dass zwischen der pflichtwidrigen Gefahrschaffung und dem Erfolg ein Zurechnungszusammenhang bestehen muss. Dieser ist dann gegeben, wenn die Pflichtwidrigkeit in der Verletzung eines Gebots besteht, welches bereits das Rechtsgut schützen soll, das später durch das Unterlassen verletzt wird.    

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Zumeist liegt eine Garantenstellung aus Ingerenz vor, wenn das Vorverhalten des Täters pflichtwidrig und schadensnah war.

Fraglich ist jedoch, ob nicht ausnahmsweise auch ein rechtmäßiges, weil z.B. nach § 34 gerechtfertigtes Vorverhalten eine Garantenstellung begründen kann und wie die Situation bei fehlendem Pflichtwidrigkeitszusammenhang aufgrund rechtmäßigen Alternativverhaltens zu beurteilen ist.

Beispiel

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Autofahrer A fährt mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit auf der Landstraße nach Hause, als ihm völlig überraschend ein Fahrradfahrer (F) die Vorfahrt nimmt. Es kommt zu einem Zusammenstoß, infolgedessen der Radfahrer schwer verletzt wird. Obwohl A erkennt, dass F ärztliche Hilfe benötigt, lässt er ihn liegen und fährt weiter. F verstirbt infolge seiner Verletzungen, hätte aber gerettet werden können, wenn A den Notarzt verständigt hätte.

Fraglich ist, ob sich A gem. §§ 212, 13 oder „nur“ gem. § 323c strafbar gemacht hat. Für eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen müsste A eine Garantenstellung innegehabt haben. Diese könnte sich vorliegend nur aus Ingerenz ergeben. Allerdings hat sich A sorgfaltsgemäß verhalten. Der Unfall wurde allein durch F verschuldet.

Nach der nur noch vereinzelt in der Literatur vertretenen Verursachungstheorie reicht es aus, wenn der Täter für die Gefahrentstehung kausal geworden ist, da jedermann sich für die Konsequenzen seines Verhaltens verantworten müsse.Arzt JA 1980, 712; Herzberg JZ 1986, 986.

Nach überwiegender Auffassung bedarf es jedoch grundsätzlich eines pflichtwidrigen Vorverhaltens, damit den Täter eine besondere Handlungspflicht trifft, da er andernfalls für sämtliche Risiken, auch solche, die andere schuldhaft herbeiführten, in einem Maße, welches über die allgemeine Hilfspflicht aus § 323c hinausgeht, verantwortlich sei.BGHSt 25, 218; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1196.

Der BGHBGHSt 32, 34. lässt die Pflichtwidrigkeit sogar dann ausreichen, wenn sie sich nicht im Erfolg realisiert hat und nähert sich damit im Ergebnis aber der Verursachungstheorie an. In der Literatur ist diese Entscheidung aus diesem Grund kritisiert worden.Jäger Strafrecht AT Rn. 533.

Beispiel

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stellt später aber fest, dass sich der Unfall auch bei Einhaltung der zulässigen Geschwindigkeit nicht hätte vermeiden lassen.

Sie würden in der Klausur mit der Prüfung des § 222 durch das Anfahren beginnen, würden dann aber die objektive Zurechnung verneinen. Der Täter hat durch die Geschwindigkeitsüberschreitung zwar ein rechtlich relevantes Risiko geschaffen. Dieses Risiko hat sich aber nicht realisiert. Realisiert hat sich das Risiko, welches der Radfahrer gesetzt hat. Derselbe Erfolg wäre nämlich auch bei pflichtgemäßem (Alternativ-) Verhalten des Autofahrers eingetreten.

Anschließend könnten Sie eine Strafbarkeit gem. §§ 212, 13 prüfen. Bei der Garantenstellung aus Ingerenz liegt zwar ein pflichtwidriges Vorverhalten vor. Dieses hat auch Gefahren geschaffen. Diese Gefahren stehen aber nicht in Zusammenhang mit dem Erfolg. Es fehlt also der Zurechnungszusammenhang. Lässt man die reine Ursächlichkeit ausreichen, kann man die Garantenstellung bejahen. Verlangt man ein schadensnahes, pflichtwidriges Verhalten muss man die Garantenstellung verneinen und wegen § 323c bestrafen.

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Aufgrund der nach der überwiegenden Auffassung erforderlichen Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens kann ein nach § 32 gerechtfertigtes Vorverhalten grundsätzlich keine Garantenstellung begründen.BGH NStZ 2000, 414; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1198.

Beispiel

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A wird abends auf dem Nachhauseweg von B, der sie vergewaltigen will, attackiert. Sie kann den Angriff abwehren, indem sie B mit einem Taschenmesser eine Stichwunde in die Bauchgegend versetzt. Den stark blutenden B lässt sie liegen, obgleich sie erkennt, dass dieser ohne ihre Hilfe sterben wird.

Expertentipp

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Erinnern Sie sich? Bei § 32 trägt der Angreifer das Folgenrisiko. Sollte Ihnen das noch nichts oder nichts mehr sagen, dann können Sie an dieser Stelle die Gelegenheit nutzen und das Thema „Rechtswidrigkeit“ im Skript „Strafrecht AT I“ nachlesen.

Es wird davon ausgegangen, dass derjenige, der durch einen Angriff eine Verteidigungshandlung auslöst und sich auf diese Weise selbst in Gefahr bringt, nicht von dem Angegriffenen erwarten könne, dass dieser nunmehr als Garant zu seinem Schutz verpflichtet sei.BGHSt 23, 327; Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1198. Zudem würde durch die Konstruktion einer anschließenden Unterlassungstat die Straflosigkeit der erlaubten Verteidigungshandlung umgangen werden können. Beachten Sie auch hier, dass jedoch eine Strafbarkeit gem. § 323c in Betracht kommt. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass dem vormaligen Opfer die erforderliche Handlung auch zumutbar ist, was zu verneinen sein dürfte, wenn damit zu rechnen ist, dass der Täter seinen Angriff fortsetzt.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann denkbar, wenn die erforderliche Verteidigung in der Verwirklichung eines Dauerdelikts liegt, die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Zustandes aber später wegfallen.Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 93.

Beispiel

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A sperrt den betrunkenen jugendlichen Randalierer R ein und hebt diesen Zustand auch nicht auf, als sein Vater erscheint, um ihn mit nach Hause zu nehmen. Hier war das Einsperren gem. § 32 gerechtfertigt, um einen Angriff auf das Eigentum abzuwehren. Das Aufrechterhalten des Einsperrens war allerdings ab dem Eintreffen des insoweit verantwortlichen Vaters nicht mehr gerechtfertigt.

Anders als bei § 32 ist die Situation beim Aggressivnotstand gem. § 34 oder § 904 BGB zu beurteilen. Auch hier ist der Täter gerechtfertigt, sodass sein Handeln nicht pflichtwidrig ist. Anders als bei § 32 greift er aber in Rechtsgüter Unbeteiligter ein, die diesen Eingriff unter den genannten Voraussetzungen ausnahmsweise zu dulden haben. In diesem Fall ist der gerechtfertigte Täter in einer über § 323c hinausgehenden Weise verpflichtet, die sich daraus für das Opfer ergebenden Gefahren zu beseitigen.Jäger Strafrecht AT Rn. 537.

Beispiel

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Radfahrer R muss dem betrunkenen, auf ihn zufahrenden Autofahrer A ausweichen und schubst dabei Fußgänger F in den Fluss. Er ist nun verpflichtet, F wieder aus dem Wasser herauszuholen.

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Umstritten ist ferner, ob eine Garantenpflicht aus Ingerenz auch dann angenommen werden kann, wenn das Vorverhalten vorsätzlich auf die Verwirklichung des Erfolges ausgerichtet war, welcher dann auch durch Unterlassen herbeigeführt wird.

Beispiel

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A versetzt dem B, der ihn in einem vorangegangenen Streit erheblich provoziert hat, spontan, aber in Tötungsabsicht zahlreiche Schläge und Tritte. Nachdem er erkennt, dass B lebensbedrohlich verletzt ist, lässt er ihn liegen und unterlässt die Benachrichtigung eines Notarztes, der B noch hätte retten können.

Jedenfalls die ältere RechtsprechungBGH StV 96, 131; NJW 2003, 1060; anders wohl eine neuere Entscheidung des BGH in NStZ 2004,89; Hillenkamp FS Otto S. 287. und Teile der Literatur verneinen hier eine Strafbarkeit aus einem Unterlassungsdelikt, indem sie die Garantenstellung aus Ingerenz verneinen. Letztlich liegt in dem Unterlassen nur ein Unterlassen eines zu diesem Zeitpunkt noch möglichen Rücktritts vom beendeten Versuch, der aber keine eigenständige Bedeutung hat.

Demgegenüber wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass wenn schon die fahrlässige Herbeiführung der Gefahrenlage für die Ingerenz ausreiche, dieses erst recht für die vorsätzliche Herbeiführung gelten müsse. Diese Auffassung hat den Vorteil, dass Teilnehmer, die erst beim Unterlassen dazu treten, bestraft werden können.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1022; Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 76 f. Das Begehungsdelikt soll dann in aller Regel aber das Unterlassungsdelikt im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängen. Umgekehrt kann aber auch das Unterlassungsdelikt das Begehungsdelikt verdrängen, wenn die Vorwerfbarkeit des Unterlassungsdelikts schwerer wiegt.   

Beispiel

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Im obigen Beispiel unterlässt A die mögliche Rettung, weil er Angst hat, als Täter überführt zu werden. Hier könnte ein Mord durch Unterlassen in Verdeckungsabsicht in Betracht kommen. Problematisch ist allerdings, inwieweit der vorangegangene Totschlag eine „andere Tat“ i.S.d. § 211 ist. Dies wird wohl abgelehnt werden müssen. Möglich ist aber, dass in A plötzlich die Habgier erwacht, die er zum Zeitpunkt des Schlagens noch nicht hatte und er nun in der Hoffnung auf eine Erbschaft die Rettung unterlässt. Hier könnte mit der Literaturauffassung A wegen Mordes durch Unterlassen bestraft werden. Der Totschlag träte dann hinter dem Unterlassungsdelikt zurück.

bb) Garantenstellung aus Verkehrssicherungspflichten

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Derjenige, der die Herrschaft über Anlagen, Einrichtungen oder Sachen hat, ist verpflichtet, Gefahren abzuwenden, die aus dem Betrieb oder dem Zustand derselben erwachsen. Mögliche Garanten sind typischerweise KFZ-Halter, Hundehalter und Hauseigentümer, aber auch Veranstalter großer Kulturereignisse. Orientieren können Sie sich hier an den Verkehrssicherungspflichten aus dem Zivilrecht.Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 45.

Beispiel

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A ist Eigentümer eines maroden Hauses in der Kölner Innenstadt. Durch einen herabfallenden Ziegel wird B am Kopf getroffen und verstirbt.

Hier kann sich A der fahrlässigen Tötung durch Unterlassen strafbar gemacht haben, indem er es unterließ, das Dach zu sichern. Die Garantenstellung ergibt sich aus der Verkehrssicherungspflicht des A, die dieser innehat, weil er Eigentümer einer Gefahrenquelle ist.

cc) Garantenstellung aus dem In-Verkehr-Bringen von Produkten

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Eine Garantenstellung kann sich aus dem In-Verkehr-Bringen von Produkten, von denen auch bei bestimmungsgemäßer Verwendung für den Verbraucher die Gefahr des Eintritts von Gesundheitsschäden ausgeht, ergeben. Der Hersteller dieser Produkte ist verpflichtet, die Produkte zu überwachen und ggf. eine Rückrufaktion vorzunehmen.BGHSt 37, 106 (Ledersprayfall), vgl. dazu auch vertiefend Jäger Strafrecht AT Rn. 539.

Beispiel

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Der Leiter der Technikabteilung der T-AG hat Kenntnis davon erhalten, dass bei einigen Modellen das Gaspedal klemmt. Obgleich er die Gefahr erkennt, verzichtet er darauf, eine Rückrufaktion für diese Modelle zu veranlassen, da er mit einem immensen Imageschaden der ansonsten als technisch sehr zuverlässig geltenden Autos rechnet. Einige Tage später verletzt sich ein Insasse schwer, weil er aufgrund des klemmenden Gaspedals einen Unfall verursacht.

Hier kann sich T jedenfalls wegen fahrlässiger Körperverletzung durch Unterlassen strafbar machen. Als Überwachergarant hatte er dafür zu sorgen, dass von seinem Produkt keine Gefahren ausgehen.

Diese Überwachungspflicht setzt keine Pflichtwidrigkeit beim In-Verkehr-Bringen voraus. Dies ergibt sich aus dem Gedanken der grundsätzlichen Verantwortlichkeit für Sachen als Gefahrenquelle.Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 60. Dies wiederum hat den BGH dazu veranlasst, über diese Fallgruppe eine Garantenstellung eines Täters zu begründen, der seinen Freunden ein frei erhältliches Reinigungsmittel als Droge anbot.

Beispiel

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A hat zusammen mit seinen Freunden bereits Alkohol und andere Betäubungsmittel zu sich genommen, als er ein frei erhältliches Reinigungsmittel mit dem Wirkstoff Gammabutyrolacton (GBL) auf den Tisch stellt und zum Konsum anbietet. Er macht alle zwar darauf aufmerksam, dass es keinesfalls unverdünnt getrunken werden dürfe, kontrolliert dann aber nicht mehr, ob sich auch alle an seine Empfehlung halten. B trinkt das Mittel in Erwartung eines großartigen Rauschzustandes und fällt kurze Zeit später ins Koma. Obgleich A den kritischen Zustand des B erkennt, unterlässt er es, den Notarzt zu rufen. B verstirbt, hätte aber gerettet werden können.

Der BGHBGH JuS 2016, 276. hat offengelassen, ob eine Garantenstellung aus Ingerenz angenommen werden kann. Problematisch ist, dass das Reinigungsmittel frei erhältlich und der Besitz desselben damit nicht pflichtwidrig war. Eine Pflichtwidrigkeit könnte man allerdings in dem Anbieten des GBL als Rauschmittel sehen. Sofern man aber die Garantenstellung über das In-Verkehr-Bringen gefahrträchtiger Produkte begründet, benötigt man keine Pflichtwidrigkeit.

Anders als beim Unterlassen der Rettung eines Menschen mit Selbstmordabsicht hat der BGH hier auch die Garantenpflicht bejaht und eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung verneint. Wie bisher auch nimmt der BGH ein Überspringen der Tatherrschaft auf den Garanten an, da das Opfer im Zustand der Bewusstlosigkeit keine eigene Tatherrschaft mehr innehabe. Der Unterschied zum Suizid bestehe darin, dass der Selbstmörder das Risiko kenne und seine Verwirklichung wolle, der Drogenkonsument zwar auch das Risiko kenne, seine Verwirklichung aber nicht wolle.

dd) Garantenstellung aus der Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter

81

Bei minderjährigen Kindern besteht nicht nur eine Garantenstellung der Eltern als Beschützergaranten, sondern auch eine solche als Überwachergaranten. Die Eltern müssen zum einen dafür Sorge tragen, dass ihrem Kind von dritter Seite keine Gefahren drohen (Beschützergarant). Die Eltern haben jedoch auch dafür Sorge zu tragen, dass Dritten durch ihre Kinder keine Gefahren drohen (Überwachergarant).Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 63.

Beispiel

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A sieht vom Küchenfenster, dass ihre 5-jährige Tochter T beabsichtigt, mit einem Nagel in den Lack des Autos des Nachbarn ein schönes Bild einzuritzen. Da sie den Nachbarn nicht leiden kann, unterlässt sie es, T davon abzuhalten.

Hier kann sich A der Sachbeschädigung durch Unterlassung strafbar gemacht haben. Als Überwachergarantin hatte sie dafür einzustehen, dass von ihrer Tochter T keine Gefahren für die Rechtsgüter des Nachbarn ausgehen.

Bei Erwachsenen besteht gegenüber anderen Erwachsenen grundsätzlich keine Garantenpflicht, auch nicht bei Ehegatten. Etwas anderes gilt lediglich für Personen, die ein Aufsichtsverhältnis zu dem betroffenen Dritten haben, wie etwa das Aufsichtspersonal im Strafvollzug, militärische Vorgesetzte oder aber der Arzt in einer psychiatrischen Anstalt: dieser muss verhindern, dass seine Patienten andere verletzen.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1189.

Umstritten ist, ob und inwieweit ein Betriebsinhaber gegenüber seinen Betriebsangehörigen eine Überwachergarantenstellung hat, die ihn dazu verpflichtet, die Betriebsangehörigen von der Begehung von Straftaten und damit der Schädigung Dritter abzuhalten.

Beispiel

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Die Inhaberin eines Autohauses (A) hat mitbekommen, dass Ihr Mitarbeiter M vereinzelt gegenüber Kunden beim Verkauf von gebrauchten Fahrzeugen verschweigt, dass diese in einen Unfall involviert waren und dementsprechend einen in Anbetracht des tatsächlichen Wertes des Fahrzeugs überhöhten Kaufpreis aushandelt. Als nun der unbedarfte Rentner R mit M über den Kauf eines VW Golf verhandelt und M wiederum die Unfallvorgeschichte des Fahrzeugs verschweigt, unterlässt sie es, einzuschreiten. Der Vertrag wird geschlossen und R zahlt 1.000 € mehr als er hätte zahlen müssen.

Hier hat M einen Betrug durch Unterlassen gegenüber R gem. §§ 263 Abs. 1, 13 begangen. Indem A nicht einschritt, könnte sie (Neben-)Täterin eines Betrugs durch Unterlassen sein. Dann müsst sie gegenüber R verpflichtet gewesen sein, zu handeln. Diese Verpflichtung könnte sich aus ihrer Stellung als Betriebsinhaberin ergeben.

Eine Überwachergarantenstellung wird vereinzelt in der Literatur aufgrund des Prinzips der Eigenverantwortung abgelehnt.Beulke Geppert-FS, 2011, 23. Die h.M. bejaht eine Garantenstellung mit der Begründung, dass sich aus der betrieblichen Organisationsherrschaft und Weisungsmacht des Betriebsinhabers die Pflicht ergebe, nicht nur die Gefahren abzuwenden, die von Sachen ausgehen, sondern auch jene, die von Menschen ausgehen. Die Straftaten, die es zu verhindern gelte, müssten aber betrieblichen Charakter haben. Nicht erfasst sind Straftaten, die Mitarbeiter „bei Gelegenheit“ begehen.Rengier Strafrecht AT § 50 Rn. 68; BGH JA 2012, 392 mit Anm. Jäger.

Da innerhalb einer Organisation Weisungs- und Leitungsbefugnisse übertagen werden können, trifft diese Pflicht auch diejenigen Mitarbeiter, denen sie übertragen wurden. So kann z.B. auch ein Innenrevisor verpflichtet sein, Straftaten zu verhindern.BGH NJW 2009, 3173.

Beispiel

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Diesen betrieblichen Charakter kann man problemlos beim betrügerischen Autoverkauf bejahen. Verneint hat sie der BGHBGH JA 2012, 392. hingegen in folgendem Fall:

Vorarbeiter V lässt es während der Arbeitszeit zu, dass drei seiner ihm unterstellten Mitarbeiter Opfer O körperlich misshandeln. Hier kommt eine Strafbarkeit gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4, 13 nur dann in Betracht, wenn V gegenüber O eine Überwachergarantenstellung innehatte. Der BGH hat ausgeführt, dass der Geschäftsherr (und durch Delegierung der Pflichten entsprechend auch möglicherweise Vorarbeiter V) nicht dafür verantwortlich sei, dass seine Mitarbeiter ein straffreies Leben führten. Insofern gelte das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit.

ee) Garantenstellung aus der Herrschaft über eine Räumlichkeit

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Eine Garantenstellung kann sich auch für denjenigen ergeben, der Inhaber des Hausrechtes ist und aufgrund dessen Herrschaftsgewalt über eine Räumlichkeit ausübt. Voraussetzung ist jedoch, dass zusätzlich zur räumlichen Herrschaftsstellung eine Vertrauensstellung des Hausrechtsinhabers vorliegt, die dazu führt, dass Besucher davon ausgehen, es werde ihnen in den Räumlichkeiten nichts passieren.Jäger Strafrecht AT Rn. 548; BGHSt 30, 391.

Beispiel

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Der BGH hat die Garantenstellung des Eigentümers eines Hauses in einem Fall verneint, in welchem drei Täter eine Frau auf den Dachboden eines Hauses verschleppten und sie dort vergewaltigten. Der Eigentümer bekam den Vorfall mit, unternahm jedoch nichts zur Rettung der Frau.BGHSt 30, 391.

Bejaht hat er hingegen die Garantenstellung einer Gastwirtin, die Gäste nicht davon abhielt, eine Frau in der Gaststätte körperlich zu misshandeln.BGH NJW 1966, 1763.

2. Entsprechungsklausel

83

Nach § 13 Abs. 1 Hs. 2 hängt die strafrechtliche Haftung des Garanten des Weiteren davon ab, dass das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein aktives Tun entspricht (sog. Entsprechungsklausel).

Diese Klausel hat bei den Delikten, die sich in einer beliebigen Verursachung des Erfolges erschöpfen (nicht verhaltensgebundene Delikte), für gewöhnlich keine besondere Bedeutung, da bei diesen Delikten keine Anforderung des Gesetzes über die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges vorliegen. In der Klausur reicht dementsprechend der feststellende Satz, dass das Unterlassen dem aktiven Tun entspricht.

Etwas anderes gilt für verhaltensgebundene Delikte, bei welchen der Gesetzgeber eine bestimmte Art und Weise der Begehung vorgesehen hat. In diesen Fällen kommt eine Gleichstellung nur dann in Betracht, wenn sich der in den Handlungsmerkmalen des Begehungstatbestandes liegende Unwertgehalt auch in dem konkreten Unterlassen wieder findet.Wessels/Beulke/Satzger Strafrecht AT Rn. 1205.

Expertentipp

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Von besonderer Bedeutung ist die Entsprechungsklausel auch in Zusammenhang mit einem Mord in Verdeckungsabsicht durch Unterlassen. Lesen Sie hierzu den Übungsfall Nr. 2 „Kevin in Not“.

Beispiel

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A hat in Erfahrung gebracht, dass B seine Tochter hinterrücks überfallen und verprügeln möchte. Da A der Auffassung ist, dass seine Tochter diese Prügel verdient habe, schreitet er nicht ein.

Hier hat sich A jedenfalls einer Körperverletzung durch Unterlassen strafbar gemacht. Eine gefährliche Körperverletzung durch Unterlassen aufgrund eines hinterlistigen Überfalls kommt vorliegend jedoch nicht in Betracht, da die besondere Art und Weise der Begehung (hinterlistig) sich im bloßen Unterlassen nicht wieder findet.Schönke/Schröder-Bosch § 13 Rn. 4.

Beispiel

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Kaufhausdetektiv D beobachtet seinen alten Kumpel K, wie er eine DVD in seiner rechten Jackentasche verschwinden lässt und den Kassenbereich passiert. Obwohl er unmittelbar vor dem Einstecken hätte einschreiten können, unterlässt er diese Maßnahme, weil er Mitleid mit dem arbeitslosen K hat.

Hier könnte sich K wegen Diebstahls durch Unterlassen strafbar gemacht haben. Neben der sich im Übrigen auch im vorangegangenen Beispiel stellenden Frage, ob D überhaupt Täter sein kann (siehe dazu oben Rn. 62) ist problematisch, ob das Unterlassen dem aktiven Gewahrsamsbruch durch K gleichgestellt werden kann. Dies wird überwiegend verneint.Siehe dazu Roxin Täterschaft und Tatherrschaft, 6. Aufl. S. 481; Lackner/Kühl StGB § 13 Rn. 16.

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