Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht AT II | Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281

Schuldrecht Allgemeiner Teil 2

Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281

C. Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281

185

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Schadensersatz statt Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281

I.

Gesetzliches oder vertragliches Schuldverhältnis

 

II.

Pflichtverletzung in der Form der Leistungsverzögerung

 

III.

Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist

 

 

1.

Fristsetzung

 

 

 

a)

Eindeutige und bestimmte Fristsetzung des Gläubigers/eines Vertreters nach Fälligkeit

 

 

 

 

 

Zuvielforderung des Gläubigers

Rn. 190

 

 

b)

Allgemeine Wirksamkeitsvoraussetzungen (analog)

 

 

 

 

aa)

für empfangsbedürftige WE, §§ 105, 130 f.

 

 

 

 

bb)

für einseitige Rechtsgeschäfte, §§ 164, 174, 180

 

 

2.

Angemessenheit der Frist

 

 

 

 

Zu kurz bemessene Frist

Rn. 193

 

3.

Fortbestehende Leistungsverzögerung bei Fristablauf

 

IV.

Oder: Erfolglose Abmahnung, § 281 Abs. 3 (Ziffer III 1 gilt entsprechend)

 

V.

Oder: Entbehrlichkeit der Fristsetzung/Abmahnung nach § 281 Abs. 2

 

VI.

Vertretenmüssen des Schuldners nach §§ 276–278

 

 

 

Bezugspunkt

Rn. 200 ff.

VII.

Ersatzfähiger Schaden

 

 

 

Mehrkosten aus vorzeitigen Deckungsgeschäften

Rn. 206 ff.

VIII.

Art und Umfang des Schadensersatzes

 

 

1.

Wahlrecht zwischen „großem und kleinem Schadensersatz“ bei Teilleistung

 

 

 

a)

Teilbarkeit der Leistung

 

 

 

b)

Bewirken einer Teilleistung

 

 

 

c)

Interessefortfall des Gläubigers bzgl. erbrachter Teilleistung wegen Ausbleibens der Restleistung

 

 

2.

Anwendung der §§ 249 ff.

 

 

 

 

Differenz- und Surrogationsmethode

Rn. 210 ff.

 

[→ Je nach Ergebnis weiter mit Prüfung rechtsvernichtender Einwendungen bzw. Durchsetzbarkeit des Anspruchs]

 

186

Unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 kann der Gläubiger einer verzögerten Leistung „Schadensersatz statt der Leistung“ verlangen. Sie erinnern sich: Über den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung werden diejenigen Schadenspositionen geltend gemacht, die durch eine Nachholung der zunächst ausgebliebenen Leistung bis zum letztmöglichen Zeitpunkt hätten vermieden werden können und das Interesse des Gläubigers an der Leistung als solcher befriedigen.

Vgl. oben unter Rn. 121 ff.

Erforderlich ist hier grundsätzlich das erfolglose Verstreichen einer angemessenen Frist sowie ein Vertretenmüssen des Schuldners. Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung, entfällt der Anspruch auf die Leistung, vgl. § 281 Abs. 4.

Hinweis

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Der fruchtlose Ablauf der Nachfrist lässt den Primäranspruch noch nicht entfallen, sondern erst das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung oder die Rücktrittserklärung. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt das Auswahlrecht des Gläubigers (sog. „ius variandi“) erhalten und kann nur durch das Gebot von Treu und Glauben vorübergehend eingeschränkt sein.

Ein daneben entstandener Schadensersatz neben der Leistung kann separat geltend gemacht werden.

Gehen wir die Voraussetzungen nun im Einzelnen durch.

I. Schuldverhältnis

187

Die Haftung aus §§ 280 ff. setzt nach § 280 Abs. 1 S. 1 ein bestehendes Schuldverhältnis voraus. In Betracht kommt grundsätzlich jedes anspruchsbegründende Schuldverhältnis, aus Vertrag oder aus Gesetz. Bei bestimmten gesetzlichen Schuldverhältnissen gelten aber Besonderheiten und Einschränkungen, die wir uns im jeweiligen Sachzusammenhang an anderer Stelle näher ansehen werden.

Da im vorvertraglichen Schuldverhältnis aus § 311 Abs. 2 bzw. Abs. 3 keine Leistungspflichten, sondern nur Rücksichtnahmepflichten gem. § 241 Abs. 2 begründet werden, scheidet ein Schuldverhältnis aus § 311 Abs. 2, Abs. 3 als Anknüpfungspunkt aus.

II. Pflichtverletzung in Form der Leistungsverzögerung

188

Der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 knüpft an die in § 281 Abs. 1 S. 1 beschriebene Leistungsverzögerung an, also an das Nichterbringen einer fälligen und durchsetzbaren Leistung. Hingegen verweist § 281 nicht auf § 286, so dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung tatbestandlich keinen Verzug erfordert.

Expertentipp

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Gehen Sie jetzt noch einmal das Prüfungsschema zur Leistungsverzögerung oben unter Rn. 88 durch.

Die Prüfung der Leistungsverzögerung erfolgt nun in den Schritten, wie Sie oben unter Rn. 88 ff. dargestellt sind.

III. Erfolgloser Ablauf einer angemessenen Frist

189

Expertentipp

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Spätestens an dieser Stelle sollten Sie in der Klausur – wie beim Schadensersatz neben der Leistung – erläutern, warum Sie auf §§ 280 Abs. 1, 3, 281 abstellen und nicht auf die Regeln der §§ 280 Abs. 1, 2, 286. Sie müssen also anhand der oben unter Rn. 126 f. beschriebenen Formeln erläutern, warum der von Ihnen geprüfte Schadensersatzanspruch den Regeln des Schadensersatzanspruches „statt“ der Leistung und nicht den Regeln des Schadensersatzes „neben“ der Leistung folgt. Alternativ können Sie die Abgrenzung auch eingangs der Anspruchsprüfung in einem ersten Prüfungspunkt vornehmen.

In die weitere Prüfung könnten Sie dann etwa folgendermaßen „einsteigen“:

„(…) Folglich richtet sich der Ersatz nach den Regeln über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung, hier also nach den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281. Demzufolge erfordert der Anspruch neben einer eingetretenen Leistungsverzögerung grundsätzlich noch den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Nachfrist. Zu prüfen ist daher zunächst, ob….“

1. Fristsetzung

190

Der Gläubiger muss dem Schuldner nach Eintritt der Leistungsverzögerung eine Nachfrist gesetzt und ihm damit eine „zweite Chance“ zur Leistungserbringung eröffnet haben.

191

Da die Leistungsverzögerung die Fälligkeit der Leistung voraussetzt, entfaltet die NachFristsetzung nur Rechtswirkungen, wenn sie nach Eintritt der Fälligkeit der Leistung gesetzt wurde.

MüKo-Ernst § 323 Rn. 67. Es verhält sich hier ebenso wie bei der Mahnung, die auch nicht „vorsorglich“ im Voraus erklärt werden kann.

192

Die Fristsetzung gleicht der Mahnung auch darin, dass sie eine geschäftsähnliche Handlung darstellt, auf die die Regeln über die Wirksamkeit von Willenserklärungen (§§ 105, 131) und einseitige Rechtsgeschäfte (§§ 164, 174, 180) entsprechende Anwendung finden.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 9.

Inhaltlich ist eine bestimmte, eindeutige Aufforderung zur Leistung erforderlich.

BGH Urteil vom 25. März 2010 (Az. VII ZR 224/08) unter Tz. 16 = NJW 2010, 2200 f. Es gelten die gleichen Grundsätze wie für die Mahnung, insbesondere stellt sich auch hier das Problem der Zuvielforderung (siehe oben unter Rn. 138).

Insbesondere nach Ansicht des BGH muss die Fristsetzungserklärung keinen kalendermäßig bestimmten Endtermin oder eine kalendermäßig bestimmte Zeitspanne („1 Woche“, „10 Tage“) enthalten.

BGH Urteil vom 12. August 2009 (Az. VIII ZR 254/08) unter Tz. 10 f. = NJW 2009, 3153. Für eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 1 genüge es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung stehe. Dem Begriff der Fristsetzung lasse sich – so der BGH – nämlich nicht entnehmen, dass die maßgebliche Zeitspanne nach dem Kalender bestimmt sein müsse oder in konkreten Zeiteinheiten anzugeben sei. Vielmehr könne die Dauer einer Frist grundsätzlich auch durch einen unbestimmten Rechtsbegriff bezeichnet werden. Mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung „in angemessener Zeit“, „umgehend“ oder „so schnell wie möglich“ zu bewirken, werde eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls durch Auslegung bestimmbar sei.BGH Urteil vom 12. August 2009 (Az. VIII ZR 254/08) unter Tz. 10 f. = NJW 2009, 3153. Zwar bestehe für den Schuldner dann die Ungewissheit, welcher genaue Zeitraum ihm für die Leistung bzw. Nacherfüllung zur Verfügung stehe. Diese Ungewissheit besteht aber in vielen Fällen auch bei Angabe einer bestimmten Frist, nämlich immer dann, wenn die vom Gläubiger gesetzte Frist zu kurz sei (dazu sogleich). Mit anderen Worten: Die Ungewissheit über die angemessene Dauer führt zu einem Einschätzungsrisiko beider Parteien.

2. Angemessenheit der Frist

193

Die erforderliche Frist ist so zu bemessen, dass der Schuldner eine bereits in Angriff genommene Leistungshandlung vollenden kann. Sie muss nicht so lange bemessen sein, dass der Schuldner in die Lage versetzt wird, die noch gar nicht in Angriff genommene Leistungshandlung erst zu beginnen und fertig zu stellen.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 10.

Bestimmt der Gläubiger keine ausdrückliche Frist oder mit ausdrücklich bestimmten Zeiteinheiten zu kurz bemessene Frist („1 Stunde“), wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 10.

Von einer „angemessenen Fristsetzung“ kann aber nicht mehr gesprochen werden, wenn der Gläubiger missbräuchlich eine offensichtlich zu knapp bemessene Frist setzt („1 Minute“) und deutlich macht, er werde die Leistung nach Ablauf seiner Frist nicht mehr akzeptieren. In derartigen Fällen ist noch gar keine Frist wirksam gesetzt worden.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 10.

3. Fortbestehende Leistungsverzögerung bei Fristablauf

194

Schadensersatz „statt der Leistung“ kann der Gläubiger naturgemäß nur verlangen, wenn der Schuldner trotz Fälligkeit und Nachfrist nicht leistet. Die Leistungsverzögerung muss bei Fristablauf noch fortbestehen. Daran fehlt es, wenn der Anspruch bei Fristablauf erloschen ist (z.B. durch Erfüllung oder Aufrechnung)

Vgl. BGH Urteil vom 12. März 2010 (Az. V ZR 147/09) unter Tz. 10 = NJW 2010, 1805 (zu §§ 437 Nr. 2, 323)., nicht mehr fällig ist (etwa wegen einer nachträglichen Stundungsvereinbarung) oder wegen einer Einrede (z.B. Verjährung) nicht mehr durchgesetzt werden kann.Herresthal JURA 2008, 561, 563 f. unter Ziff. IV. Dabei gelten die allgemeinen Grundsätze, so dass bereits eine während der Nachfrist eintretende Einredelage grundsätzlich die Entstehung des Schadensersatzanspruches ausschließt.Vgl. Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 16; Herresthal JURA 2008, 561, 563 f. unter Ziff. IV; Ausnahmen gelten wieder bei §§ 273, 410 und § 369 HGB.

IV. Abmahnung, § 281 Abs. 3

195

Besteht die Leistungspflicht in einem Unterlassen (vgl. § 241 Abs. 1 S. 2), macht eine Fristsetzung bei Verletzung durch Zuwiderhandlung keinen Sinn. Die Zuwiderhandlung soll ja gerade nicht „nachgeholt“, sondern weitere Zuwiderhandlungen sollen dauerhaft unterlassen werden. An die Stelle der Fristsetzung tritt dann die Obliegenheit des Gläubigers zur Abmahnung.

Die Abmahnung ist ebenfalls (nur) eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die den für Willenserklärungen geltenden Regeln in entsprechender Anwendung unterliegt. Wie die Mahnung und Fristsetzung muss sie inhaltlich eindeutig und bestimmt sein. Es gelten die gleichen Grundsätze wie für diese.

V. Entbehrlichkeit der Fristsetzung/Abmahnung

196

Eine Fristsetzung ist unter den Voraussetzungen des § 281 Abs. 2 entbehrlich. Gleiches gilt für eine an ihre Stelle tretende Abmahnung.

Looschelders Schuldrecht AT Rn. 622.

1. Fall des § 281 Abs. 2 Var. 1

197

Eine Nachfristsetzung ist natürlich sinnlos und wäre reine Förmelei, wenn der Schuldner bereits ernsthaft und endgültig zu erkennen gegeben hat, dass er die Leistung verweigert. Wie wir gesehen haben, entfällt dann auch die Obliegenheit des Gläubigers zur Mahnung, § 286 Abs. 2 Nr. 3.

2. Fall des § 281 Abs. 2 Var. 2

198

Die Fristsetzung ist auch dann entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzes rechtfertigen.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 15.

Beispiel

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Ware wird wegen Verzögerung unverkäuflich, Kunden des Gläubigers verweigern wegen der Verzögerung ihrerseits die Abnahme.

BGH NJW-RR 1998, 1489, 1491.

Hinweis

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Beim sog. „relativen Fixgeschäft“ sieht § 323 Abs. 2 Nr. 2 ein Rücktrittsrecht ohne Nachfristsetzung vor. Eine solche Regelung fehlt in § 281 Abs. 2. Der Gläubiger steht beim relativen Fixgeschäft also allein wegen der Verzögerung noch kein sofortiger Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 zu.

VI. Vertretenmüssen des Schuldners, § 280 Abs. 1 S. 2

199

Expertentipp

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Wiederholen Sie hierzu noch einmal die Prüfungsschritte und Grundregeln beim Vertretenmüssen oben unter Rn. 21 ff.

Die Haftung des Schuldners auf Schadensersatz ist nach § 280 Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen, wenn feststeht, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Seine Verantwortlichkeit bestimmt sich nach §§ 276–278.

200

Problematisch gestaltet sich bei diesem Prüfungspunkt die Bestimmung des maßgeblichen Bezugspunktes: Genügt es einerseits, wenn der Schuldner die Leistungsverzögerung bei Fälligkeit, nicht aber das Ausbleiben der Leistung nach Fristablauf zu vertreten hat? Genügt es andererseits, wenn der Schuldner zwar nicht die Verzögerung bei Fälligkeit, sondern nur das Ausbleiben der Leistung nach Fristablauf zu vertreten hat?

Beispiel

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Schreinermeister S hat den bestellten Schrank bei Fälligkeit nicht fertig gestellt und erkrankt während der gesetzten Nachfrist. Gesellen beschäftigt er nicht. Wegen seiner Erkrankung kann er nicht leisten und – wegen der Schwierigkeit der Arbeit – auch keinen anderen Schreiner vom Krankenbett aus mit der Fertigstellung beauftragen.

Beispiel

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S hat den bestellten Schrank bei Fälligkeit wegen einer Erkrankung nicht fertig gestellt und wird aber während der gesetzten Nachfrist wieder gesund. Gleichwohl leistet er nicht.

201

Beim Verzug haben wir gesehen, dass es auf den Zeitpunkt ankommt, an dem alle sonstigen Verzugsvoraussetzungen vorliegen. Überträgt man diesen Gedanken auf § 281, so muss entscheidend sein, ob der Schuldner das Ausbleiben der Leistung wenigstens bei Fristablauf zu vertreten hat.

Lorenz NJW 2005, 1889, 1891 f.; für den Anwendungsfall der Schlechtleistung im Kaufrecht (§§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281) nach dieser Auffassung entschieden vom OLG Celle Urteil vom 28. Juni 2006 (Az. 7 U 235/05) unter Ziff. B 2 = NJW-RR 2007, 352, 354.

Hinweis

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Denken Sie daran, dass § 281 und § 286 tatbestandlich nicht deckungsgleich sind. § 286 verlangt keinen Fristablauf, um Verzug eintreten zu lassen.

202

Ist eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 entbehrlich, so tritt an die Stelle des Fristablaufs das Ereignis, das die Fristsetzung entbehrlich macht (z.B. die Erfüllungsverweigerung des Schuldners).

203

Für diese Auffassung spricht, dass die haftungsbegründende Pflichtverletzung beim Schadensersatz statt der Leistung eben nicht nur in der Verzögerung als solcher, sondern in der Verzögerung trotz Fristablaufs bzw. trotz der besonderen Umstände i.S.d. § 281 Abs. 2.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 16. Die haftungsbegründende Pflichtverletzung ist erst mit Verwirklichung aller objektiven Tatbestandsmerkmale – auch der des § 281 – vollendet.So ausdrücklich Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 16.

204

Andere vertreten demgegenüber die Auffassung, die haftungsbegründende Pflichtverletzung sei auch bei §§ 280, 281 (nur) das Ausbleiben der Leistung bei Fälligkeit. Die Nachfrist diene lediglich der Abwehr des bereits angelegten Schadensersatzanspruches.

Looschelders Schuldrecht AT Rn. 609. Das Vertretenmüssen beziehe sich daher grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Fälligkeit. Sofern der Schuldner zum Zeitpunkt der Fälligkeit seine Verzögerung entschuldigen kann, soll es dann allerdings genügen, wenn er für das Ausbleiben der Leistung bei Fristablauf nicht mehr entschuldigt ist. Dies ist konsequent, da die fällige Leistungspflicht ja weiterhin besteht und sich der Pflichtverletzungstatbestand spätestens bei Fristablauf in zu vertretender Weise verwirklicht hat.Looschelders Schuldrecht AT Rn. 609.

205

Im Beispiel 1 kommen die Meinungen zu unterschiedlichen Ergebnissen, da S den fruchtlosen Fristablauf nicht zu vertreten hat. Hier sind beide Auffassungen vertretbar. Etwas anderes gilt allerdings, sofern bereits vor der Erkrankung des S Verzug eingetreten war, da der Schuldner anschließend nach § 287 S. 2 jede zufällige Störung zu vertreten hat.

Beispiel

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Stellen Sie sich in Beispiel 1 vor, S hätte mit seinem Kunden den Fälligkeitstermin kalendermäßig bestimmt, so dass nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 ohne Mahnung Verzug eintreten konnte. Nun hat er auch das Ausbleiben der Leistung bei Fristablauf trotz seiner Erkrankung gem. § 287 S. 2 zu vertreten.

Im Beispiel 2 kann der Meinungsstreit offen bleiben, da S das Ausbleiben der Leistung zumindest bei Fristablauf zu vertreten hatte. Das genügt nach allen Ansichten.

Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 496.

VII. Ersatzfähiger Schaden

206

Die Ermittlung des ersatzfähigen Schadens richtet sich – wie immer – nach der Differenzhypothese.

Ausführlich dazu im Skript S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_5/Kap_D/Abschn_I/Rz_239S_JURIQ-SchuldAT1/Teil_6/Kap_B/Rz_239„Schuldrecht AT I“ unter Rn. 239 ff.

Hinweis

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Denken Sie wieder daran, dass nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 nur solche Schäden ersatzfähig sind, die durch Nachholen der Leistung vermieden werden können und deren Erstattung das Interesse des Gläubigers an der Leistung als solcher befriedigt. Insofern ist die Ersatzfähigkeit der konkret geprüften Schadensposition nach dieser Anspruchsgrundlage bereits Gegenstand Ihrer Ausführungen bei der Abgrenzung zu §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286.

Siehe dazu oben unter Rn. 125 ff.; Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 498.

Nach der Differenzhypothese ist zu fragen, wie der Gläubiger stünde, wenn der Schuldner die Leistung spätestens bei Fristablauf bzw. an dem Zeitpunkt, der eine Fristsetzung entbehrlich gemacht hat, erbracht hätte. Denn das ist der „zum Ersatz verpflichtende Umstand“ im Sinne des § 249 Abs. 1, der hinweggedacht werden muss.

Diese Betrachtung führt aber in bestimmten Fällen zu Ergebnissen, die von der Rechtsprechung für unbillig gehalten wurden.

Beispiel

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V verkauft dem K für 350 000 € am 1.2. ein Grundstück. Die Eintragung im Grundbuch unterbleibt zunächst. Zugunsten des K wird aber eine Vormerkung eingetragen. Der Kaufpreis ist nach dem Vertrag zum 1.3. zur Zahlung fällig. Da der Kaufpreis am 1.3. noch nicht gezahlt wurde, verkaufte V am 15.3. das Grundstück für 230 000 € an D, wobei dieser ebenfalls noch nicht im Grundbuch eingetragen wurde. Mit Schreiben vom 1.4. setzt V dem K eine Nachfrist zur Zahlung des Kaufpreises bis 10.4. Da diese Frist fruchtlos verstreicht, verlangt V nun von K Schadensersatz statt der Leistung in Höhe von 120 000 €. Mit Recht?

Fragt man nun nach der Differenzhypothese, wie V stünde, wenn K den Kaufpreis wenigstens bei Fristablauf, also am 10.4. gezahlt hätte, so ergibt sich folgender hypothetischer Verlauf: V hätte dann 350 000 € erhalten und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge das Eigentum am Grundstück an K gem. §§ 873, 925 übertragen. Er hätte den Kaufpreis aber nach § 285 wegen der Unmöglichkeit der Erfüllung des mit D geschlossenen Kaufvertrages an D herausgeben müssen, so dass im Vergleich zur jetzigen Lage gar kein Schaden entstanden sein kann. V könnte also mangels Schadens keinen Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

Hinweis

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Beachten Sie in diesem Zusammenhang, dass allein durch den Abschluss zweier Kaufverträge über das Grundstück noch keine Unmöglichkeit eintritt, da das Eigentum des V dadurch noch nicht berührt wird (Trennungsprinzip!).

Beispiel

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K kauft von V Holz, das sofort geliefert werden soll. Als die Lieferungen ausbleiben, kauft K zu höheren Preisen bei D anderes Holz ein. Anschließend setzt er dem V eine Frist und verlangt Nachlieferung. Als die Frist fruchtlos verstreicht, möchte er die Mehrkosten aus dem mit D geschlossenen Deckungskauf ersetzt verlangen. Mit Recht?

Fragt man, wie K stünde, wenn V das Holz wenigstens bei Fristablauf geliefert hätte, so ergibt sich folgender hypothetischer Verlauf: K hätte das Holz bekommen, aber trotzdem die Mehrkosten für das bereits von D gekaufte Holz zahlen müssen. Die Mehrkosten könnten über den Schadensersatz statt der Leistung folglich nicht ersetzt verlangt werden, da sie keinen ersatzfähigen Schaden darstellen.

Hinweis

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Denken Sie daran, dass ein Ersatz über den Schadensersatz „neben der Leistung“ in beiden Beispielen ausscheidet, da es sich bei den jeweiligen Wertdifferenzen um Nachteile handelt, die durch Nachholung der verzögerten Leistung grundsätzlich hätten vermieden werden können.

207

Der BGH und die wohl ganz überwiegende Auffassung betrachten diese Ergebnisse deshalb als unbillig, da es dem Schuldner nun zugute kommt, dass der Gläubiger seine Deckungsgeschäfte

Unter einem „Deckungsgeschäft“ versteht man ein solches Geschäft, das die Interessen des Gläubigers an der Leistung ganz oder zumindest teilweise „abdeckt“, d.h. befriedigt. „zu früh“ vorgenommen hat. Natürlich handelt der Gläubiger auf eigenes Risiko, wenn er das Deckungsgeschäft vor Ablauf einer zu setzenden Nachfrist vornimmt. Nimmt der Schuldner die Leistungshandlung während der Nachfrist vor, fallen die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung weg. Der Gläubiger muss das Risiko dann selbst tragen und kann keinen Ersatz verlangen. Bleibt der Schuldner die Leistung nach Fristablauf aber immer noch schuldig, gibt es keinen ausreichenden Grund, ihn von einer Haftung für bereits eingetretene Verluste des Gläubigers zu befreien. Der Schuldner hätte schließlich auch dafür zu haften, wenn die Verluste erst jetzt eintreten würden. Außerdem ist sein Deckungsgeschäft – rückblickend betrachtet – gerechtfertigt gewesen.So ausdrücklich der BGH in NJW 1998, 2901, 2903.

Auf den Zeitpunkt des Deckungsgeschäftes soll es daher nicht entscheidend ankommen. Die Rechtsprechung und ganz überwiegende Auffassung greift daher zu einem „Trick“, indem sie den Anknüpfungspunkt für die Differenzhypothese wie folgt korrigiert:

Der Gläubiger ist gemäß § 249 Abs. 1 beim Schadensersatz statt der Leistung so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Leistung, also bei Erbringung der Leistung bei Fälligkeit gestanden hätte.

BGH Urteil vom 11. Februar 2009 (VIII ZR 328/07 unter Tz. 20) = JZ 2010, 44 ff.; NJW 1998, 2901, 2902; NJW 1994, 2480 = BGHZ 126, 131ff.

Hinweis

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Dabei müssen die Schäden, die definitionsgemäß über den Schadensersatz „neben der Leistung“ aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 zu ersetzen und bis zur Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung entstanden sind, ausgeklammert bleiben. Sie werden immer separat nach den Regeln des §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 ersetzt.

So ausdrücklich BGH NJW 1994, 2480 = BGHZ 126, 131 ff. und BGH NJW 1984, 42 = BGHZ 88, 46, 49, jeweils noch zum „alten“ Schuldrecht. Der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 bleibt selbstständig erhalten und wird nicht etwa in den Schadensersatz statt der Leistung „integriert“.Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 17 m.w.N.

Für solche Nachteile, die auch durch Nachholung der verzögerten Leistung nicht mehr vermieden werden können, bleibt es daher dabei, dass sie nur ersetzt verlangt werden können, wenn zum Zeitpunkt ihrer Entstehung sämtliche Voraussetzungen des § 286 vorlagen.

Im Beispiel 1 folgt aus dieser „Korrektur“ beim Ausgangspunkt der Differenzhypothese, dass V seinen Verlust in Höhe von 120 000 € von K ersetzt verlangen kann, da er das Grundstück bei rechtzeitiger Zahlung nicht an D verkauft hätte. Es spielt also keine Rolle, dass V das Grundstück vor Fristablauf verkauft hatte. Allerdings ist stets zu prüfen, ob dem Verkäufer ein Mitverschulden anzulasten ist, wenn er zu einem niedrigeren Preis weiterverkauft (vgl. § 254 Abs. 2).

Hätte K den Kaufpreis bei Fristablauf gezahlt, könnte V keinen Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Er würde dem D dann seinerseits haften. Er müsste den von K erlangten Kaufpreis in jedem Fall über § 285 an D herausgeben.

Im Beispiel 2 folgt aus diesem Ansatz, dass K seine Mehrkosten von V ersetzt verlangen kann, obwohl er den Einkauf des Holzes vor Fristablauf getätigt hatte. Auch hier ist nach einem Mitverschulden zu fragen, wenn K woanders günstiger hätte einkaufen können. Hätte V hingegen vor Fristablauf noch geliefert, hätte K keinen Schadensersatzanspruch statt der Leistung. Er hätte mehr Holz eingekauft als nötig und für das „überflüssige“ Holz auch noch mehr bezahlt. Dieses Risiko und die damit verbundenen Kosten ist K freiwillig eingegangen und müsste es bei rechtzeitiger Leistung des V selbst tragen.

VIII. Art und Umfang des Schadensersatzes

208

Art und Umfang des Schadensersatzes richten sich auch beim Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich nach den §§ 249 ff. Es gelten aber Besonderheiten, die sich aus § 281 Abs. 4 ergeben. Außerdem sind bei gegenseitigen Verträgen verschiedene Abrechnungsmöglichkeiten denkbar.

1. Beschränkung auf Wertersatz

209

Nach § 249 Abs. 1 ist der Schuldner zur Herstellung des durch Anwendung der Differenzhypothese ermittelten Zustandes verpflichtet. Dies müsste eigentlich zu einem Anspruch auf die verzögerte Leistung führen, da diese bei hypothetischer Betrachtung ja bewirkt worden wäre. Doch dann liefe der Schadensersatz statt der Leistung im Ergebnis auf die Verwirklichung des Primäranspruches hinaus. Das wäre aber ein Widerspruch zu § 281 Abs. 4, der den Primäranspruch bei Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung ausschließt. Damit steht eine Besonderheit der Restitution beim Schadensersatz statt der Leistung fest: Sein Inhalt darf nicht auf die natürliche Leistung des Primäranspruches gerichtet sein – diese ist vielmehr ihrem Wert nach in Geld zu ersetzen.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 17. Besteht der Primäranspruch in einer Zahlungspflicht wird sozusagen „Geld durch Geld“ ersetzt. Das verstößt nicht gegen § 281 Abs. 4, wie wir sogleich sehen werden.

Expertentipp

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Es genügt, wenn Sie hier auf § 281 Abs. 4 verweisen. § 251 Abs. 1 könnte allenfalls wegen „rechtlicher Unmöglichkeit“ zitiert werden. Das ist aber unnötig und im Übrigen auch unüblich.

2. Surrogations- und Differenzmethode

210

Bei gegenseitigen Verträgen tritt ein weiterer Aspekt hinzu: Bei hypothetischem Verlauf wäre es zu einem Leistungsaustausch gekommen, der aufgrund der Pflichtverletzung nun gestört ist. Dem tragen die – gesetzlich nicht näher geregelten – Surrogations- und Differenzmethode Rechnung. Zwischen beiden besteht grundsätzlich ein Wahlrecht.

Hinweis

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Surrogations- und Differenzmethode kommen nur bei gegenseitigen Verträgen und nur beim Schadensersatz statt der Leistung zur Anwendung!

In allen Fällen muss Ihre Lösung folgende Nagelprobe bestehen: Egal, nach welcher Abrechnungsmethode der Gläubiger vorgeht, stets muss die Abrechnung im Ergebnis zu einem Ersatz des nach der Differenzhypothese festgestellten Schadens führen: Zu ersetzen ist im Ergebnis nicht mehr, aber auch nicht weniger.

a) Ansatz der Surrogationsmethode

211

Die „Surrogationsmethode“ will dem Gläubiger einer ausgebliebenen Leistung die Möglichkeit eröffnen, seinerseits die Gegenleistung noch zu erbringen und statt der ausgebliebenen Leistung Wertersatz (= „Surrogat“ in Geld) zu verlangen. Die Leistung als solche kann der Gläubiger wegen § 281 Abs. 4 nicht mehr fordern, wenn er Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Deswegen ist eine „Transformation“ in einen Wertersatzanspruch zwingend und hat mit § 251 Abs. 1 nichts zu tun (siehe oben).

Der hypothetische Zustand wird so in möglichst „realer“ Weise angenähert.

Die Surrogationsmethode bietet sich an, wenn der Gläubiger eine von ihm selbst geschuldete Sachleistung noch gegen Zahlung des Werts der ausgebliebenen Gegenleistung erbringen möchte.

Beispiel

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So kann es für beide Parteien beim Tausch oder beim Kauf aus Sicht des Verkäufers liegen, der die Übereignung und Übergabe gem. § 433 Abs. 1 schuldet und seinerseits Schadensersatz wegen Verzögerung der Kaufpreiszahlung verlangt.

b) Ansatz der Differenzmethode

212

Anders als die Surrogationsmethode verzichtet die Differenzmethode auf den Austausch beider Leistungen und will stattdessen den hypothetischen Zustand rein wirtschaftlich durch Verrechnung der beiderseits bestehenden Anspruchspositionen und wirtschaftlichen Folgeschäden aufgrund der ausgebliebenen Leistung herstellen. Das Vertragsverhältnis wird durch die Geltendmachung des Schadensersatzanspruches in der Weise umgestaltet, dass an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten ein Anspruch auf Zahlung des Abrechnungsüberschusses tritt. Die wechselseitigen Ansprüche der Vertragspartner sind nicht mehr durchsetzbar, sondern werden nur als unselbstständige Rechnungsposten bei der Abrechnung mit ihrem Geldwert erfasst.

So die einprägsame Darstellung des BGH in NJW 1994, 2480, 2481.

c) Methodenauswahl

213

Bei der Frage, nach welcher Methode der Gläubiger seinen Schaden ersetzt verlangt, muss zunächst unterschieden werden, ob er selbst bereits geleistet hat oder nicht und welchen Inhalt die verzögerte Leistung hat.

(1) Ausgebliebene Leistung ist eine Geldleistung (Vergütung in Geld)

214

Beispiel

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Der vorleistungspflichtige Käufer (K) hat dem Verkäufer (V) den fälligen Kaufpreis in Höhe von 20 000 € für einen gekauften Pkw (Wert: 18 000 €) trotz Fristsetzung nicht gezahlt. Der ersatzfähige Schaden des V besteht hier in einem entgangenen Gewinn von 2000 €. Da dieser Schaden durch Nachholen der Leistung (Zahlung) durch K vermieden werden kann, ist er nach den Regeln über den Schadensersatz statt der Leistung zu ersetzen. Uns interessiert nun, auf welche Art und Weise die Surrogations- und Differenzmethode den Schaden von 2000 € ersetzen wollen.

215

Besteht die ausgebliebene Leistung in der Vergütung der Sachleistung durch Geldzahlung (z.B. Kaufpreis), könnte der Gläubiger nach der Surrogationsmethode den „Wert des Kaufpreises“ Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe der verkauften Sache verlangen. Wirtschaftlich entspricht dies exakt der Durchsetzung seines primären Zahlungsanspruches gem. § 433 Abs. 2. Wegen § 281 Abs. 4 kann man vertreten, dass der Gläubiger eines Zahlungsanspruches in dieser Konstellation Schadensersatz grundsätzlich nur nach der Differenzmethode vorgehen kann. Will er weiterhin den Austausch seiner Sachleistung gegen Vergütung, kann er auf Erfüllung seines Zahlungsanspruches klagen, weil der Primäranspruch mit Ablauf der Nachfrist nicht ipso iure erlischt. Daneben kann er den Verspätungsschaden (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286) ersetzt verlangen.

216

Die wohl überwiegende Meinung gestattet dem Gläubiger des Vergütungsanspruchs dagegen, seinen Schadensersatzanspruch nach der Surrogationsmethode zu berechnen. Dem ist auch zu folgen: § 281 Abs. 4 will den Schuldner davor bewahren, sich trotz Schadensersatzverlangens weiterhin leistungsbereit halten zu müssen.

Begründung des Gesetzgebers in BT-Drucks. 14/6040 S. 140 re. Sp. Der Schuldner soll davor geschützt werden, trotz Schadensersatzverlangens eine Sachleistung vorhalten oder sich gar beschaffen zu müssen. Richtet sich der Primäranspruch von vorneherein auf die Zahlung einer Geldsumme, ist der Schuldner nicht schutzwürdig, da sich keine besonderen „Beschaffungs- oder Lagerprobleme“ ergeben können. Daher kann der Schadensersatzanspruch sowohl nach der Differenzmethode als auch im Wege der Surrogationsmethode berechnet werden.Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 499; Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 21 f., allerdings ohne Auseinandersetzung mit § 281 Abs. 4. Er entspricht bei Berechnung nach der Surrogationsmethode inhaltlich dann ausnahmsweise dem auf Kaufpreiszahlung gerichteten Primäranspruch.

Im Beispiel kann V nach der Surrogationsmethode folglich Zahlung von 20 000 € Zug-um-Zug gegen Übereignung des Pkw verlangen. Nach der Differenzmethode richtet sich der Anspruch von vorneherein auf die Wertdifferenz der beiden Ansprüche, wobei zugunsten V ein positiver Saldo von 2000 € verbleibt (Kaufpreis: 20 000 € ./. Wert des Kaufgegenstandes: 18 000 €).

Hinweis

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Verhielten sich die Werte andersherum, wäre dem V nach der Differenzhypothese bereits kein in Geld ersatzfähiger Vermögensschaden entstanden. Ihm wäre vielmehr ein wirtschaftlich schlechtes Geschäft erspart geblieben, so dass ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nicht zur Entstehung gelangen könnte.

(2) Ausgebliebene Leistung besteht in einer Sachleistung

217

Beispiel

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Der vorleistungspflichtige Verkäufer (V) hat dem Käufer (K) das verkaufte Auto im Wert von 20 000 € (Kaufpreis: 18 000 €) trotz Fristsetzung nicht geliefert.

218

Ist eine Sachleistung verzögert worden, kann der Gläubiger in jedem Fall zwischen beiden Methoden wählen. § 281 Abs. 4 will ja nur die Verpflichtung zur Sachleistung ausschließen, die nach beiden Methoden ohnehin durch Geld ersetzt wird.

Im Beispiel führt die Surrogationsmethode zu einem Anspruch des K auf Zahlung von Wertersatz in Höhe von 20 000 € Zug-um-Zug gegen Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 18 000 €, wobei die wechselseitigen Zahlungsansprüche durch Aufrechnung erledigt werden können. Nach der Differenzmethode ist allein der V noch zur Zahlung verpflichtet, und zwar in Höhe des rechnerischen Saldos von 2000 €. Die Abwicklungen sind also in der Praxis wegen der Aufrechnungsmöglichkeit im Ergebnis gleich.

An der Surrogationsmethode wird der Gläubiger nur ein Interesse haben, wenn er seine eigene Leistung erbringen will. Dies ist im Beispiel nicht der Fall, da K dem V seinen Kaufpreis ja gar nicht bezahlen will und deshalb zur Aufrechnung gezwungen wäre. Eine Aufrechnung ist bei der Differenzmethode nicht notwendig. Dort geschieht die Verrechnung automatisch mit Wahl dieser Methode (spätestens im Prozess). Sie ist im Beispiel der für K bequemere Weg.

219

K kann aber ein Interesse an der Erbringung seiner Gegenleistung im Rahmen der Surrogationsmethode haben, wenn diese nicht in der Zahlung von Geld, sondern – wie beim Tauschvertrag – ebenfalls in einer Sachleistung besteht.

Beispiel

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K tauscht mit V sein Motorrad (Wert: 18 000 €) gegen den Pkw des V (Wert: 20 000 €). Der vorleistungspflichtige V hat dem K seinen Pkw trotz Fristsetzung nicht geliefert.

Die Surrogationsmethode führt zugunsten des K zu einem Anspruch auf Zahlung von 20 000 € Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Motorrads.

Hinweis

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Verhielten sich die Wertverhältnisse andersherum, wäre dem K nach der Differenzhypothese im Beispiel gar kein in Geld ersatzfähiger Vermögensschaden entstanden.

(1) Ausgebliebene Leistung ist eine Geldleistung (Vergütung in Geld)

220

Beispiel

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Der Käufer (K) hat dem Verkäufer (V) den fälligen Kaufpreis in Höhe von 20 000 € für den gekauften und bereits gelieferten PKW (ursprünglicher Wert: 18 000 €) trotz Fristablaufs nicht gezahlt. Infolge Benutzung ist der Wagen jetzt nur noch 15 000 € wert.

221

Nach der Surrogationsmethode kann der Gläubiger seine Leistung beim Schuldner belassen und Wertersatz für die verzögerte Leistung einschließlich sonstiger Nachteile fordern.

Im Beispiel führt die Surrogationsmethode zu einem Anspruch auf Zahlung von 20 000 €. Die Wertminderung des Pkw in Höhe von 3000 € bildet keinen ersatzfähigen Schaden des V, da die Wertminderung gem. § 446 das Vermögen des K belastet und nicht des V.

Hinweis

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Die Abrechnung nach der Surrogationsmethode stellt sich bei der Leistungsverzögerung in dieser Variante folglich nur in den seltenen Tauschfällen, da der Zahlungsgläubiger regelmäßig seinen leichter durchsetzbaren Primäranspruch (z.B. gem. § 433 Abs. 2) geltend machen wird. Dieser ist deshalb leichter durchsetzbar, weil er kein Vertretenmüssen voraussetzt.

222

Will der Gläubiger seine eigene Sachleistung beim Schuldner belassen, ist für eine Abwicklung nach der Differenzmethode kein Raum, da nur eine Leistung offen ist und kein Saldo mehr gebildet werden kann. Wählt der Gläubiger die Surrogationsmethode, verzichtet er zugleich auf die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruches aus einem Rücktritt (§ 346 Abs. 1) und belässt seine Leistung dauerhaft beim Schuldner.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 22 a.E.

223

Zur Differenzmethode gelangt der Gläubiger aber folgendermaßen: Er kann vom Vertrag zurücktreten (§ 323) und seine Leistung zurückfordern. Dies kann er nach § 325 mit dem Schadensersatz statt der Leistung verbinden, der jetzt nicht mehr nach der Surrogationsmethode, sondern nur nach der Differenzmethode zu berechnen ist.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 22. Denn die Surrogationsmethode setzt ja voraus, dass der Gläubiger seine eigene Leistung erbringt – wegen des Rücktritts soll es ihm aber nicht mehr erlaubt sein, den Vertrag über die „Hintertür des Schadensersatzes“ doch noch durchzuführen. Die dem Gläubiger aus Rücktritt gem. §§ 346 ff. zurückzugewährenden Leistungen werden bei der Schadensermittlung im Rahmen der Differenzhypothese auf realer Lage einbezogen und müssen deshalb bei der Differenzmethode in die Verrechnung einbezogen werden.Siehe im Skript „Schuldrecht AT I“ unter Rn. 365. Andernfalls erhielte der Gläubiger mehr als ihm bei hypothetischem Verlauf zugestanden hätte.

Tritt V im Beispiel zurück, erhält V aus dem Rücktritt den Pkw (§ 346 Abs. 1 Var. 1). Dessen Wert wird mit 15 000 € berücksichtigt. Im Übrigen kann V für die Nutzung (Fahrleistung) Wertersatz nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 verlangen. Beruht die sonstige Wertminderung auf dem bestimmungsgemäßen Gebrauch, kann V insoweit nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 keinen Ersatz beanspruchen. K schuldet dem V aus Rücktritt also neben Rückgewähr der Sache noch Nutzungsersatz.

Vgl. zur Berechnung unten unter Rn. 269. Der Wert dieser Ansprüche wird mit dem Wert der ihm gebührenden, verzögerten Leistung (20 000 €) verrechnet.

(2) Ausgebliebene Leistung besteht in einer Sachleistung

224

Beispiel

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Der Verkäufer (V) hat dem Käufer (K) den verkauften und bereits bezahlten (Kaufpreis: 18 000 €) Pkw im Wert von 20 000 € trotz Fristsetzung nicht geliefert.

In diesen Fällen gilt nichts anderes als zuvor. Der Gläubiger (K) kann wieder zwischen beiden Methoden wählen, da § 281 Abs. 4 nur den Primäranspruch, hier also die Sachleistung als solche ausschließt.

Wählt der Gläubiger die Surrogationsmethode, verzichtet er zugleich auf die Geltendmachung seiner Rückforderungsansprüche aus Rücktritt (§§ 346, 347) und belässt seine Leistung beim Schuldner.

Im Beispiel führt die Abwicklung nach der Surrogationsmethode zu einem Ersatzanspruch des K auf Zahlung von 20 000 €.

Tritt K zurück, erhält er von V den Kaufpreis in Höhe von 18 000 € nach § 346 Abs. 1 (zzgl. etwaiger Nutzungen in Form von Zinsen) zurück und kann diesen nach der Differenzmethode mit seinem Anspruch auf Lieferung des Wagens mit einem Wert von 20 000 € verrechnen. Der Ersatzanspruch richtet sich dann auf den Saldo, im Beispiel in Höhe von 2000 €. Wirtschaftlich entspricht dies wieder dem entgangenen Gewinn.

3. „Großer“ und „kleiner“ Schadensersatz statt der Leistung

225

226

§ 281 Abs. 1 S. 2 bestimmt, dass der Gläubiger „bei Bewirken einer Teilleistung“ Schadensersatz „statt der ganzen Leistung“ (sog. „großer Schadensersatz“) nur verlangen kann, wenn er an der bewirkten Teilleistung „kein Interesse“ mehr hat.

a) Bewirken einer Teilleistung

227

Solange der Schuldner nur eine Teilleistung anbietet, ist der Gläubiger nach § 266 berechtigt, die Teilleistung abzulehnen, ohne selbst in Annahmeverzug zu geraten.

Definition

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Definition: Teilbar

Teilbar ist eine Leistung dann, wenn sie ohne Wertminderung für die einzelnen Teilleistungen als solche und ohne Beeinträchtigung des Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kann.

Palandt-Grüneberg § 266 Rn. 3.

228

Zur Annahme einer Teilleistung kann der Gläubiger nur ausnahmsweise nach dem Gebot von Treu und Glauben verpflichtet sein. Ein „Bewirken der Teilleistung“ i.S.d. § 281 Abs. 1 S. 2 setzt folglich voraus, dass der Gläubiger die Teilleistung überhaupt angenommen hat.

Hinweis

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Aus dem Anbieten und Annehmen eines Leistungsgegenstandes folgt im Zweifel, dass es sich um eine teilbare Leistung handelt. Ansonsten hätte der Gläubiger den ihm angebotenen Teil regelmäßig als unbrauchbar zurückgewiesen.

b) Grundsatz: „Kleiner Schadensersatz“

229

Stellt sich nach Annahme einer Teilleistung heraus, dass der Schuldner die Restleistung verzögert, kann der Gläubiger immer wegen der ausgebliebenen Restleistung unter den weiteren, oben genannten Voraussetzungen Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Der Vertrag zerfällt dann in zwei selbstständige Teile.

230

Der Gläubiger hat für die bewirkte Teilleistung einen entsprechenden Teil der Gegenleistung zu erbringen.

Hinweis

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Die vereinbarte Vergütung lässt sich bei einer teilbaren Leistung regelmäßig den verschiedenen Leistungsteilen zuordnen. Wenn dies nicht der Fall ist, liegt nach der vertraglichen Vereinbarung meistens eine unteilbare Leistung vor: Schließlich wurde ein „unteilbares“ Entgelt vereinbart.

231

Der Schadensersatzanspruch des Gläubigers beschränkt sich auf die ausstehende Teilleistung. Er ist wahlweise nach der Surrogations- oder Differenzmethode zu berechnen.

Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 39. Wegen Art und Umfang dieses Anspruchs gelten im Übrigen keine Besonderheiten, sondern die normalen Regeln der §§ 249 ff.

Beispiel

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V verkauft dem K einen Verstärker (Einzelpreis: 1000 €) und ein dazu passendes Boxenpaar (Einzelpreis: 2000 €) für insgesamt 2400 €. Den Verstärker nimmt K gegen Anzahlung von 1000 € sofort mit. Die Boxen hat V hingegen nicht vorrätig und soll sie eine Woche später gegen Zahlung des Restbetrages liefern. V liefert die Boxen trotz Fristsetzung und -ablauf nicht. Nach der Differenzhypothese ist dem K ein Schaden in Höhe von 600 € entstanden (entgangener Vorteil, den K bei hypothetischem, vollständigen Leistungsaustausch wegen des „Rabatts“ erzielt hätte).

Hier kann K im Wege der Surrogationsmethode Wertersatz für die ausstehende Teilleistung (Boxen) in Höhe von 2000 € Zug-um-Zug gegen Zahlung der – hypothetisch – zu erbringenden Restzahlung in Höhe von 1400 € verlangen. Durch Aufrechnung würde der Anspruch auf 600 € verkürzt (§ 389).

Im Wege der Differenzmethode könnte K von vorneherein nur den durch Verrechnung der offenen Leistungsteile verbleibenden Saldo in Höhe von 600 € verlangen.

c) Alternative: „Großer Schadensersatz“ bei Interessefortfall

232

Wenn der Gläubiger an der bewirkten Teilleistung wegen Ausbleibens der noch geschuldeten Restleistung kein Interesse mehr hat, darf er statt des „kleinen Schadensersatzes“ den „großen Schadensersatz“ wählen. Sein Interesse an der bewirkten Teilleistung ist wegen der ausgebliebenen Restleistung entfallen, wenn sein Leistungsinteresse durch die bewirkte Teilleistung zusammen mit dem für die fehlende Teilleistung geschuldeten („kleinen“) Schadensersatz nicht vollkommen befriedigt wird.

Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 454. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Teilleistung für den Gläubiger ohne den anderen Teil für seine Zwecke wertlos ist.Palandt-Grüneberg § 281 Rn. 38 m.w.N. aus der Rechtsprechung.

Hinweis

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Ein Interessewegfall aus anderen Gründen – z.B. Finanzkrise des Gläubigers – darf nicht berücksichtigt werden.

Beispiel

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Im vorigen Beispiel, wo Verstärker und Boxen veräußert wurden, gibt es keinen Grund, einen Interessefortfall anzunehmen, wenn K sich die Boxen mühelos anderweitig beschaffen kann. Die damit verbundenen Mehrkosten bekommt er ja von V ersetzt.

Beispiel

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Anders läge es, wenn es vergleichbare Boxen bei anderen Händlern wegen eines exklusiven Vertriebssystems des Boxenherstellers nicht gäbe, so dass K eine „nicht optimale Abstimmung“ seiner Anlage befürchten müsste.

233

Beim „großen“ Schadensersatz „statt der ganzen Leistung“ wird der ersatzfähige Schaden mit der Differenzhypothese so ermittelt, als ob real die gesamte Leistung ausgeblieben wäre. Die bereits erbrachte Teilleistung wird also ausgeblendet. Im Gegenzug ist der Gläubiger dem Schuldner wegen der erhaltenen (Teil-)Leistung über § 281 Abs. 5 nach §§ 346 ff. zu Rückgewähr und/oder Wertersatz verpflichtet. Bis zur Herausgabe der erhaltenen Teilleistung kann der Schuldner die Schadensersatzzahlung nach §§ 281 Abs. 5, 348 i.V.m. § 320 verweigern.

Beispiel

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Angenommen K könnte anderweitig keine passenden Boxen auf dem Markt beschaffen und hätte deshalb kein Interesse an der bewirkten Teilleistung (Verstärker) mehr.

Dann könnte er nach der Surrogationsmethode Wertersatz für die gesamte Leistung, also 3000 € Zug-um-Zug gegen Zahlung seiner restlichen Kaufpreisschuld in Höhe von 1400 € und Rückübereignung des Verstärkers verlangen. Wird aufgerechnet, wäre V noch zur Zahlung von 1600 € verpflichtet (§ 389). Wirtschaftlich stellt sich die Zahlung des V als Rückzahlung der angezahlten 1000 € und Ersatz des entgangenen Gewinns dar.

Wenn K die Differenzmethode wählt, muss er wegen seiner Anzahlung vom ganzen Vertrag gem. § 323 Abs. 1, Abs. 5 S. 1 zurücktreten (siehe oben). Er erhält dann wegen des Rücktritts seine Anzahlung nach § 346 Abs. 1 gegen Rückübereignung des Verstärkers (§§ 346 Abs. 1, 348!) zurück. Dieser Betrag wird in die Verrechnung einbezogen. K kann dann den verbleibenden Saldo des Werts der Leistungen fordern. Der Saldo beträgt 600 €, nämlich den Wert der Gesamtleistung des V (3000 €) abzüglich des Werts der „durch Rückzahlung wieder offenen“ Gesamtleistung des K (2400 €).

Hinweis

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§ 281 Abs. 1 S. 3 sieht vor, dass bei Bewirken einer Leistung „nicht wie geschuldet“ die Alternative des „großen Schadensersatzes“ nicht erst bei Fortfall des Interesses, sondern regelmäßig eröffnet ist, es sei denn, dass die Pflichtverletzung unerheblich ist. Unter einer Leistung, die nicht „wie geschuldet erbracht wird“ versteht das Gesetz die Pflichtverletzung in Form der Schlechtleistung, also der „mangelhaften“ Leistung.

Siehe oben unter Rn. 10.

Die Abgrenzung einer bewirkten Teilleistung von einer bewirkten Schlechtleistung kann sich im Kauf- und Werkvertragsrecht wegen der Sachmangeldefinition in §§ 434 Abs. 3 Var. 2, 633 Abs. 2 S. 3 schwierig gestalten. Wir werden dies im Kaufrecht vertiefen.

Skript „Schuldrecht BT I“ Rn. 287, 317 f.

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