Schuldrecht Allgemeiner Teil 2 - Die Rücksichtspflichtverletzung

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Schuldrecht Allgemeiner Teil 2

Die Rücksichtspflichtverletzung

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Inhaltsverzeichnis

A. Konkurrenz zu den Leistungsstörungsregeln

391

Video: Die Rücksichtspflichtverletzung

 

Die Verletzung einer Rücksichtspflicht ist eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 S. 1. Wenn der Schuldner sie zu vertreten, hat, haftet er auf Schadensersatz. Dabei ist wieder zwischen Schadensersatz „neben der Leistung“ und Schadensersatz „statt der Leistung“ zu unterscheiden, da §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282 einen besonderen Anspruch für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Rücksichtspflichtverletzung vorsehen.

Außerdem gibt es bei gegenseitigen Verträgen ein besonderes Rücktrittsrecht aus § 324, wenn Rücksichtspflichten verletzt werden.

392

Wenn Sie die genannten Tatbestände durchgehen, stellen Sie fest, dass weder der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 282) noch das Rücksichtsrecht (§ 324) ein Fristsetzungserfordernis vorsehen. Vielmehr stellen beide Tatbestände darauf ab, dass dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag unzumutbar ist. Der Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung folgt direkt aus § 280 Abs. 1, ohne dass es auf eine zusätzliche Voraussetzung wie eine Abmahnung ankäme.

Angesichts dieser Unterschiede stellt sich die Frage, ob der Gläubiger im Falle einer schuldhaften Leistungspflichtverletzung auch auf diese Rechte zugreifen kann. Schließlich kann man in einer verschuldeten Verletzung von Leistungspflichten auch einen Verstoß gegen Rücksichtspflichten erkennen, weil der Schuldner ja zumindest fahrlässig gehandelt und damit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat.

Die Versuchung solcher Rückgriffe auf die Tatbestände der Rücksichtspflichten wird immer dann geweckt, wenn die – regelmäßig strengeren – Voraussetzungen der Schadensersatzansprüche bzw. Rücktrittsrechte wegen Leistungsverzögerung oder Schlechtleistung nicht erfüllt sind. Dadurch droht aber eine Aushöhlung der besonderen Regelungen des Leistungsstörungsrechts. Insbesondere das Fristsetzungserfordernis in §§ 281, 323 und die Notwendigkeit eines Verzugseintritts für den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 könnten umgangen werden, wenn stets „zur Not“ auch die Regelungen über Rücksichtspflichtverletzungen Anwendung fänden. Deshalb ist im Falle einer schuldhaften Leistungspflichtverletzung ein Rückgriff auf die Regeln über die durch das schuldhafte Verhalten verletzte Rücksichtspflicht nicht möglich.

BGH Urteil vom 22. November 2005 (Az. VI ZR 126/04) unter Ziff. II 2 = NJW 2006, 687.

Die Leistungspflichtverletzung ist also ausschließlich nach den für sie geltenden Regeln zu beurteilen.

Beispiel

Arzt A stellt seinem Privatpatienten B für Behandlungen 300 € in Rechnung. Ein Hinweis nach § 286 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 auf die Möglichkeit des Verzugseintritts nach 30 Tagen nach Zugang der Rechnung unterbleibt. B zahlt den Rechnungsbetrag nicht, weil er Rechnungen grundsätzlich erst einmal „liegen lässt“. Wenn A nun einen Rechtsanwalt mit der Beitreibung seiner Forderung beauftragt, kann A die Rechtsanwaltskosten für die verzugsbegründende Erstmahnung nicht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 ersetzt verlangen.

Vgl. oben unter Rn. 172.

Nun könnte man ja zu dem „Trick“ greifen und bereits die schuldhafte Nichtleistung nach Rechnungszugang als Verletzung der Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen (rechtzeitige Zahlung) und Rechte (Honoraranspruch) des Arztes interpretieren. Dann würde der Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten unmittelbar aus § 280 Abs. 1 folgen, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen des § 286 ankäme. Der Verweis des § 280 Abs. 2 auf § 286 wäre dann obsolet, so dass ein Rückgriff auf §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 ausgeschlossen ist.

393

Die Rücksichtspflichten werden nur verdrängt, soweit es um die Beurteilung der Folgen einer bestimmten Leistungsstörung geht.

BGH Urteil vom 22. November 2005 (Az. VI ZR 126/04) unter Ziff. II 2 = NJW 2006, 687.

Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass der Schuldner mehrere Leistungs- und Rücksichtspflichtverletzungen begeht, die selbstständig nebeneinander bestehen. Hier stehen die einzelnen Rechte in selbstständiger Konkurrenz nebeneinander.

Beispiel

Verkäufer V übergibt dem Käufer K in seinem Laden die Kaufsache in mangelhaftem Zustand (= Leistungspflichtverletzung). K weist dies empört zurück und verlangt Neulieferung. K rutscht beim Verlassen des Ladens auf einer Bananenschale aus, die V immer noch nicht entfernt hatte (Rücksichtspflichtverletzung).

Als „Faustformel“ für die Konkurrenz der Regeln über Leistungs- und Rücksichtspflichtverletzung können Sie sich Folgendes merken: Wann immer sich die Rücksichtspflichtverletzung lediglich als schuldhafte Herbeiführung einer Leistungspflichtverletzung darstellt (Verzugsbeispiel oben), gelten allein die Regeln über Leistungspflichtverletzungen und verdrängen insoweit die Tatbestände der Rücksichtspflichtverletzung.

B. Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus § 280 Abs. 1

394

Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung aus § 280 Abs. 1

I.

Schuldverhältnis

 

 

 

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Rn. 398 ff.

 

 

Gefälligkeitsverhältnisse und c.i.c.

Rn. 412

 

 

Haftung und Einbeziehung Dritter bei c.i.c.

Rn. 415 ff.

II.

Rücksichtspflichtverletzung

 

 

 

Konkurrenz zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

Rn. 433 ff.

 

 

Abbruch von Vertragsverhandlungen

Rn. 438 ff.

III.

Vertretenmüssen

 

 

 

Reichweite von Haftungsausschlüssen

Rn. 445 f.

IV.

Ersatzfähiger Schaden

 

 

 

Vertrag als Schaden

Rn. 447

V.

Art und Umfang des Schadensersatzes, §§ 249 ff.

 

I. Schuldverhältnis

395

396

Der Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung wegen Verletzung einer Rücksichtspflicht aus § 280 Abs. 1 erfordert zunächst – wie immer – ein Schuldverhältnis.

397

Hier kommen vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse in Betracht. Hier sind folgende Besonderheiten zu beachten:

1. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

398

Rücksichtnahmepflichten können auch im Verhältnis zu Dritten bestehen, und zwar beim sog. „Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter“. Diese Figur beruht auf einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157). Ihr liegt zugrunde, dass der Vertragsschuldner die Leistung nach dem Vertrag so zu erbringen und derart Rücksichtnahme zu üben hat, dass nicht nur der Vertragspartner, sondern auch bestimmbare Dritte nicht geschädigt werden.

St. Rspr., z.B. BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; BGH NJW 1984, 356 ff.; Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 14 m.w.N. auch zu abweichenden Konstruktionsvorschlägen.

Das hat zur Folge, dass einem einbezogenen Dritten im Falle der Schädigung ein eigener Ersatzanspruch als sekundärer vertraglicher Anspruch gegen den Schuldner zusteht.

Der „Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“ darf nicht mit dem „Vertrag zugunsten Dritter“ i.S.d. § 328 verwechselt werden. Beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter steht der Anspruch auf die Leistung(en) allein dem Vertragspartner zu. Der Dritte ist nur in der Weise berechtigt, dass er bei Schlechtleistungen oder bei Verletzung von Rücksichtnahmepflichten vertragliche Schadensersatzansprüche geltend machen kann.

Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 13 und 15 m.w.N.

Ob ein rechtsgeschäftlicher Wille zur Einbeziehung Dritter angenommen werden darf, hängt von folgenden Voraussetzungen ab:

a) Leistungsnähe des Dritten

399

Der Dritte muss den Gefahren von Schlechtleistungen und Schutzpflichtverletzungen ebenso ausgesetzt sein wie der Gläubiger selbst.

St. Rspr., z.B. BGH NJW 1996, 2927, 2928 – „Nitrierofenfall“; Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 16 m.w.N.

Beispiel

Mitwohnende Familienangehörige des Mieters in Bezug auf Mängel der Mietsache und in Bezug auf die Verletzung von Schutzpflichten (Verkehrssicherungspflichten) des Vermieters;

St. Rspr. seit RGZ 91, 21, 24 und BGHZ 5, 378, 384.

Beispiel

Patient, wenn ein anderer den Behandlungsvertrag mit dem Arzt bzw. Krankenhaus geschlossen hat, z.B. Eltern für ihr krankes Kind

St. Rspr. seit RGZ 85, 183 und BGHZ 1, 383, 386.

oder eine Krankenkasse für ihr Mitglied;

BGH NJW 1992, 2962.

Beispiel

Personen, die mitbefördert werden (Flug-, Bahn-, Schiffsreise, Taxifahrt etc.), aber selbst den Beförderungsvertrag nicht geschlossen haben;

St. Rspr. seit RGZ 87, 64 f. und BGHZ 24, 325.

Beispiel

Kreditgeber bezüglich mangelfreier Erstellung eines Wertgutachtens über ein Grundstück, das zum Zwecke der Erlangung von Krediten eingesetzt wird.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; Urteil vom 26. September 2000 (Az. X ZR 94/98) = NJW 2001, 360 ff. = BGHZ 145, 187, 197; BGH NJW 1995, 392 ff. = BGHZ 127, 378, 380 f.

b) Einbeziehungsinteresse des Gläubigers

400

Damit die Haftung für die betroffene Partei nicht unvorhersehbar ausufert, sind Einschränkungen geboten. Deshalb soll der Vertrag nur dann als Schuldverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (ergänzend) ausgelegt werden können, wenn der Gläubiger an der Einbeziehung des Dritten ein besonderes und erkennbares Interesse hat.

Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 17, 17a m.w.N.

aa) „Wohl und Wehe“-Verhältnis

401

Ein derartiges Interesse ist dann zu bejahen, wenn der Gläubiger für das „Wohl und Wehe“ des Dritten mitverantwortlich ist, indem er ihm selbst in gesteigerter Weise Schutz und Fürsorge schuldet.

Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 17, 17a m.w.N.

Beispiel

Mieter schuldet Fürsorge gegenüber seinen (mitwohnenden) Familienangehörigen, z.B. Ehepartner, Kinder;

Beispiel

Arbeitgeber schuldet Fürsorge gegenüber seinen Arbeitnehmern, und zwar über §§ 617, 618 hinaus;

Beispiel

Kein „Wohl und Wehe“-Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer, so dass der Kaufvertrag zwischen Verkäufer und dessen Lieferanten keine Schutzwirkungen zugunsten des Käufers begründet,

St. Rspr. seit BGHZ 51, 96.

ebenso wenig der Vertrag zwischen Verkäufer und Transportunternehmen beim Versendungskauf.

BGH NJW 1978, 1577.

bb) Sonstige Gründe für Einbeziehungsinteresse

402

Die „Wohl und Wehe“-Situation ist nicht abschließend, es kommen auch andere Konstellationen in Betracht, bei denen der Gläubiger ein besonderes Interesse an dem Schutz bestimmter Personen hat.

BGH NJW 1984, 355.

Beispiel

Gutachtenfälle: Auftraggeber eines Wertgutachtens über ein Grundstück hat besonderes Interesse an Einbeziehung der Integritätsinteressen von Kreditgebern, wenn das Gutachten vereinbarungsgemäß zum Zwecke der Erlangung von Krediten eingesetzt werden soll.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; Urteil vom 26. September 2000 (Az. X ZR 94/98) = NJW 2001, 360 ff. = BGHZ 145, 187, 197; BGH NJW 1995, 392 ff. = BGHZ 127, 378, 380 f.

Beispiel

Mieter eines Warenlagers hat besonderes Interesse an Einbeziehung der Eigentümer, wenn es sich bei den Waren um Sicherungs- oder Vorbehaltseigentum handelt.

BGHZ 49, 355; Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 29 f. m.w.N.

c) Erkennbarkeit

403

Die Erkennbarkeit prüfen Sie entweder gesondert unter einem eigenen Prüfungspunkt oder – wie in der Rechtsprechung üblich – gleich innerhalb der Punkte „Leistungsnähe“ und „Einbeziehungsinteresse“. Sie prüfen dann also „erkennbare Leistungsnähe“ und „erkennbares Einbeziehungsinteresse“.

404

Da der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter seine Wurzel in der ergänzenden Vertragsauslegung hat, müssen Leistungsnähe und Einbeziehungsinteresse des Gläubigers für die andere Vertragspartei erkennbar sein.

St. Rspr., z.B. BGH NJW 1996, 2927, 2929 – „Nitrierofenfall“ m.w.N.

Dabei kommt es aber nicht darauf an, ob dem Schuldner die Person, die in den Schutzbereich einbezogen werden soll, namentlich bekannt ist.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; BGH NJW 1998, 1059, 1062.

Die Erkennbarkeit ist stets anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalles genau und sorgfältig zu begründen. Der Inhalt und Zweck des Vertrages muss erkennen lassen, dass dem Interesse Dritter Rechnung getragen werden sollte. Die Parteien müssen den Willen gehabt haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht zu begründen.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035; BGHZ 138, 257, 261.

Der Kreis der Einbezogenen beschränkt sich auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung und Rücksichtnahme des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035.

Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist in allen diesen Fällen das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Der Schuldner soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern.

BGHZ 51, 91, 96; 138, 257, 262.

Die Erkennbarkeit ist bei den beispielhaft genannten „Wohl und Wehe“-Verhältnissen meist unproblematisch gegeben, da die geschützten Personen in diesen Fällen zwangsläufig von Pflichtverletzungen des Schuldners (z.B. Vermieters) betroffen sind und dieser diese Situation in der Regel ohne weiteres erkennen kann. In allen übrigen Fällen bedarf es einer sehr sorgfältigen Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt.

Beispiel

(Gutachtenfall) Als Dritte, die in den Schutzbereich eines Gutachtenauftrags zur Wertermittlung eines Grundstücks einbezogen sind, kommen nicht nur ein oder mehrere Kreditinstitute, sondern auch eine namentlich nicht bekannte Vielzahl privater Kreditgeber in Betracht, wenn der Gutachter nach dem Inhalt des ihm erteilten Gutachtenauftrags wusste oder damit rechnen musste, dass der Auftraggeber das Gutachten zur Erlangung von irgendwelchen Krediten verwenden werde, für die der Wert des Grundstücks als Sicherheit dienen soll.

So ausdrücklich der BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035.

405

Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrages einbezogenen Dritten findet dort eine Grenze, wo der Gläubiger Dritte in einer Weise in Kontakt mit der Leistung bringt, mit der ein redlicher Schuldner nicht mehr rechnen muss.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. X ZR 250/02) = NJW 2004, 3035.

Beispiel

Der Auftraggeber eines Wertgutachtens macht von dem Gutachten einen rechtswidrigen, insbesondere betrügerischen Gebrauch, um Kredit in einem Umfang zu erlangen, der von der gutachterlichen Bewertung nicht mehr gedeckt ist.

d) Schutzbedürftigkeit des Dritten

406

Schließlich nimmt die ganz überwiegende Auffassung eine Einschränkung des Anwendungsbereiches des Vertrags zugunsten Dritter vor, wenn der Dritte keines vertraglichen Schutzes bedarf. Dies ist dann der Fall, wenn der Dritte wegen derselben Pflichtverletzung einen gleichwertigen, vertraglichen oder vorvertraglichen (c.i.c.) Anspruch gegen den Gläubiger oder andere Personen hat.

BGH Urteil vom 8. Juni 2004 (Az. X ZR 283/02) = NJW 2004, 3420; BGH NJW 1996, 2927, 2929 – „Nitrierofenfall“; Palandt-Grüneberg § 328 Rn. 18 m.w.N.

Beispiel

Der Untermieter kann keine Ansprüche wegen Mängeln oder der Verletzung von Schutzpflichten gegen den Vermieter seines (Unter-)Vermieters, also wegen Verletzung von Pflichten aus dem Hauptmietvertrag, herleiten.

BGHZ 70, 327, 330 = NJW 1978, 883.

Schließlich stehen ihm eigene Ansprüche aus seinem (Unter-)Mietvertrag gegen seinen (Unter-)Vermieter zu.

2. Vorvertragliche Rücksichtspflichten (sog. „culpa in contrahendo“)

407

§ 311 Abs. 2 Nr. 3 bestimmt, dass Schuldverhältnisse auch durch bloße geschäftliche Kontakte entstehen können. Es handelt sich dabei um rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse ohne primäre Leistungspflichten. Sie verpflichten nur zur Rücksichtnahme auf die andere Person.

Dieses Schuldverhältnis kann in der Phase der Vertragsanbahnung oder Vertragsbeendigung entstehen. Entscheidend ist, dass ein geschäftlicher Kontakt bereits oder noch besteht.

Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 5.

Beispiel

Der Händler schuldet seinen Kunden nicht nur dann Rücksichtnahme, wenn sie seinen Laden betreten, sondern auch dann, wenn sie seinen Laden verlassen wollen. Auch dann besteht noch ein geschäftlicher Kontakt. Die berühmt-berüchtigten Gemüseblätter auf dem Boden des Ladens stellen in beiden Phasen eine gefährliche „Rutschfalle“ dar und sind deshalb auch zum Schutz der sich verabschiedenden Personen zu entfernen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie etwas gekauft haben oder nicht!

a) Voraussetzungen des § 311 Abs. 2

408

§ 311 Abs. 2 formuliert drei Tatbestände für das Entstehen eines Schuldverhältnisses im Sinne von § 241 Abs. 2:

aa) Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1)

409

Aufnahme von Vertragsverhandlungen meint den Beginn der Verhandlungen. Es genügen Vorgespräche, aber auch einseitige Maßnahmen einer Person, die eine andere Person zum Abschluss des Vertrages veranlassen sollen.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 16.

Beispiel

Verteilung von Werbeprospekten, Anzeigen etc.

bb) Vertragsanbahnung (§ 311 Abs. 2 Nr. 2)

410

Die Anbahnung des Vertrages ist der Aufnahme von Vertragsverhandlungen zeitlich vorgelagert. Hier geht es um die Konstellation, dass einem Verhandlungspartner zur Vorbereitung eines Vertragsschlusses die Möglichkeit gewährt wird, auf Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils Einfluss zu nehmen.

Beispiel

Erreichung des Eingangsbereiches von Verkaufsräumen durch potentielle Kunden und natürlich Betreten der Räume selbst;

Beispiel

Probefahrt des Kunden eines Kfz-Händlers.

cc) Ähnliche geschäftliche Kontakte (§ 311 Abs. 2 Nr. 3)

411

Mit dem Auffangtatbestand des § 311 Abs. 2 Nr. 3 hat der Gesetzgeber klarstellen wollen, dass auch Kontakte, die nicht auf den Abschluss eines Vertrages abzielen, ein zur Rücksichtnahme verpflichtendes Schuldverhältnis begründen können.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 18.

Beispiel

Person betritt Verkaufsräume eines Händlers, um sich die ausgestellten Waren interessehalber anzusehen, will aber aktuell nichts kaufen.

Beispiel

Abschluss eines nichtigen Vertrages.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 18.

412

Fraglich ist ob auch reine Gefälligkeitsverhältnisse unter den Anwendungsbereich dieser Norm fallen. Dabei kann aber nicht jedes Gefälligkeitsverhältnis als „geschäftlicher Kontakt“ i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3 verstanden werden. Ansonsten würde der Anwendungsbereich dieser Norm derart verallgemeinert, dass sie entgegen ihrer gesetzgeberischen Intention nicht mehr einen vertragsähnlichen Haftungstatbestand, sondern eine allgemeine deliktische Haftung begründete. Dies würde dazu führen, dass eine Haftung für das Verhalten Dritter nicht nur unter den strengen Voraussetzungen des § 831, sondern in weiten Teilen nach § 278 ohne Entlastungsmöglichkeit stattfinden würde sowie eine allgemeine Einstandspflicht für reine Vermögensschäden vorgesehen wäre. Eine solch weitgehende Haftung soll nach den allgemeinen deliktischen Regeln der §§ 823 ff. aber gerade nicht gelten. Aufgrund dieser systematischen Erwägungen und der Bezugnahme auf die Fälle des § 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 durch die Formulierung „ähnliche geschäftliche Kontakte“ muss diese Tatbestandsvariante so ausgelegt werden, dass Kontakte auf rein sozialer und damit eben nicht auf „geschäftlicher“ Ebene kein Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 begründen.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 18.

b) Parteien des vorvertraglichen Schuldverhältnisses nach § 311 Abs. 2

413

Parteien des vorvertraglichen Schuldverhältnisses sind grundsätzlich die Partner des in Aussicht genommenen Vertrages.

Zur Einbeziehung Dritter siehe sogleich.

Dies ergibt sich eindeutig aus dem für Dritte geltenden Sondertatbestand des § 311 Abs. 3.

Deshalb treffen die Rücksichtspflichten aus dem durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen eines Vertreters begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis regelmäßig den Vertretenen und nicht den Vertreter.

BGH NJW 1986, 586 ff.; BGHZ 88, 67 f. = NJW 1983, 2696.

Die Zurechnung dessen schuldhaften Verhaltens richtet sich dann nach § 278. Man nennt den Vertreter im Stadium der Vertragsanbahnung auch „Verhandlungsgehilfen“, wenn es um die Zurechnung dessen schuldhafter Rücksichtspflichtverletzungen (nicht seiner Willenserklärung!) nach § 278 geht.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

Beispiel

Verhandelt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht ohne Willen des Vertretenen einen Vertrag, wird dadurch ein Schuldverhältnis zum Vertretenen aus § 311 Abs. 2 begründet. Da der Vertretene von den Verhandlungen nichts weiß und den Vertreter nicht willentlich eingeschaltet hat, ist dieser kein Erfüllungsgehilfe des Vertretenen.

Vgl. oben unter Rn. 48 ff.

Der Vertretene muss sich deshalb etwaige Pflichtverletzungen des Vertreters nicht nach § 278 zurechnen lassen.

414

Die Verpflichtung aus § 311 Abs. 2 erfordert unbeschränkte Geschäftsfähigkeit, da die nicht voll geschäftsfähige Person ansonsten einer vertragsähnlichen Haftung unterworfen würde, was die §§ 104 ff. gerade verhindern wollen.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 20.

Dieser Gedanke ergibt sich auch aus § 682.

c) Verpflichtung Dritter nach § 311 Abs. 3

415

Gem. § 311 Abs. 3 kann ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Das Gesetz erlaubt damit ausnahmsweise, dass neben dem Vertretenen

Vgl. Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 66.

auch sein Vertreter für ein Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet. § 311 Abs. 3 S. 2 nennt dafür beispielhaft die Voraussetzung, dass der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat.

In den Fällen der Vertreterhaftung entsteht somit ein vorvertragliches Schuldverhältnis sowohl gegenüber dem Vertretenen (§ 311 Abs. 2) als auch gegenüber dem Vertreter (§ 311 Abs. 3). Der Vertretene haftet nur dann nicht, wenn der Vertreter nicht Erfüllungsgehilfe (= Verhandlungsgehilfe) des Vertretenen gewesen ist (§ 278), und zwar weil er keine Vertretungsmacht hatte und vom Vertreter auch nicht als sonstiger Verhandlungsgehilfe eingesetzt wurde.

BGHZ 92, 164, 175; Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 16.

aa) Inanspruchnahme besonderen Vertrauens

416

Ein derartiger Sachverhalt kann gegeben sein, wenn der Vertragsvermittler mit Hinweis auf seine außergewöhnliche Sachkunde oder seine besondere persönliche Zuverlässigkeit dem Verhandlungspartner eine zusätzlich, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das Gelingen des in Aussicht genommenen Geschäfts bietet.

BGH NJW 1990, 506.

Das Vertrauen muss über das normale Verhandlungsvertrauen hinausgehen, das bei Anbahnung von Geschäftsbeziehungen immer gegeben ist oder doch gegeben sein sollte.

BGH NJW-RR 1989, 110; BGH NJW 1990, 506.

Das erforderliche Maß der Inanspruchnahme von Vertrauen ist (erst) erreicht, wenn der Dritte quasi die Gewähr für das ordnungsgemäße Zustandekommen des Vertrages übernimmt. Das Vertrauen muss der Dritte „für sich“ in Anspruch nehmen, ausreichend ist also nicht, wenn sich das begründete Vertrauen auf die Person des Verhandlungsgegners bezieht.

Beispiel

Verhandlungen mit einem Vertreter, der Ehepartner oder Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft des anderen Teils ist und unter Hinweis auf sein Näheverhältnis für das Zustandekommen des Vertrages „bürgt“.

Beispiel

Sachkundiger und erfahrener Auktionator im Rahmen der Versteigerung eines Kunstwerks für den Einlieferer (= Verkäufer).

bb) Eigenes wirtschaftliches Interesse

417

Die in § 311 Abs. 3 S. 2 genannte Konstellation ist nicht abschließend. Die zweite wichtige Fallgruppe des § 311 Abs. 3 sind die Fälle, in denen der Vertreter ein besonderes eigenes wirtschaftliches Interesse an dem geplanten Vertrag hat. Die Eigenhaftung tritt dann ein, wenn der Vertreter wirtschaftlich betrachtet quasi in eigener Sache tätig wird.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 61 m.w.N.

Ein mittelbares Interesse, z.B. Aussicht auf Provision oder andere Entgeltzahlungen, genügen nicht.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 61 m.w.N.

d) Begünstigung Dritter

418

Auch im Falle des vorvertraglichen Schuldverhältnisses können Dritte in den Schutzbereich der Rücksichtnahmepflichten einbezogen sein. Allerdings kann sich diese Einbeziehung mangels Vertragsschlusses (noch) nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergeben. Eine Auffassung bejaht eine Einbeziehung „nach dem Rechtsgedanken des § 328“.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 15.

Nach Schaffung des § 311 Abs. 2 scheint es hingegen vorzugswürdig, diese Fälle unter § 311 Abs. 2 Nr. 3 zu subsumieren. Im Ergebnis ist man sich darin einig, dass die Einbeziehung Dritter in die Schutzwirkungen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses dann geboten ist, wenn die jeweiligen Personen nach den oben unter Rn. 398 ff. genannten Grundsätzen auch in den Schutzbereich des später geschlossenen Vertrages einbezogen wären. Anderenfalls hinge der vertragliche Anspruch von dem zufälligen Umstand ab, ob das schädigende Ereignis vor oder bereits nach Abschluss des angebahnten Vertrages eingetreten ist.

So die ausdrückliche Begründung des BGH im berühmten „Gemüseblattfall“ = BGHZ 66, 51 ff. = NJW 1976, 712 f.

Beispiel

Die 14-jährige T begleitet ihre Mutter in den Selbstbedienungsladen des V. Nachdem ihre Mutter die Waren ausgesucht hat und sich im Kassenbereich befindet, rutscht T auf einem Gemüseblatt aus. Die Angestellten des V hatten vergessen, das Gemüseblatt zu entfernen. T erleidet eine sehr schmerzhafte Verletzung am rechten Knie, die eine längere, teilweise stationäre ärztliche Behandlung und einen operativen Eingriff erforderlich macht. T verlangt Schmerzensgeld.

Aufgrund der gegebenen Gesundheitsverletzung könnte der T gegen V ein Schmerzensgeldanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 zustehen. Als Schuldverhältnis kommt allein ein vorvertragliches Schuldverhältnis aus § 311 Abs. 2 in Betracht.

T selbst hatte keine Kaufabsichten, so dass zwischen V und T kein Vertrag angebahnt wurde. In Betracht kommt einzig ein vorvertragliches Schuldverhältnis durch einen „ähnlichen geschäftlicher Kontakt“ i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3. Ein solcher Kontakt ist dann anzunehmen, wenn T in den Schutzbereich des später zwischen ihrer Mutter und V geschlossenen Kaufvertrages einbezogen wäre. Gerade weil die Schutz- und Fürsorgepflicht den maßgeblichen Inhalt des durch die Anbahnung von Vertragsverhandlungen begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses darstellt und der Vertragspartner diese Rücksichtnahme gleichermaßen vor wie nach Vertragsschluss schuldet, ist die Einbeziehung Dritter in dieses gesetzliche Schuldverhältnis nur folgerichtig. Es würde im Übrigen auch jeder vernünftige rechtfertigende Grund dafür fehlen, die vertragliche Haftung vom reinen Zufall abhängig zu machen, ob die Vertragsverhandlungen im Zeitpunkt der Schädigung schon zum endgültigen Vertragsschluss geführt hatten.

Für V war erkennbar, dass T durch die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten in gleicher Weise beeinträchtigt würde wie ihre Mutter, die sie begleitete („erkennbare Leistungsnähe“). Ob T oder ihre Mutter als künftige Vertragspartnerin auf dem Gemüseblatt ausrutschen, ist lediglich eine Frage des Zufalls. Eine Einbeziehung der T entspricht auch den erkennbaren Interessen der Mutter. Die Mutter ist im Innenverhältnis für das „Wohl und Wehe“ ihrer Tochter verantwortlich und durfte deshalb redlicherweise davon ausgehen, dass auch V der T gegenüber dieselbe Sorgfalt walten lässt wie ihr selbst gegenüber. Schließlich ist T auch schutzbedürftig, da sie im vorliegenden Fall über keinen vertraglichen Anspruch gegen andere Personen verfügt.

T wäre damit in die Schutzwirkungen des später abgeschlossenen Kaufvertrages einbezogen gewesen. Damit ist auch eine Einbeziehung der T in die vorvertraglichen Schutzpflichten während der Anbahnung des intendierten Kaufvertrages zu bejahen.

V war der T damit ebenfalls zur Rücksichtnahme gem. § 241 Abs. 2 verpflichtet. Dabei macht es keinen Unterschied, wenn man diese Verpflichtung nicht aus einem „ähnlichen geschäftlichen Kontakt“ i.S.d. § 311 Abs. 2 Nr. 3, sondern aus dem Rechtsgedanken des § 328 herleitet.

Indem die Mitarbeiter des V das Gemüseblatt nicht entfernten und V auch keine Warnhinweise aussprach, liegt eine Verletzung der aus § 241 Abs. 2 folgenden Schutzpflicht vor. Dabei muss V sich ein Verschulden seiner Mitarbeiter nach § 278 zurechnen lassen.

V ist der T im Ergebnis somit zur Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes aus §§ 280 Abs. 1, 253 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 3 verpflichtet.

e) Beendigung des vorvertraglichen Schuldverhältnisses

419

Das vorvertragliche Schuldverhältnis wird mit dem Abbruch des Kontakts oder mit dem Abschluss des Vertrages beendet. Nach Abschluss des Vertrages entstehen die Pflichten auf der Grundlage des vertraglichen Schuldverhältnisses. Bereits entstandene Ansprüche aus c.i.c. bleiben selbstverständlich bestehen. Besteht nach Erfüllung der vertraglichen Ansprüche weiter ein geschäftlicher Kontakt, entsteht wieder das Schuldverhältnis aus § 311 Abs. 2 Nr. 3.

II. Rücksichtspflichtverletzung

420

Da Rücksichtspflichten nie erfolgsbezogen, sondern immer verhaltensorientiert sind, ist niemals ein bestimmter Erfolg, sondern immer nur ein bestimmtes Verhalten geschuldet. Die Rücksichtspflicht ist verletzt, wenn der Schuldner sich nicht in der gebotenen Weise verhalten hat.

Petersen Allgemeines Schuldrecht Rn. 33; Lorenz NJW 2007, 1, 2 unter Ziff. II 1.

421

Im Falle eines nicht natürlichen Schuldners ist auf das Verhalten seiner Organe bzw. sonstigen Repräsentanten i.S.d. § 31 abzustellen.

422

Da auch Rücksichtspflichten „Verbindlichkeiten“ i.S.d. § 278 darstellen, findet § 278 Anwendung.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 18; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

Dieser rechnet (schuldhaftes) Verhalten bestimmter Personen zu, so dass bei Rücksichtspflichtverletzung bereits auf der Prüfungsstufe „Pflichtverletzung“ auf ein rücksichtsloses Verhalten der Hilfspersonen i.S.d. § 278 abgestellt werden kann.

Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. IV.

423

Eine erschöpfende Darstellung aller Rücksichtnahmepflichten, die sich aus einem Schuldverhältnis nach seinem Inhalt gem. § 241 Abs. 2 ergeben können, ist nahezu unmöglich. Das folgt aus der Tatsache, dass sich diese Pflichten nach dem Inhalt des jeweiligen Schuldverhältnisses richten (vgl. § 241 Abs. 2) und die Festlegung dieses Inhalts den jeweiligen Parteien überlassen ist.

Folgende Fallgruppen sollten Ihnen bekannt sein:

In der Klausur empfiehlt es sich, ausgehend von § 241 Abs. 2 eine fallrelevante Pflicht auszuwählen, die möglicherweise verletzt worden ist. Sie stellen dann den Inhalt und Umfang dieser Pflicht – abstrakt – dar. Dann prüfen Sie, ob der Schuldner im vorliegenden Fall dieser Pflicht durch sein Verhalten gerecht geworden ist.

1. Schutzpflichten

424

Gläubiger und Schuldner haben sich bei Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass vorhersehbare Schäden für die Person, das Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils vermieden werden.

So bereits RGZ 78, 240; Palandt-Grüneberg § 242 Rn. 35.

Dies deckt sich weitgehend mit der im Deliktsrecht anerkannten und als „Verkehrssicherungspflicht“ bezeichneten Verhaltenspflicht.

Palandt-Grüneberg § 280 Rn. 28.

425

Es gilt der Grundsatz, dass derjenige, der eine Gefahrenlage – gleich welcher Art – schafft, grundsätzlich verpflichtet ist, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern.

St. Rspr. des BGH z.B. Urteil vom 8. November 2005 (Az. VI ZR 332/04) und vom 15. Juli 2003 (Az. VI ZR 155/02), jeweils m.w.N.

Die rechtlich gebotene Verkehrssicherung umfasst diejenigen Maßnahmen, die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren.

BGH Urteil vom 8. November 2005 (Az. VI ZR 332/04).

426

Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass nicht jeder abstrakten Gefahr vorbeugend begegnet werden kann. Ein allgemeines Verbot, andere nicht zu gefährden, wäre utopisch und besteht so allgemein nicht.

BGH Urteil vom 8. November 2005 (Az. VI ZR 332/04).

Pflichtbegründend wird eine Gefahr vielmehr erst dann, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit ergibt, dass Rechtsgüter anderer verletzt werden können.

BGH Urteil vom 8. November 2005 (Az. VI ZR 332/04).

Deshalb muss nicht für alle denkbaren Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge getroffen werden.

Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist genüge getan, wenn im Ergebnis derjenige Sicherheitsgrad erreicht ist, den die in dem entsprechenden Bereich herrschende Verkehrsauffassung für erforderlich hält.

BGH Urteil vom 8. November 2005 (Az. VI ZR 332/04).

Beispiel

Der mit dem Anstrich eines Wohnzimmers beauftragte Maler muss die Möbel vor Farbverunreinigungen durch geeignete Gegenmaßnahmen (Abdecken mit Folie, etc.) schützen.

Beispiel

Der Mieter eines Pkws schuldet seinem Vermieter die Beachtung der Verkehrsregeln, um so einen Verkehrsunfall und eine damit verbundene Schädigung des Mietwagens zu vermeiden.

2. Aufklärungspflichten

427

Aufklärungspflichten verpflichten eine Person des Schuldverhältnisses, die andere Person über bestimmte Umstände zu informieren.

Palandt-Grüneberg § 242 Rn. 37.

Dahinter verbirgt sich ein bunter Pflichtenstrauß: Je nach Lage des Falles können Aufklärungs-, Anzeige-, Warn- oder Beratungspflichten bestehen. Die Aufklärungspflicht überschneidet sich mit der Schutzpflicht, wenn es um die Warnung vor Gefahren geht, die das Integritätsinteresse einer Person bedrohen.

428

Grundsätzlich ist jeder selbst dafür verantwortlich, sich die für ihn wichtigen Informationen zu beschaffen. Deshalb ist zu klären, unter welchen Voraussetzungen eine Informationspflicht überhaupt besteht.

a) Informationsgefälle

429

Entscheidende Voraussetzung für eine Aufklärungspflicht ist das Vorliegen eines Informationsgefälles: Der Informationspflichtige verfügt über eine Information, die der andere Teil nicht besitzt, die für diesen aber wichtig ist.

aa) Frage der anderen Person

430

Fragt eine Person nach bestimmten Informationen, verletzt die andere Person ihre Aufklärungspflicht, wenn sie die Fragen bewusst oder aus Unachtsamkeit falsch oder unvollständig beantwortet.

BGHZ 74, 383, 392.

Dies steht nicht in Widerspruch zu § 675 Abs. 2, da diese Vorschrift die „aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebende Verantwortlichkeit“ unberührt lässt. Entgegen der Grundregel des § 675 Abs. 2 wird bei Verletzung einer Aufklärungspflicht also auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Information gehaftet.

Besonderheiten gelten dabei aber im Arbeitsrecht. Der Arbeitnehmer darf unter Umständen bestimmte Fragen des Arbeitsgebers sogar vorsätzlich falsch beantworten.

Vgl. Skript „Arbeitsrecht“ Rn. 104 ff.

bb) Besondere Relevanz der Informationen

431

Zur Begründung einer Aufklärungspflicht kann auch auf die Relevanz der Information abgestellt werden. Umstände, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, müssen ungefragt offenbart werden.

BGH NJW 1990, 975; BGH NJW 1980, 2460.

Dazu gehören vor allem solche Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder gefährden können.

Beispiel

V verkauft sein Grundstück an K. Dieser möchte dort – wie er dem V auch mitteilt – seinen Lebensabend verbringen. V ist bekannt, dass das Grundstück in einigen Jahren von der Gemeinde für den Straßenbau benötigt wird und deshalb eine Enteignung droht. Die Information, dass das Grundstück dem Käufer möglicherweise auf Dauer nicht zur Verfügung steht, vereitelt hier den intendierten Vertragszweck – nämlich das Verbringen des Lebensabends auf dem Grundstück. V ist deshalb zur Aufklärung über die ihm bekannten Pläne der Gemeinde verpflichtet gewesen.

Nach BGH WM 1976, 401 ff.

cc) Besonderes Vertrauensverhältnis

432

Informationspflichten können sich des Weiteren aus einer besonderen Vertrauensprägung des Schuldverhältnisses ergeben.

Beispiel

Auskunftspflicht eines Anlageberaters der Bank über Risiken eines Anlagemodells. Die Aufklärung des Kunden über die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarkts, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben, muss unter Berücksichtigung des Wissensstandes des Kunden aus Sicht „ex ante“ vollständig und richtig sein.

BGH Urteil vom 21. März 2006 (Az. XI ZR 63/05) = NJW 2006, 2041; Urteil vom 9. Mai 2000 (Az. XI ZR 159/99).

Auf Selbstverständlichkeiten, die auch dem Laien ohne weiteres ersichtlich sind, muss der Berater nicht hinweisen.

BGH Urteil vom 21. März 2006 (Az. XI ZR 63/05) = NJW 2006, 2041.

Hier fehlt es an der Voraussetzung des „Informationsgefälles“ (siehe oben).

Beispiel

Umfassende und erschöpfende Belehrungspflicht des Rechtsanwalts zur Rechtslage und Risiken einer vom Mandanten ins Auge gefassten Vorgehensweise.

Beispiel

Beratungs- und Aufklärungspflicht eines Arztes über Risiken und Nebenwirkungen einer Heilbehandlung.

Da die Aufklärungspflicht aus dem – unbestimmten – Tatbestand des § 241 Abs. 2 zu entwickeln ist, geht es im Rahmen einer Klausurlösung um eine schlüssige und gut argumentierte Begründung für das von Ihnen als richtig empfundene Ergebnis. Die Argumentation, nicht das Ergebnis steht hier im Vordergrund.

Genauso ist im Rahmen von § 123 Abs. 1 vorzugehen, wenn es um die Frage geht, ob eine Täuschung durch Verschweigen von für den Vertragsschluss relevanten Umständen vorliegt. Auch die Täuschung durch Unterlassen setzt das Bestehen einer Informationspflicht voraus.

c) Konkurrenz der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung zur Anfechtung

433

Die Anfechtungsmöglichkeit nach § 119 und § 123 schließt die Haftung wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung grundsätzlich nicht aus. Beide Rechtsinstitute stehen dem Anfechtenden grundsätzlich parallel zur Verfügung.

Palandt-Grüneberg/Ellenberger § 119 Rn. 2.

434

Geht es um die fahrlässige Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht, stellt sich die Frage, ob §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 zur Anwendung kommen können. Denn der Schadensersatz wird gem. § 249 Abs. 1 regelmäßig zur Rückabwicklung des Vertrages führen. § 123 Abs. 1 erlaubt aber nur bei Arglist eine Anfechtung, die über § 142 und §§ 812 ff. ebenfalls zur Rückabwicklung führt. Außerdem kommt eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. § 124 Abs. 1 nur innerhalb eines Jahres ab Kenntniserlangung und maximal innerhalb von 10 Jahren (§ 124 Abs. 3) in Betracht. Der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 verjährt dagegen erst drei Jahre nach Kenntniserlangung (§§ 195, 199 Abs. 1) und nach einer Maximalfrist von teils ebenfalls 10, teilweise aber auch 30 Jahren (§ 199 Abs. 2, Abs. 3).

435

Mit dem Argument, § 123 Abs. 1 werde anderenfalls ausgehöhlt und unterlaufen, lehnen Teile der Literatur eine Sanktionierung der fahrlässigen Aufklärungspflichtverletzung ab. Die Entscheidung des Gesetzgebers, dass nur die arglistige Täuschung zur Vertragsauflösung (über § 142 und §§ 812 ff.) führe, müsse respektiert werden.

Nachweise bei Grigoleit NJW 1999, 900, 901 „Neuere Tendenzen zur schadensrechtlichen Vertragsaufhebung“.

436

Die h.M.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 24 m.w.N.

will die Vertragsbeseitigung im Wege der Naturalrestitution auch bei fahrlässiger Verletzung einer Aufklärungspflicht gem. §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 zulassen. Sie rechtfertigen ihre Ansicht mit tatbestandlichen Unterschieden: Die Anfechtung gem. § 123 Abs. 1 führe zur Beseitigung der abgegebenen Willenserklärung. Aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 folge dagegen lediglich ein schuldrechtlicher Anspruch auf Vertragsbeseitigung oder Minderung, sofern tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Während die herrschende Lehre im Abschluss eines, in seiner konkreten Gestalt für den Getäuschten unerwünschten Vertrages einen ersatzfähigen Schaden sieht,

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 24; Lorenz ZIP 1998, 1053 ff.; ders. NZM 1998, 359 ff.; Grigoleit NJW 1999, 900 ff., jeweils m.w.N.

fordert die Rechtsprechung teilweise noch einen durch den Vertragsabschluss verursachten Vermögensschaden.

BGH (V. Zivilsenat) NJW 1998, 302 und NJW 1998, 898; gegen Notwendigkeit eines Vermögensschadens hingegen BGH (II. Zivilsenat), Urteil vom 31. Mai 2010 (Az. II ZR 30/09) unter Tz. 19 = NJW 2010, 2506 ff.

Beide Ansichten kommen aber nicht zu unterschiedlichen Ergebnissen, da der BGH jedenfalls dann einen Vermögensschaden bejaht, wenn die dem Getäuschten gebührende Leistung zwar der dem Wert der Gegenleistung entspricht, aber für seine Zwecke unbrauchbar ist.

BGH Urteil vom 8. März 2005 (Az. XI ZR 170/04) = NJW 2005, 1579 ff.

Konkurrenzprobleme stellen sich auch im Hinblick auf vertragliche Gewährleistungsregeln beim Kauf-, Werk- und Mietvertrag. Dies soll im Zusammenhang mit den besonderen Vertragstypen erörtert werden und wird dort behandelt.

3. Leistungstreuepflichten

437

Die Parteien eines Schuldverhältnisses haben weiter alles zu unterlassen, was den Leistungserfolg oder Vertragszweck beeinträchtigen oder gefährden könnte.

Palandt-Grüneberg § 242 Rn 27.

Beispiel

Verwahrung der Kaufsache vor der Entgegennahme durch den Käufer.

Beispiel

Unberechtigte Kündigung oder Abmahnung.

Beispiel

Einziehung der abgetretenen Forderung durch den Zedenten.

4. Sonderfall: Grundloser Abbruch von Vertragsverhandlungen

438

Fraglich ist, ob auch der grundlose Abbruch von Vertragsverhandlungen eine – nur vorvertraglich denkbare – Pflichtverletzung i.S.v. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 darstellt. Es geht dabei um Konstellationen, in denen der Vertrag zwar noch nicht abgeschlossen wurde, ein Vertragspartner aber im Vertrauen auf sein Zustandekommen bereits Aufwendungen getätigt oder vom Abschluss eines alternativen Vertrages abgesehen hat. Bricht der andere Teil die Vertragsverhandlungen nunmehr (grundlos) ab, stellt sich die Frage, ob er den entstandenen Schaden ersetzen muss. Grundsätzlich steht es jedem bis zum endgültigen Vertragsschluss frei, vom Vertragsvorhaben wieder Abstand zu nehmen. Das ergibt sich unzweifelhaft aus dem Grundsatz der Privatautonomie, zu der auch die Freiheit gehört, einen Vertrag nicht abzuschließen (sog. „negative Vertragsfreiheit“).

439

Insbesondere die Rechtsprechung bejaht eine Pflichtverletzung, wenn die Verhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen wurden und beim anderen Teil zuvor das Vertrauen geweckt oder unterhalten wurde, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen.

BGH vom 22. Februar 2006 (Az. XII ZR 48/03) unter Tz. 9 = NJW 2006, 1963; BGH NJW 1996, 1884, 1885 m.w.N.

An das Vorliegen eines „triftigen Grundes“ werden – im Hinblick auf den Grundsatz, dass es jedem bis zum endgültigen Vertragsschluss grundsätzlich freisteht, sich anders zu entscheiden – keine hohen Anforderungen gestellt: Ausreichend ist jede vernünftige Erwägung.

Schadensersatzpflichtig macht sich konsequenterweise auch derjenige, der von vornherein nicht die Absicht hatte, den Vertrag zu schließen und dennoch das Vertrauen des Gegenübers erweckt, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen.

OLG Stuttgart BB 1989, 1932 f.

440

Demgegenüber wird vertreten,

Medicus BGB AT Rn. 106 ff.

es sei im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob bereits ein bindender Antrag oder ein – inhaltlich möglicherweise beschränkter – Vorvertrag vorliege. Ergebe die Auslegung, dass eine solche Bindung nicht vorlag, müsse es richtigerweise bei dem Grundsatz bleiben, dass jeder das Risiko für im Hinblick auf den beabsichtigten Vertrag getätigte Aufwendungen selbst trage.

Beide Auffassungen sind vertretbar. Bei formbedürftigen Verträgen kommt es auf die unterschiedlichen Auffassungen nicht an. Denn das Formerfordernis dient dem Übereilungsschutz. Dieser Schutz würde aufgehoben, wenn der grundlose Abbruch der Verhandlungen eine Schadensersatzpflicht nach sich zöge.

Medicus BGB AT Rn. 106 ff.

Zudem wird man nicht vertreten können, der andere Teil habe sich – obwohl das Formerfordernis noch nicht erfüllt ist – berechtigterweise auf das Zustandekommen des Vertrages verlassen.

1. Grundregel

441

Wiederholen Sie an dieser Stelle noch einmal die Grundregeln zum Vertretenmüssen oben unter Rn. 19 ff.

Die Verletzung einer Rücksichtspflicht führt zu einem Schadensersatzanspruch, es sei denn, der Schuldner hat sie nicht zu vertreten, (§ 280 Abs. 1 S. 2). Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 276 ff.

442

Das Vertretenmüssen bezieht sich hier auf die Rücksichtspflichtverletzung. Regelmäßig kommt es darauf an, ob der Schuldner die Pflichtverletzung vorsätzlich oder fahrlässig verletzt hat, § 276. Für das Verschulden seiner gesetzlichen Vertreter und der Erfüllungs- bzw. Verhandlungsgehilfen hat der Schuldner nach § 278 einzustehen. Denn auch Rücksichtspflichten stellen „Verbindlichkeiten“ i.S.d. § 278 dar.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 18; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

443

War dem Schuldner nicht bekannt, dass eine bestimmte Verhaltenspflicht besteht, entfällt der Vorsatzvorwurf.

Vgl. oben unter Rn. 39.

444

Der Fahrlässigkeitsvorwurf ist aber in der Regel zu bejahen: Wer keine Rücksicht i.S.d. § 241 Abs. 2 genommen hat, lässt eben zumindest die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht (§ 276 Abs. 2).

Lorenz/Riehm Lehrbuch zum neuen Schuldrecht Rn. 182.

Da es aber streng genommen darauf ankommt, ob dem Schuldner eine fahrlässige Verletzung der im Verkehr erforderlichen Verhaltenspflicht vorgeworfen werden kann, kann es Fälle geben, wo diese – feinsinnige – Unterscheidung zum Tragen kommt. Es geht um die Fälle des entschuldbaren Rechtsirrtums. Der BGH verneint gelegentlich trotz objektiv festgestellter Rücksichtspflichtverletzung ausnahmsweise den Vorwurf des Vertretenmüssens wegen fahrlässigen Verhaltens, wenn die tatsächlichen bzw. rechtlichen Voraussetzungen der Schutzpflicht für einen durchschnittlich sorgfältigen Schuldner in dieser Situation (noch) nicht erkennbar waren.

Z.B: BGH NJW 1995, 2631 (Warnschild gegen Lebensgefahr durch Hochspannung): Keine Erkennbarkeit, dass verwendete Warnschilder unzureichend waren, da diese nach der bisherigen Rechtsprechung „abgesegnet“ wurden und der BGH erst in dieser Entscheidung die Sorgfaltsmaßstäbe erhöhte.

2. Besonderheiten beim Vertrag oder c.i.c. mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

445

Beim Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist noch eine Besonderheit zu berücksichtigen: Gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkungen oder Verkürzungen der Verjährung gelten analog § 334 auch im Verhältnis gegenüber dem Dritten, da der Dritte nicht besser stehen darf als der Vertragspartner selbst.

Palandt-Grüneberg 334 Rn. 2.

Entsprechendes gilt für eine c.i.c. mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter.

3. Besonderheiten bei der Vertreterhaftung gem. § 311 Abs. 3

446

Gesetzliche oder vertragliche Haftungsbeschränkungen können sich auch auf die Haftung wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung erstrecken. Dies ist im Einzelfall Auslegungsfrage.

Siehe oben.

Schließt eine Regelung die Haftung auch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung aus, profitiert der Vertreter ebenfalls davon. Bei der Haftung Dritter ist anerkannt, dass deren Haftung nicht weiter gehen kann als die Haftung des Vertretenen.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 66.

IV. Ersatzfähiger Schaden

447

Der wegen einer Rücksichtspflichtverletzung ersatzfähige Schaden ist wie immer nach der Differenzhypothese zu ermitteln.

Vgl. dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 340 ff.

Die Feststellung eines ersatzfähigen Schadens bereitet bei der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten Schwierigkeiten, wenn die später vereinbarten Leistungen objektiv gleichwertig sind (siehe dazu oben unter Rn. 436).

Beispiel

K erwirbt im Februar 2007 nach einer Beratung durch einen Angestellten der B-Bank Anteile an einem Investmentfond. Die Kurswerte der Fondsanteile sanken ab Ende 2007 erheblich. K wirft der Bank ein grobes Beratungsverschulden vor. Er behauptet, in dem Beratungsgespräch deutlich gemacht zu haben, ausschließlich an einer sicheren und risikolosen Geldanlage interessiert zu sein. Der Angestellte der Bank habe auf die Risiken der von ihm empfohlenen Anlage in Investmentfonds, insbesondere die Möglichkeit von Kursverlusten, nicht hingewiesen. Er verlangt von B Schadensersatz. Die B meint, es fehle bereits am ersatzfähigen Schaden, da die Fondsanteile damals ihr Geld wert gewesen seien.

Der BGH führt aus:

BGH Urteil vom 8. März 2005 (Az. XI ZR 170/04) = NJW 2005, 1579 ff.

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anleger, der aufgrund einer fehlerhaften Empfehlung eine für ihn nachteilige Kapitalanlage erworben hat, in der Regel bereits durch deren Erwerb geschädigt. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist.

BGH NJW 1998, 302 ff. = WM 1997, 2309, 2312; Urteil vom 19. Juli 2004 (Az. II ZR 402/02) = NJW 2004, 2971 ff.

(…)

Der Anleger ist bei der gebotenen wertenden Betrachtung von diesem Zeitpunkt an nicht lediglich dem – bei spekulativen Wertpapieranlagen erhöhten – Risiko eines Vermögensnachteils ausgesetzt, sondern bereits geschädigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Wertpapiere möglicherweise zunächst, solange ein Kursverlust nicht eingetreten ist, ohne Einbuße wieder veräußert bzw. zurückgegeben werden können. Denn bei einer Beratung schuldet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine auf die Anlageziele des Kunden abgestimmte Empfehlung von Produkten.

BGHZ 123, 126, 128 f.

Der Erwerb einer diesen Zielen nicht entsprechenden empfohlenen Wertpapierkapitalanlage lässt auch bei objektiver Betrachtung bereits den Vertragsschluss den konkreten Vermögensinteressen des Anlegers nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen.“

1. Allgemeine Grundregeln

448

Art und Umfang des Schadensersatzes richten sich nach den §§ 249 ff.

Bei vorvertraglichen Pflichtverletzungen führt die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 zu einer rücktrittsähnlichen Ausgestaltung.

Beispiel

Bei Verletzung einer Aufklärungspflicht wird bei hypothetischer Betrachtung regelmäßig kein Vertrag zustande gekommen sein, so dass der Gläubiger gem. § 249 Abs. 1 Rückgewähr der Leistung zuzüglich etwaiger Nutzungen Zug-um-Zug gegen Rückgewähr einer schon von ihm in Empfang genommenen Gegenleistung sowie etwaiger Nutzungen verlangen kann. Im Ergebnis führt der Schadensersatzanspruch dann zu einer Rückabwicklung wie beim Rücktritt.

449

Alternativ gestattet der BGH beim Abschluss gegenseitiger Verträge auch eine minderungsgleiche Schadensberechnung, indem der Käufer geltend machen darf, den Vertrag nur zu niedrigeren Konditionen abgeschlossen zu haben, und zwar unabhängig davon, ob er die Bereitschaft des anderen zu einem solchen Vertragsschluss beweisen kann!

BGH Urteil vom 6. April 2001 (Az. V ZR 394/99) = NJW 2001, 2875 ff.; Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 57; a.A. Lorenz NJW 1999, 1001 f.

450

Schließlich kann der Gläubiger wie bei § 284 Ersatz nutzloser Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat.

Palandt-Grüneberg § 311 Rn. 57.

Allerdings muss er sich ihren Wert anrechnen lassen, wenn er sie anderweitig verwerten kann (Vorteilsausgleich).

2. Besonderheiten beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

451

Beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter muss sich der Dritte nicht nur Mitverschulden aus seiner eigenen Sphäre, sondern auch das Mitverschulden des ihn einbeziehenden Vertragspartners und dessen Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen.

Palandt-Grüneberg § 254 Rn. 58.

Dies ist gewissermaßen der Preis für die Begünstigung, die der Dritte durch seine Einbeziehung in das vertragliche Schutzverhältnis erfahren hat.

1. Verhältnis zu § 122

452

§ 122 begründet eine Schadensersatzhaftung, wenn eine WillensErklärung nach § 118 oder wegen Anfechtung nach §§ 119, 120, 142 Abs. 1 nichtig ist. Der Anspruch verlangt nicht, dass der Erklärende die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit seiner Erklärung zu vertreten haben muss.

Hat der Erklärende es dennoch zu vertreten, besteht konkurrierend zu § 122 ein Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 bzw. 311 Abs. 3. Für den Anspruch aus culpa in contrahendo gilt die Begrenzung auf das Erfüllungsinteresse in § 122 nicht. Auch § 122 Abs. 2 findet keine Anwendung.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 6; ausführlich zu § 122 Faust BGB AT § 23 Rn. 13 ff.

2. Verhältnis zu § 179

453

§ 179 begründet eine Haftung des Vertreters, der einen im Übrigen wirksamen Vertrag ohne Vertretungsmacht schließt. Der Anspruch des enttäuschten Vertragspartners ist auf Erfüllung oder Schadensersatz gerichtet. Die Haftung des Vertreters aus culpa in contrahendo kann daneben begründet werden, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 vorliegen.

454

Ist der Vertreter ohne Vertretungsmacht mit Willen des Vertretenen in die Verhandlungen eingestiegen, muss sich der Vertretene das Verschulden des Vertreters nach § 278 zurechnen lassen. Er haftet dann selbst aus c.i.c. gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2.

Palandt-Ellenberger § 179 Rn. 9; ausführlich zu § 179 Faust BGB AT § 27 Rn. 9 ff.

C. Schmerzensgeldanspruch aus § 253 Abs. 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2

455

Wird durch die Rücksichtnahmepflichtverletzung eines der in § 253 Abs. 2 genannten Rechtsgüter verletzt, steht dem Gläubiger neben dem Schadensersatz „neben der Leistung“ auch ein Schmerzensgeldanspruch zu.

Bei § 253 Abs. 2 handelt es sich um eine selbstständige Anspruchsgrundlage. Das Schmerzensgeld ist also nicht etwa Teil des Schadensersatzanspruches aus § 280.

Vgl. dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 388.

D. Schadensersatz „statt der Leistung“, §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 282

456

Schadensersatz „statt der Leistung“ kann der Gläubiger verlangen, wenn ihm die Leistung wegen der Nebenpflichtverletzung nicht mehr zuzumuten ist (§ 282), wenn also ein Festhalten am Vertrag vom Gläubiger nicht mehr erwartet werden kann. Der Gesetzgeber dachte an Fälle, in denen Rechtsgüter des Gläubigers wiederholt beeinträchtigt werden.

BT-Drucks. 14/6040, S. 141.

Beispiel

Der Maler A zerstört während seiner Arbeiten immer wieder Einrichtungsgegenstände seines Auftraggebers. Dieser beauftragt daraufhin entnervt einen anderen Maler und verlangt von A die ihm dadurch entstandenen Mehrkosten.

Denken Sie daran, dass es einen Schadensersatz statt der Leistung im vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht geben kann. Denn in diesem Stadium sind ja noch gar keine Leistungspflichten vereinbart!

E. Rücktritt, § 324

457

Bei Verletzung von Rücksichtnahmepflichten im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages gewährt § 324 ein Rücktrittsrecht, und zwar ebenfalls unter der Voraussetzung, dass dem Gläubiger ein Festhalten am Vertrag wegen der wiederholten Rücksichtnahmepflichtverletzungen nicht zuzumuten ist.

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