Der Diebstahl gem. § 242 I StGB ist als Einbruch – Diebstahl gem. § 244 I Nr. 3 und IV StGB qualifiziert, wenn der Täter in eine (dauerhaft genutzte) Wohnung einbricht, einsteigt usw. Handelt es sich bei dem Objekt um ein Geschäftshaus, dann findet der besonders schwere Fall gem. § 243 I 2 Nr. 1 Anwendung. § 243 I 2 Nr. 2 kommt auch zur Anwendung, wenn der Täter ein verschlossenes Behältnis aufbrechen möchte. Hat nun ein Täter, der zum „Einsteigen bzw. Aufbrechen“ ansetzt, auch zum versuchten Diebstahl angesetzt?
Unter Wegnahme wird der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise tätereigenen Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers verstanden. Die Wegnahme ist damit in 3 Schritten zu prüfen:
Eine Besonderheit stellt der Rücktritt eines Mittäters im Vorbereitungsstadium dar. Sagt sich ein Mittäter noch im Vorbereitungsstadium von der Tat los, wird die Haupttat jedoch vollendet und ist für die Vollendung der Tatbeitrag des Mittäters noch ursächlich, so ist streitig, wie dieser Fall zu lösen ist.
Der BGH muss sich immer wieder mit Sachverhalten beschäftigen, bei denen der Täter in der Erwartung eines gewissen Inhalts ein Behältnis wegnimmt, diese Erwartung dann aber enttäuscht sieht, weil das Behältnis entweder leer ist oder aber einen für ihn wertlosen Inhalt aufweist. Problematisch ist in diesen Fällen die Zueignungsabsicht.
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