Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht NRW | Kommunalaufsicht

Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

Kommunalaufsicht

4. Teil Kommunalaufsicht

340

Die Aufsicht über die Kommunen erfolgt durch das Land. Es handelt sich also um eine staatliche Aufsicht. Gemäß § 11 GO soll die staatliche Aufsicht die Gemeinden in ihren Rechten schützen und die Erfüllung ihrer Pflichten sichern. Bei entsprechenden Maßnahmen ist sie ihrerseits an die bestehenden Gesetze gebunden und hat insbesondere das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG zu berücksichtigen.

A. Aufsichtsarten und Aufsichtsbehörden

341

Die verschiedenen Arten der staatlichen Aufsicht und ihr Maßstab und Umfang hängen von der Art der Aufgaben ab, die die Kommune erledigt (I). Die Bestimmung der zuständigen Aufsichtsbehörden differenziert wiederum danach, welche Art der Aufsicht vorliegt und welche Kommune beaufsichtigt wird (II).

I. Aufsichtsarten

342

Die Gemeindeordnung unterscheidet nach § 119 GO zwei Arten der Aufsicht und damit zwei verschiedene Maßstäbe bei der Ausübung der staatlichen Aufsicht:

Die allgemeine Aufsicht erstreckt sich darauf, dass die Gemeinden im Einklang mit den Gesetzen verwaltet werden (§ 119 Abs. 1 GO). Es handelt sich damit um eine (bloße) Rechtsaufsicht, die für alle Arten der gemeindlichen Aufgaben gilt;

Bei den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung im Sinne von § 3 Abs. 2 GO (siehe dazu Rn. 67) kommt neben der allgemeinen (Rechtmäßigkeits-)Aufsicht ergänzend die Sonderaufsicht hinzu. Die Sonderaufsicht ist in § 119 Abs. 2 GO legal definiert. Sie findet danach nur Anwendung bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung und deren Umfang richtet sich nach den hierüber erlassenen Gesetzen.

Beispiel

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So nehmen nach § 3 Abs. 1 OBG NRW die Gemeinden die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörden als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahr. § 9 OBG NRW legt den konkreten Umfang des Weisungsrechts der Sonderaufsicht im Detail fest. Nach Abs. 1 können die Aufsichtsbehörden Weisungen erteilen, um die gesetzesmäßige Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben zu sichern. Abs. 2 engt das darüber hinausgehende Weisungsrecht zur zweckmäßigen Aufgabenerfüllung ein. So dürfen nach Abs. 2 Buchst. a allgemeine Weisungen (z.B. Verwaltungsvorschriften) nur erteilt werden, um die gleichmäßige Durchführung der Aufgaben zu sichern. Besondere Weisungen sind nach Buchst. b nur zulässig, wenn das Verhalten der zuständigen Ordnungsbehörde zur Aufgabenerledigung nicht geeignet erscheint oder überörtliche Interessen gefährden kann. Befolgt eine Gemeinde eine derartige Weisung nicht, so verhält sie sich rechtswidrig, weil sie gegen § 9 OBG NRW verstößt. Die Sonderaufsichtsbehörde muss sich zur zwangsweisen Durchsetzung ihrer Aufsichtsrechte an die allgemeine Aufsichtsbehörde wenden (§ 127 GO), die aufgrund des Rechtsverstoßes im Rahmen ihrer (bloßen) Rechtmäßigkeitskontrolle nach den dafür vorgesehenen §§ 121 ff. GO vorgehen kann.

343

Neben der allgemeinen Rechtmäßigkeitsaufsicht und der Sonderaufsicht bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung besteht ein weitergehendes umfassendes staatliches Weisungsrecht bei den Auftragsangelegenheiten (vgl. hierzu unter Rn. 69). Es handelt sich dabei neben der allgemeinen Rechtsaufsicht um eine uneingeschränkte Zweckmäßigkeitsaufsicht. Man spricht insoweit von einer Fachaufsicht.

Beispiel

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Ergeht eine staatliche Weisung des Kreiswahlleiters an die Gemeinde G im Rahmen der Vorbereitung der Landtagswahl (Auftragsangelegenheit) zur Organisation einer wahlrechtlichen Frage, ein gesetzlich nicht geregeltes bestimmtes Formular zu verwenden, so ist dies keine Rechtmäßigkeits-, sondern eine Zweckmäßigkeitsweisung. Diese ist bei Auftragsangelegenheiten aufgrund der damit verbundenen Fachaufsicht auch rechtlich zulässig. Anders als bei der Sonderaufsicht ist die Zweckmäßigkeitsaufsicht hierbei gesetzlich nicht eingeschränkt. Die Gemeinde G ist zur Befolgung dieser Weisung gesetzlich verpflichtet (vgl. § 13 LOG NRW). Befolgt die Gemeinde G diese nicht, so ist ihr Verhalten nicht nur unzweckmäßig, sondern auch rechtswidrig. In diesen Fällen kann ausschließlich die allgemeine Aufsicht einschreiten (vgl. § 127 GO).

Hinweis

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In den Beispielen wird deutlich, dass bei Rechtsverstößen die allgemeine (Rechtmäßigkeits-) Aufsicht nach § 119 Abs. 1 GO auch bei der Sonderaufsicht und der Fachaufsicht – insbesondere im Falle der Nichtbefolgung von Weisungen – anwendbar bleibt.

344

Eine Sonderstellung kommt den Fällen zu, in denen der Staat zur Erledigung seiner Aufgaben von der Organleihe Gebrauch macht, also ein fremdes – insbesondere kommunales – Organ fach- und dienstaufsichtsrechtlich gewissermaßen in seinen eigenen (staatlichen) Verwaltungsaufbau eingliedert (siehe hierzu unter Rn. 71). In diesen Fällen bedarf es keiner allgemeinen Aufsicht über das Handeln des eingegliederten Organs, da das Organ bereits gemäß §§ 11 ff. LOG NRW der vollen Dienst- und Fachaufsicht der zuständigen Landesbehörden unterliegt.

Beispiel

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Wenn der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde gemäß § 120 Abs. 1 GO die allgemeine Aufsicht über die kreisangehörigen Gemeinden wahrnimmt, so unterliegt er auch Zweckmäßigkeitsweisungen im Rahmen der uneingeschränkten Dienst- und Fachaufsicht der (staatlichen) Bezirksregierung als übergeordnete Landesbehörde. Befolgt er eine derartige staatliche Weisung nicht, kann die Bezirksregierung fachaufsichtsrechtlich gemäß §§ 11 ff. LOG NRW vorgehen und den Landrat in dieser Funktion auch disziplinarrechtlich zur Verantwortung ziehen, da er seine Dienstpflichten verletzt.

II. Aufsichtsbehörden

345

Die zuständige Aufsichtsbehörde für die Ausübung der allgemeinen Aufsicht ergibt sich bei der Aufsicht über die Gemeinden aus § 120 GO. Danach ist für kreisangehörige Gemeinden der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde und für kreisfreie Städte die Bezirksregierung zuständig. Obere Aufsichtsbehörde für die kreisangehörigen Gemeinden ist die Bezirksregierung. Oberste Aufsichtsbehörde ist das für Inneres zuständige Ministerium.

Ist an einer vom Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde zu treffenden Aufsichtsentscheidung der Kreis beteiligt, so entscheidet wegen der Interessenkollision des Landrates nach § 59 Abs. 2 KrO die Bezirksregierung.

Beispiel

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Nach § 5 Abs. 6 S. 1 Landesabfallgesetz NRW haben die kreisangehörigen Gemeinden als öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die in ihrem Gebiet anfallenden Abfälle zu sammeln und zu den Abfallentsorgungsanlagen zu bringen, die von den Kreisen oder in deren Auftrag betrieben werden. Der Rhein-Kreis fragt sich, warum in der kreisangehörigen Stadt N so wenig Abfallmengen in die vom Kreis betriebene Abfalldeponie gebracht werden. Da entsprechende informelle Anfragen von der Stadt N nicht beantwortet werden, will der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde von dem aufsichtsbehördlichen Unterrichtungsrecht nach § 121 GO NRW Gebrauch machen.

Dies ist ihm rechtlich nicht möglich, da in dieser Angelegenheit nicht der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde, sondern die Bezirksregierung nach § 59 Abs. 2 KrO i.V.m. § 120 Abs. 1 GO zuständige Aufsichtsbehörde ist. Es liegt beim Landrat eine rechtlich relevante Interessenkollision vor, da der Kreis als Deponiebetreiber an der aufsichtsbehördlich zu treffenden Entscheidung beteiligt ist.

Die Zuständigkeit der Sonderaufsichts- und FachAufsichtsbehörden ergibt sich aus den entsprechenden sondergesetzlichen Bestimmungen.

Beispiel

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Gemäß § 3 Abs. 1 OBG NRW nehmen die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörden die Gemeinden, die Aufgaben der Kreisordnungsbehörden die Kreise und kreisfreien Städte als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung wahr; dies gilt auch für die ihnen als Sonderordnungsbehörden übertragenen Aufgaben. Nach § 7 Abs. 1 OBG NRW führt die (Sonder-)Aufsicht über die örtlichen Ordnungsbehörden in den Kreisen der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde. Die (Sonder-)Aufsicht über die kreisfreien Städte als örtliche Ordnungsbehörden und über die Kreisordnungsbehörden führt die Bezirksregierung, § 7 Abs. 2 OBG NRW.

B. Aufsichtsmittel der allgemeinen Aufsicht

346

Um die Aufgaben nach § 11 GO erfüllen zu können, stehen den allgemeinen Aufsichtsbehörden bestimmte Aufsichtsmittel präventiver und repressiver Art zur Verfügung.

Hinweis

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Auch wenn in der kommunalen Praxis die Aufsichtsbehörden überwiegend beratend, präventiv tätig werden, so steht in den Leistungsnachweisen die Anwendung repressiver Aufsichtsmittel eindeutig im Vordergrund. Deshalb werden deren Erörterungen nachfolgend den Schwerpunkt ausmachen.

I. Präventive Aufsicht

347

Die präventive Aufsicht dient der Schutzfunktion des § 11 GO. Mit ihr soll kommunales Fehlverhalten vorbeugend verhindert werden. Dies geschieht im Einzelnen durch Beratung, Information oder im Rahmen von Genehmigungsvorbehalten. Genehmigungsvorbehalte finden sich nur ausnahmsweise und müssen ausdrücklich vorgesehen sein.

Beispiel

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Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 GO bedürfen Satzungen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wenn dies gesetzlich ausdrücklich vorgeschrieben ist. Eine solche ausdrückliche Bestimmung findet sich in § 2 Abs. 2 KAG NRW. Danach bedarf eine Satzung, mit der eine im Land nicht erhobene Steuer erstmalig oder erneut eingeführt werden soll, zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung des Innenministeriums und des Finanzministeriums.

Um ihre Aufsichtsfunktion effektiv wahrzunehmen, bestehen seitens der Aufsichtsbehörde bestimmte Informationsrechte. Hierzu gehören im präventiven Bereich insbesondere die Verpflichtungen der Gemeinde, die Haushaltssatzung (§ 80 Abs. 5 GO) und im Rahmen der wirtschaftlichen Betätigung bestimmte Entscheidungen anzuzeigen (§ 115 GO).

II. Repressive Aufsicht

348

Die repressive Aufsicht verfolgt das Ziel, eingetretene Rechtmäßigkeitsfehler zu beseitigen. Die Instrumente der repressiven Aufsicht ergeben sich aus den §§ 121 ff. GO und sehen neben dem grundsätzlichen Unterrichtungsrecht (§ 121 GO) vor allem die Instrumente der Weisung, Beanstandung, Aufhebung, Anordnung ggf. auch Ersatzvornahme und Selbsteintritt vor.

Der Bürger hat keinen Anspruch auf ein entsprechendes Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörden. Die §§ 121 ff. GO dienen nämlich ausschließlich dem öffentlichen Interesse und verfolgen keinen Individualschutz.

OVG NRW Urteil vom 5.6.1968 – III A 983/66 –, OVGE 24, 89; Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 119, Erl. III.

Beispiel

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Verweigert der Rat der kreisfreien Stadt S die Feststellung der Zulässigkeit eines Bürgerbegehrens gemäß § 26 Abs. 6 S. 1 GO, obwohl alle Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, so können die Vertreter des Bürgerbegehrens nicht die für S zuständige Bezirksregierung zwingen, gegen den rechtswidrigen Ratsbeschluss aufsichtsbehördlich einzuschreiten. Eine Klage der Vertreter gegen die Bezirksregierung würde bereits an der erforderlichen Klagebefugnis scheitern, da die Vertreter kein subjektives Recht (Anspruch) auf Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörde haben.

1. Beanstandung und Aufhebung von Ratsbeschlüssen

349

In § 122 Abs. 1 GO ist das äußerst prüfungsrelevante Recht der Aufsichtsbehörde zur Beanstandung und Aufhebung von Ratsbeschlüssen geregelt.

Danach kann die Aufsichtsbehörde den Bürgermeister anweisen (Anweisung), Beschlüsse des Rates (und der Ausschüsse), die das geltende Recht verletzen, zu beanstanden (Beanstandungsrecht). Sie kann solche Beschlüsse nach vorheriger Beanstandung durch den Bürgermeister und nochmaliger Beratung im Rat (oder Ausschuss) aufheben (Aufhebungsrecht).

a) Ermächtigungsgrundlage, § 122 Abs. 1 GO

350

Die Voraussetzungen für ein entsprechendes Einschreiten der Kommunalaufsichtsbehörde und die Rechtsfolge des § 122 Abs. 1 GO sollten differenziert strukturiert werden. Beim Vorgehen der Aufsichtsbehörde gegen einen rechtswidrigen Ratsbeschluss (Fehler) ist das dreistufige Grundkonzept der Norm zu berücksichtigen (Fehlerberichtigung):

1. Stufe: Anweisung an den Bürgermeister, den Ratsbeschluss zu beanstanden

2. Stufe: Beanstandung des Ratsbeschlusses

3. Stufe: Aufhebung des Ratsbeschlusses, wenn Rat an dem Ratsbeschluss festhält.

Auf jeder einzelnen Stufe kann das kommunalaufsichtsrechtliche Einschreiten seine Erledigung finden, entweder weil der Rat den Ratsbeschluss selbst aufhebt oder die Aufsichtsbehörde ihre Auffassung ändert. Gegen eine Aufhebungsverfügung seitens der Aufsichtsbehörde (3. Stufe) kann die Gemeinde sich mittels einer Klage vor dem Verwaltungsgericht zur Wehr setzen.

aa) 1. Stufe: Anweisung an den Bürgermeister, den Ratsbeschluss zu beanstanden

351

Sofern die Aufsichtsbehörde der Ansicht ist, dass ein Ratsbeschluss rechtswidrig ist, kann sie ihn nicht sofort aufheben, sondern muss gestuft vorgehen. Zunächst ist der Bürgermeister anzuweisen, den Ratsbeschluss nach Maßgabe des § 54 Abs. 2 GO zu beanstanden. Dabei sind folgende Voraussetzungen einzuhalten:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Anweisung des Bürgermeisters zur Beanstandung,§ 122 Abs. 1 S. 1 GO

I.

Ermächtigungsgrundlage: § 122 Abs. 1 S. 1 GO

 

II.

Voraussetzungen

 

 

1.

Formelle Rechtmäßigkeit

 

 

 

a)

Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (§ 120 GO)

 

 

 

b)

Grundsätzlich formfrei möglich

 

 

2.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

 

a)

Ratsbeschluss (oder Ausschussbeschluss)

 

 

 

b)

Rechtswidrigkeit des Beschlusses

 

III.

Rechtsfolge

 

 

1.

Ermessen („kann“)

 

 

2.

Wenn Anweisung erfolgt:

 

 

 

a)

Verpflichtung des Bürgermeisters zur Beanstandung nach § 54 Abs. 2 GO

 

 

 

b)

Bürgermeister wird im Wege der Organleihe tätig

 

 

 

 

 

unterlassene Beanstandung des Bürgermeisters

Rn. 352

Ermächtigungsgrundlage für eine Anweisung an den Bürgermeister, den Ratsbeschluss zu beanstanden, ist § 122 Abs. 1 S. 1 GO.

Zunächst müssten die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen.

In formeller Hinsicht setzt dies zunächst die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde voraus. Diese beurteilt sich nach § 120 GO und hängt davon ab, welche Gemeinde (kreisangehörige Gemeinde – dann Landrat – oder kreisfreie Stadt – dann Bezirksregierung –) zu beaufsichtigen ist. Die Anweisung ist – anders als die sich aus ihr ergebende nachfolgende Beanstandung – grundsätzlich formfrei möglich, erfolgt in der Praxis aber in aller Regel schriftlich.

Die Anweisung ist auch materiell rechtmäßig, wenn der zugrundeliegende Ratsbeschluss rechtswidrig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Ratsbeschluss formell oder materiell rechtswidrig ist. Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit ist auf das ausführliche Prüfungsschema in Rn. 242 zu verweisen. Die materielle Rechtmäßigkeit hängt vom einzelnen inhaltlichen Beschlussgegenstand ab.

Als Rechtsfolge sieht § 122 Abs. 1 S. 1 GO ein Ermessen der Aufsichtsbehörde vor: Sie kann den Bürgermeister anweisen, den rechtswidrigen Ratsbeschluss zu beanstanden. Das Ermessen ist pflichtgemäß auszuüben und insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einzuhalten. Unverhältnismäßig wäre die Anweisung zur Beanstandung insbesondere dann, wenn der rechtswidrige Ratsbeschluss bereits vollzogen ist und die Vollzugsfolgen nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

OVG NRW Urteil vom 20.12.1972 – III A 831/71 –, OVGE 28, 185; Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 122, Erl. IV.

Beispiel

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Der Rat der Stadt S erwirbt von Verkäufer V ein Grundstück zu einem Kaufpreis, dessen Höhe völlig überdimensioniert ist und mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 75 Abs. 1 S. 2 GO nicht vereinbar ist. Die Aufsichtsbehörde kann trotz der Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses nicht nach § 122 Abs. 1 S. 1 GO vorgehen, wenn eine Rückforderung von V aus zivilrechtlichen Gründen von vornherein ausscheidet.

Im Übrigen dürfte im Falle der Rechtswidrigkeit des Ratsbeschlusses schon aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) das Ermessen regelmäßig dahingehen, eine entsprechende Anweisung an den Bürgermeister zu verfügen.

Wird die Anweisung ausgesprochen, so wird der Bürgermeister für die Aufsichtsbehörde im Wege der Organleihe tätig.

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 122, Erl. II. 3.

352

Unterlässt er die Beanstandung, so stellt dies ein Dienstvergehen dar, das disziplinarrechtliche Folgen haben kann. Da die Aufsichtsbehörde ohne die Beanstandung (2. Stufe) gehindert ist, weiter gegen den Ratsbeschluss vorzugehen, muss auch im Falle der pflichtwidrigen Weigerung des Bürgermeisters sichergestellt sein, dass der Ratsbeschluss beanstandet werden kann. Deshalb wird der Aufsichtsbehörde für diesen Fall ein Selbsteintrittsrecht zugebilligt, welches dogmatisch aus der analogen Anwendung des § 123 Abs. 2 GO entwickelt worden ist.

OVG NRW Urteil vom 17.2.1984 – 15 A 2626/81 –, DVBl. 1985, 172, 173.

bb) 2. Stufe: Beanstandung des Bürgermeisters

353

Nach der Anweisung der Aufsichtsbehörde an den Bürgermeister erfolgt die Beanstandung des Ratsbeschlusses. Diese erfolgt durch den Bürgermeister bzw. ausnahmsweise im Wege der Ersatzvornahme durch die Aufsichtsbehörde, sofern sich der Bürgermeister pflichtwidrig weigert.

Die Beanstandung richtet sich nach § 54 Abs. 2 GO.

Rechtsfolge der ausgesprochenen Beanstandung ist der Eintritt der aufschiebenden Wirkung (§ 54 Abs. 2 S. 2 GO). Verbleibt der Rat bei seinem Beschluss, so hat der Bürgermeister unverzüglich die Entscheidung der Aufsichtsbehörde einzuholen. Bis zur Entscheidung der Aufsichtsbehörde bleibt die aufschiebende Wirkung bestehen.

cc) 3. Stufe: Aufhebung des Ratsbeschlusses, wenn Rat an dem Ratsbeschluss festhält

354

Die Aufsichtsbehörde kann auf der 3. Stufe den Ratsbeschluss nach vorheriger Beanstandung (§ 54 Abs. 2 S. 1 GO) und nochmaliger Beratung im Rat (§ 54 Abs. 2 S. 4 GO) gemäß § 122 Abs. 1 S. 2 GO aufheben. Hieraus ergibt sich folgendes Aufbauschema:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Aufhebung des Ratsbeschlusses

 

Ermächtigungsgrundlage: § 122 Abs. 1 S. 2 GO

 

 

I.

Formelle Rechtmäßigkeit

 

 

 

1.

Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (§ 120 GO)

 

 

 

2.

Richtiger Adressat: Gemeinde

 

 

 

3.

Verfahren

 

 

 

 

a)

vorherige Beanstandung (§ 122 Abs. 1 S. 1 GO)

 

 

 

 

b)

nochmalige Beratungsmöglichkeit im Rat (§ 122 Abs. 1 S. 2 GO
i.V.m. § 54 Abs. 2 S. 4 GO)

 

 

 

 

 

 

Ausreichen der Möglichkeit einer erneuten Beratung

Rn. 357

 

 

 

c)

Anhörung der Gemeinde nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW

 

 

 

 

 

 

nicht erforderlich

Rn. 357

 

II.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

 

1.

Ratsbeschluss (oder Ausschussbeschluss)

 

 

 

2.

Rechtswidrigkeit

 

 

III.

Rechtsfolge: Ermessen („kann“)

 

355

Ermächtigungsgrundlage für die Aufhebungsverfügung der Aufsichtsbehörde ist § 122 Abs. 1 S. 2 GO.

Zunächst müssten die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage vorliegen.

In formeller Hinsicht setzt dies zunächst die Zuständigkeit der handelnden Aufsichtsbehörde voraus. Dies beurteilt sich nach § 120 GO und hängt davon ab, welche Gemeinde zu beaufsichtigen ist.

356

Richtiger Adressat der Aufhebungsverfügung ist die durch den Bürgermeister vertretene Gemeinde und nicht etwa der Rat.

OVG NRW Urteil vom 5.9.1980 – 15 A 686/78 –, DVBl. 1981, S. 227. Verfahrensrechtlich wird eine vorherige Beanstandung vorausgesetzt, die im Rahmen des § 122 Abs. 1 S. 1 GO durch den Bürgermeister bzw. bei dessen pflichtwidriger Unterlassung durch die Aufsichtsbehörde selbst ausgesprochen worden ist.

357

Weiterhin verlangt § 122 Abs. 1 S. 2 GO eine (nochmalig) erfolgte Beratung des Rates nach der Beanstandung. Hierfür reicht die Möglichkeit einer erneuten Beratung aus, da es nicht dem Rat obliegen kann, durch einen Verzicht auf die Beratung eine Aufhebung zu verhindern.

Wüstenbecker S. 104; a.A. Becker in Held/Winkel, § 122 Anm. 1.5, der in solchen Fällen eine Anordnung der Aufsichtsbehörde nach § 123 GO fordert, dass der Rat einberufen wird, um über die Beanstandung zu beschließen.

Hinweis

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Eine Ausnahme von einer vorherigen Beanstandung wird dann zugelassen, wenn eine Gemeinde einen beanstandeten Beschluss zwar formal beseitigt, den gerügten Rechtsverstoß jedoch in einem neuen Ratsbeschluss („Ersetzungsbeschluss“) im Kern inhaltlich unverändert aufgenommen hat.

OVG NRW Urteil vom 17.2.1984 – 15 A 2626/81 –, DVBl. 1985, 172, 173.

Vor Erlass der belastenden Aufhebungsverfügung ist eine Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht erforderlich, da die Gemeinde bereits im Beanstandungsverfahren hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

Kallerhoff NWVBl. 1996, 53, 55.

Die Aufhebungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig, wenn der zugrundeliegende Ratsbeschluss rechtswidrig ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Ratsbeschluss formell oder materiell rechtswidrig ist. Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit ist auf das ausführliche Prüfungsschema in Rn. 242 zu verweisen. Die materielle Rechtmäßigkeit hängt vom einzelnen inhaltlichen Beschlussgegenstand ab.

Als Rechtsfolge sieht § 122 Abs. 1 S. 2 GO die pflichtgemäße Ermessensausübung durch die Aufsichtsbehörde vor.

b) Rechtsschutz der Gemeinde

358

Mit der Prüfung der jeweiligen Ermächtigungsgrundlage der Aufsichtsbehörde ist in Praxis und Klausuren oftmals die Anschlussfrage verbunden, welcher Rechtsschutz einer Gemeinde zusteht, wenn die Kommunalaufsichtsbehörde nach § 122 Abs. 1 GO vorgeht.

Bei den Rechtsschutzmöglichkeiten ist danach zu differenzieren, welche Maßnahme aus dem dreistufigen Verfahren konkreter Angriffsgegenstand der Gemeinde ist.

aa) Klage gegen die Anweisung der Aufsichtsbehörde an den Bürgermeister, den Ratsbeschluss zu beanstanden

359

Gegen die Anweisung der Aufsichtsbehörde nach § 122 Abs. 1 S. 1 GO kommt zunächst die Erhebung einer Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Hs. 1 VwGO durch den Bürgermeister in Betracht. Die Anfechtungsklage wäre aber nur dann statthaft, wenn die Anweisung der Aufsichtsbehörde einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellt. Hierbei ist insbesondere das Merkmal der Außenwirkung problematisch. Die erforderliche Außenwirkung liegt nur dann vor, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen der Anweisung gegenüber einer außerhalb der staatlichen Verwaltung stehenden natürlichen oder juristischen Person eintreten sollen. An der Außenwirkung fehlt es, wenn die Maßnahme nur Rechtswirkungen innerhalb der staatlichen Verwaltung hat. Zu berücksichtigen ist im Falle der Anweisung zur Beanstandung, dass der Bürgermeister in diesem Fall im Wege der Organleihe für die Aufsichtsbehörde tätig wird und damit gewissermaßen als ihr „verlängerter Arm“ staatliche Aufgaben wahrzunehmen hat. Es fehlt damit an der erforderlichen Außenwirkung der Anweisung, da die Rechtswirkung der Anweisung innerhalb der staatlichen Verwaltung verbleibt.

Wüstenbecker S. 106 m.w.N.; Becker in Held/Winkel, § 122 Anm. 1.6. Mangels Verwaltungsaktes kommt daher eine Anfechtungsklage nicht in Betracht. Auch eine Leistungsklage des Bürgermeisters scheidet mangels erforderlicher (faktischer) Außenwirkung aus. Schließlich liegt auch kein Kommunalverfassungsstreit vor, da die staatliche Aufsichtsbehörde kein Organ der Gemeinde ist.

Es fragt sich, ob statt des Bürgermeisters möglicherweise die Gemeinde selbst gegen die Anweisung vorgehen kann. Auch hierbei scheitert aber eine Anfechtungsklage an der hier nicht vorliegenden Verwaltungsaktsqualität der Anweisung. In Betracht kommt eine Leistungsklage der Gemeinde. Anders als der Bürgermeister als beliehenes Organ ist die Gemeinde als Selbstverwaltungskörperschaft hier nicht in die staatliche Aufgabenerledigung eingebunden, so dass die erforderliche Außenrechtsbeziehung vorliegt.

Hofmann/Theisen/Bätge 3.4.1. Die Leistungsklage, gerichtet auf Rückgängigmachung der Anweisung, scheitert allerdings an der erforderlichen Klagebefugnis der Gemeinde (§ 42 Abs. 2 VwGO). Durch die bloße innerstaatliche Anweisung zwischen staatlicher Aufsichtsbehörde und dem im Wege der Organleihe staatlich tätigen Bürgermeister können (noch) keine subjektiven Rechte der Gemeinde verletzt sein.Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 122 Erl. II. 3.

Nach allem besteht keine Klagemöglichkeit gegen die Anweisung nach § 122 Abs. 1 S. 1 GO.

bb) Klage gegen die Beanstandung des angewiesenen Bürgermeisters

360

Es fragt sich aber, ob die Gemeinde gegen die Beanstandung des Bürgermeisters gerichtlich vorgehen kann.

Insoweit ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, da die streitentscheidende Norm des § 122 Abs. 1 GO eine öffentlich-rechtliche (kommunalrechtliche) Vorschrift ist.

Als statthafte Klageart kommt für die Gemeinde die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Hs. 1 VwGO in Betracht. Dann müsste die vom Bürgermeister ausgesprochene Beanstandung nach §§ 122 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 54 Abs. 2 GO einen Verwaltungsakt darstellen, der der Aufsichtsbehörde zuzurechnen ist. Da der Bürgermeister in dieser Fallkonstellation im Wege der Organleihe tätig wird und im Auftrag der staatlichen Aufsichtsbehörde („verlängerter Arm“) staatliche Aufgaben erfüllt, ist die Beanstandung der staatlichen Aufsichtsbehörde zuzurechnen. Sie entfaltet daher die für § 35 S. 1 VwVfG NRW erforderliche Außenwirkung. Problematisch ist allerdings, ob die Beanstandung auch einen Regelungscharakter hat. Dies ist dann der Fall, wenn sie unmittelbar auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Bei einer Beanstandung dürfte dies aus zwei Gründen zu bejahen sein:

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 122 Erl. II. 4. Zum einen hat die Beanstandung eine aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass der Ratsbeschluss nicht mehr vollzogen werden kann (§ 54 Abs. 2 S. 2 GO). Zum anderen ist die erfolgte Beanstandung gemäß § 122 Abs. 1 S. 2 GO Tatbestandsvoraussetzung für eine formal rechtmäßige Aufhebungsverfügung. Aus diesen Gründen dürfte die Beanstandung einen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde darstellen, gegen den die Anfechtungsklage statthaft ist.

Die Gemeinde ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie als möglicherweise verletztes Recht ihr Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 78 Abs. 1 und 2 LVerf NRW geltend machen kann.

Problematisch ist allerdings, ob die Gemeinde bereits beim bloßen Vorliegen der Beanstandung ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage hat oder ob es nicht rechtsschutzintensiver wäre, den möglicherweise folgenden Erlass der Aufhebungsverfügung abzuwarten und gegen diese die Anfechtungsklage zu richten.

OVG NRW Urteil vom 19.1.1995 – 15 A 569/91 –, NVwZ 1995, 718; Ehlers Jura 1987, 480, 482. Dieser Ansatz erscheint deshalb sachgerecht, weil bei der Anfechtung der Aufhebungsverfügung die Rechtmäßigkeit der erfolgten Beanstandung und auch die Rechtmäßigkeit des Ratsbeschlusses umfassend mit geprüft werden. Eine vorherige isolierte Anfechtung der Beanstandung ist deshalb zum einen weitgehend rechtlich wenig sinnvoll und kann sich auch in den Fällen als nutzlos herausstellen, in denen die Aufsichtsbehörde nach der Beanstandung davon absieht, weiter gegen den Ratsbeschluss vorzugehen. Mangels Rechtsschutzbedürfnisses scheidet daher eine Klage der Gemeinde gegen die Beanstandung aus.

cc) Klage gegen die Aufhebung des Ratsbeschlusses

361

Zulässig ist aber eine Klage der Gemeinde gegen die Aufhebung des Ratsbeschlusses. Hierbei kann folgendes Aufbauschema angewandt werden.

Fallbeispiel bei Lange DVP 2007, 341.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Erfolgsaussichten einer Klage der Gemeinde gegen die Aufhebung des Ratsbeschlusses

A.

Zulässigkeit der Klage

 

 

I.

Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO)

 

 

 

 

Streitentscheidende Norm: § 122 Abs. 1 S. 2 GO

 

 

II.

Statthafte Klageart

 

 

 

 

Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Hs. 1 VwGO

Rn. 362

 

III.

Klagebefugnis der Gemeinde (§ 42 Abs. 2 VwGO)

 

 

 

 

möglicherweise verletztes Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW)

Rn. 362

 

IV.

Vorverfahren nicht erforderlich (§ 126 GO)

 

 

V.

Klagefrist (§ 74 Abs. 1 S. 2 VwGO): ein Monat nach Bekanntgabe der Aufhebungsverfügung

 

 

VI.

Richtiger Beklagter: Land NRW (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO)

 

 

VII.

Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)

 

 

 

1.

Gemeinde als juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 61 Nr. 1 VwGO)

 

 

 

2.

Land NRW als juristische Person des öffentlichen Rechts (§ 61 Nr. 1 VwGO)

 

 

VIII.

Prozessfähigkeit

 

 

 

 

Gemeinde wird durch den Bürgermeister als gesetzlicher Vertreter vertreten (§ 63 Abs. 1 S. 1 GO)

 

B.

Begründetheit der Klage (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO)

 

 

I.

Rechtswidrigkeit der Aufhebungsverfügung

 

 

 

1.

Ermächtigungsgrundlage (§ 122 Abs. 1 S. 2 GO)

 

 

 

2.

Formelle Rechtswidrigkeit

 

 

 

 

a)

Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde (§ 120 GO)

 

 

 

 

b)

Richtiger Adressat: Gemeinde

 

 

 

 

c)

Verfahren

 

 

 

 

 

aa)

vorherige Beanstandung (§ 122 Abs. 1 S. 1 GO)

 

 

 

 

 

bb)

nochmalige Beratungsmöglichkeit im Rat (§ 122 Abs. 1 S. 2 GO i.V.m. § 54 Abs. 2 S. 4 GO)

 

 

 

 

 

cc)

Anhörung der Gemeinde nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW nicht erforderlich

 

 

 

3.

Materielle Rechtswidrigkeit

 

 

 

 

a)

Ratsbeschluss (bzw. Ausschussbeschluss)

 

 

 

 

b)

Rechtswidrigkeit

 

 

 

4.

Rechtsfolge: Ermessen („kann“)

 

 

II.

Verletzung der Gemeinde in eigenen Rechten (Art. 28 Abs. 2, Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW)

 

362

Die Klage der Gemeinde gegen die Aufhebungsverfügung der Aufsichtsbehörde hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. Zunächst müsste die Klage zulässig sein.

Insoweit ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, da die streitentscheidende Norm des § 122 Abs. 1 GO eine öffentlich-rechtliche (kommunalrechtliche) Vorschrift ist.

Als statthafte Klageart kommt für die Gemeinde die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Hs. 1 VwGO in Betracht. Dann müsste die Aufhebungsverfügung einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellen. Dies ist der Fall, da sie die Aufhebung des Ratsbeschlusses verbindlich nach außen regelt. Die Gemeinde steht insbesondere als kommunale Selbstverwaltungskörperschaft außerhalb des Rechtskreises der staatlichen Aufsichtsbehörde, so dass auch die erforderliche Außenwirkung vorliegt.

Die Gemeinde ist auch gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt, da sie als möglicherweise verletztes Recht ihr Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 78 Abs. 1 und 2 LVerf NRW geltend machen kann.

Gemäß § 126 GO und § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW kann gegen die Aufhebungsverfügung unmittelbar Klage erhoben werden. Somit ist ein vorheriges Widerspruchsverfahren gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO nicht erforderlich.

Die Klage ist gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Aufhebungsverfügung zu erheben.

Richtiger Klagegegner ist das Land NRW nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

Die Beteiligtenfähigkeit der Gemeinde und die des Landes NRW folgt jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO (juristische Personen).

Im Prozess wird die Gemeinde vom Bürgermeister als deren gesetzlicher Vertreter nach § 63 Abs. 1 GO vertreten.

OVG NRW Urteil vom 5.9.1980 – 15 A 686/78 –, DVBl. 1981, 227.

Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet, wenn die Aufhebungsverfügung rechtswidrig ist und dadurch die Gemeinde in ihren Rechten verletzt ist, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Zunächst ist die Rechtmäßigkeit der Aufhebungsverfügung zu prüfen. Dies folgt nach dem Schema in Rn. 354.

Sofern die Aufhebungsverfügung rechtswidrig ist, ist die Gemeinde in ihrem Selbstverwaltungsrecht verletzt, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW.

2. Beanstandung und Aufhebung von Anordnungen des Bürgermeisters, § 122 Abs. 2 GO

363

Gemäß § 122 Abs. 2 GO kann die Aufsichtsbehörde Anordnungen des Bürgermeisters, die das geltende Recht verletzen, beim Rat beanstanden. Der Rat soll dadurch bewegt werden, seine Kontrollrechte gegenüber dem Bürgermeister gemäß § 62 Abs. 2 S. 2 GO auszuüben. Die Beanstandung der Aufsichtsbehörde hat zwar gemäß § 122 Abs. 2 S. 3 GO aufschiebende Wirkung. Allerdings wird dadurch nicht die Wirksamkeit der Ausführung der Anordnung des Bürgermeisters nach außen berührt.

Hofmann/Theisen/Bätge 3.3.2.3.2.

Beispiel

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Der Bürgermeister einer kreisangehörigen Gemeinde lässt durch sein Wirtschaftsförderungsamt an in der Gemeinde neu ansiedelnde Gewerbebetriebe ohne Rechtsgrundlage „Standortprämien“ vergeben. Da die Gemeinde sich in der vorläufigen Haushaltsführung befindet, liegt ein Verstoß gegen § 82 Abs. 1 GO vor. Der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde beanstandet diese Anordnung des Bürgermeisters beim Rat. Trotzdem werden weitere Prämien vergeben. Diese sind im Außenverhältnis zu den Prämienempfängern nicht allein aufgrund der Beanstandung rechtswidrig.

Billigt der Rat die Anordnungen des Bürgermeisters, so kann die Aufsichtsbehörde die Anordnung nach § 122 Abs. 2 S. 4 GO aufheben. Die Aufhebungsverfügung geht an die Gemeinde, die dagegen mittels Anfechtungsklage vorgehen kann.

Vgl. Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 123 Erl. III.3.

Beispiel

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Im oben angeführten Beispielsfall nimmt der Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde die Anordnung an das Wirtschaftsförderungsamt selbst zurück. Die Gemeinde kann die Rücknahmeverfügung anfechten.

3. Anordnungsrecht und Ersatzvornahme, § 123 GO

364

Erfüllt die Gemeinde ihre gesetzlichen Pflichten oder Aufgaben nicht, so kann die Aufsichtsbehörde gemäß § 123 Abs. 1 GO anordnen, dass sie innerhalb einer bestimmten Frist das Erforderliche veranlasst. § 123 GO hat zum Ziel, rechtswidrige Untätigkeit zu verhindern und den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Dies setzt voraus, dass sich die Gemeinde rechtswidrig verhält. Steht der Gemeinde bei der Erfüllung der Aufgabe ein Entscheidungsspielraum zu, so darf die Aufsichtsbehörde diesen allerdings nicht einschränken.

Kommt die Gemeinde der Anordnung der Aufsichtsbehörde nicht innerhalb der bestimmten Frist nach, so kann die Aufsichtsbehörde die Anordnung an Stelle und auf Kosten der Gemeinde selbst durchführen oder die Durchführung einem anderen übertragen, § 123 Abs. 2 GO. Es handelt sich damit um eine Ersatzvornahme.

Gegen die Anordnung der Aufsichtsbehörde nach § 123 Abs. 1 GO kann die Gemeinde sich mittels einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Hs. 1 VwGO zur Wehr setzen, da diese einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellt.

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 123 Erl. II.

Die Ersatzvornahme ist im Vergleich zur Anordnung eine eigenständige Regelung gegenüber der Gemeinde und damit ein für die Gemeinde selbstständig anfechtbarer Verwaltungsakt.

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 123 Erl. III 3.

Beispiel

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Die Gemeinde G befindet sich aufgrund erheblicher Defizite in der vorläufigen Haushaltsführung nach § 82 GO. Trotzdem verlangt sie verglichen mit dem Landesdurchschnitt nur sehr geringe und nicht kostendeckende Elternbeiträge für Tageseinrichtungen für Kinder. Etwaige Finanzierungslücken werden durch Steuern und Kredite abgedeckt. § 77 Abs. 2 GO verlangt allerdings, dass die zur Aufgabenerfüllung erforderlichen Finanzmittel zunächst durch spezielle Entgelte (z.B. Beiträge) zu beschaffen sind und nur subsidiär durch sonstige Finanzmittel. Nachdem die zuständige Aufsichtsbehörde mehrfach die Gemeinde aufgefordert hat, die Elternbeiträge in der gemeindlichen Beitragssatzung zu erhöhen, ordnet sie die Beitragsänderung durch Satzungsänderung gemäß § 123 Abs. 1 GO innerhalb einer bestimmten Frist an. Nach fruchtlosem Fristablauf ändert die Aufsichtsbehörde die Satzung in diesem Sinne selbst nach § 123 Abs. 2 GO.

4. Bestellung eines Beauftragten und Auflösung des Rates

365

Reichen die Aufsichtsmittel nach den §§ 121 ff. GO nicht aus, so kommen als nachgelagerte Aufsichtsmittel die Bestellung eines Beauftragten nach § 124 GO und als ultima ratio die Auflösung des Rates in Betracht. Hierfür müssen die besonderen Voraussetzungen der §§ 124 bzw. 125 GO berücksichtigt werden.

a) Bestellung eines Beauftragten, § 124 GO

366

Aufgrund des sehr gravierenden Eingriffs in die kommunale Selbstverwaltung ist die Befugnis zur Bestellung eines Beauftragten („Kommissar“) nachrangig gegenüber den in §§ 121 ff. GO vorgesehenen Eingriffen und der obersten Aufsichtsbehörde vorbehalten. Die Bestellung eines Beauftragten ist nur dann zulässig, wenn die Gemeinde in erheblichem Umfang von den Erfordernissen einer ordnungs- bzw. gesetzmäßigen Verwaltung abweicht.

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 124 Erl. I 1.

Der Beauftragte tritt an die Stelle des Kommunalorgans, welche die ordnungsgemäße Wahrnehmung der Aufgaben verhindert.

Hofmann/Theisen/Bätge 3.3.2.3.4.

Die Bestellung des Beauftragten ist ein Verwaltungsakt, gegen den sich die Gemeinde mittels einer Anfechtungsklage zur Wehr setzen kann.

Hofmann/Theisen/Bätge 3.3.2.3.4.

b) Auflösung des Rates, § 125 GO

367

In Fällen der dauernden Nichterledigung der Gemeindeaufgaben kann als ultima ratio das für Inneres zuständige Ministerium durch Beschluss der Landesregierung ermächtigt werden, den Rat aufzulösen. Aufgrund des durchgreifendsten Charakters dieses Mittels ist dies nur in den extremen Fällen zulässig, in denen der Rat dauernd beschlussunfähig ist oder eine ordnungsgemäße Aufgabenerledigung aus anderen Gründen nicht gesichert ist.

Die Auflösung des Rates ist ein Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage durch den Rat angefochten werden kann.

Buttler in Kleerbaum/Palmen, § 125 Erl. III.

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